Uzasadnienie
W dniu 8 września 2009 r. Spółka A z siedzibą w B. (określana także jako "spółka" lub "skarżąca") zawarła z Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "[...]". W ramach tego projektu w dniu [...] marca 2009 r. Skarżąca zawarła umowę - Kontrakt nr [...] (dalej: Kontrakt nr 4). Wynagrodzenie umowne wynosiło 3.095.355,02 zł brutto, a termin wykonania - 10,5 miesiąca od Daty Rozpoczęcia (zgodnie z klauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Kontraktu Data Rozpoczęcia przypadała na 20 dzień od podpisania Umowy), tj. termin wykonania przypadał na dzień 26 lutego 2010 roku. Strony Kontraktu zawarły aneksy:
- - w dniu 29 października 2009 r. Aneks nr 2 zmieniający czas na ukończenie robót z 10,5 miesiąca na 14,5 miesiąca w celu synchronizacji robót wodociągowo-kanalizacyjnych z remontem ulicy [...] (w której wykonawca Kontraktu wykonywał instalację wodociągową i kanalizacyjną), przeprowadzanym przez Urząd Miasta [...],
- - w dniu 30 czerwca 2010 r. Aneks nr 4 sankcjonujący roboty zamienne objęte Protokołem Konieczności nr 2 (polegające na zmianie technologii wykonania niewielkiej części robót z bezwykopowej na wykop otwarty z powodu kolizji z podziemnymi instalacjami) oraz Protokołem Konieczności nr 3 (zmiana technologii wykonania nawierzchni i podbudowy ul. [...] w związku z planowanym remontem ulicy, gdzie zamiast asfaltu przewidziano kostkę bazaltową, co wymagało innego rodzaju podbudowy przy nawierzchni).
Na podstawie aneksu Nr 4 zmniejszono wynagrodzenie umowne na kwotę kontraktową 3.076.054,77 zł brutto. Ostatecznie wysokość zapłaconego wynagrodzenia wyniosła po uwzględnieniu rzeczywistych obmiarów 2.818.900,89 zł (kontrakt kosztorysowy).
W dniu [...] czerwca 2013 r. decyzją nr [...] Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (określany dalej także jako "NFOŚiGW") wydał decyzję określającą przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania udzielonego dla Kontraktu nr 4. Kwota korekty wyniosła 417.972,29 zł. Od tej decyzji skarżąca złożyła odwołanie.
W dniu [...] maja 2014 r. Minister Infrastruktury i Rozwoju wydał decyzję nr [...], utrzymującą w mocy zaskarżoną decyzję NFOŚiGW. Organ wskazał, że zawarcie przez spółkę Aneksów do Kontraktu stanowiło naruszenie procedur. Minister Infrastruktury i Rozwoju wskazał, iż w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, tj. 5 grudnia 2008 r., jak i zawarcia Aneksu nr 2 (29 października 2009 r.) obowiązywała ustawa - Prawo zamówień publicznych (określana dalej także jako "p.z.p.") w brzmieniu określonym tekstem jednolitym opublikowanym w Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, wraz ze zmianą ustawy wprowadzoną dnia 4 września 2008 r. (Dz. U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), w której w odniesieniu do art. 144 zawarto zakaz zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
Organ podkreślił, że zakaz zawarty w art. 144 p.z.p. dotyczył wszystkich zmian umowy, a nie tylko zmian istotnych, jak to ma miejsce w obecnie obowiązujących przepisach p.z.p. Wobec powyższego Minister Infrastruktury i Rozwoju stwierdził, że dla oceny przedmiotowego Aneksu nie jest istotne, czy zmiana terminu była zmianą istotną czy też nieistotną. Jednocześnie w ocenie organu wprowadzona Aneksem zmiana była istotna ze względu na to, że wiedza o wprowadzeniu takiej zmiany mogła mieć wpływ na krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie, jeżeli zamiar jej dokonania zostałby ujawniony w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Minister Infrastruktury i Rozwoju wskazał, że w przypadku Aneksu nr 2 zmiana terminu wykonania robót dotyczyła okresu 4 miesięcy, co wobec pierwotnego terminu wykonania zamówienia wynoszącego 10,5 miesiąca, stanowi wydłużenia tego terminu o ok. 38%. Taka zmiana mogła mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców, ponieważ nie można wykluczyć, że także inne oferty zostałyby złożone, gdyby pierwotnie wydłużony termin był znany na etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
W efekcie organ uznał, że treść Aneksu nr 2 z dnia 29 października 2009 r. naruszyła art. 144 ustawy p.z.p. wskazując jednocześnie, że działanie spółki stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, gdyż to naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.
Minister Infrastruktury i Rozwoju zwrócił uwagę, że w dniu zawarcia Aneksu nr 4 (30 czerwca 2010 r.) obwiązywała ustawa p.z.p. w brzmieniu określonym tekstem jednolitym opublikowanym w Dzienniku Ustaw z 2010 r. Nr 113, poz. 759, która ograniczała zakaz wprowadzania zmian tylko do istotnych zmian umów w sprawie zamówień publicznych. Zakaz istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treść oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy został zniesiony, jeżeli zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Warunki dokonania zmiany wprowadzonej Protokołem Konieczności nr 2 nie zostały przewidziane ani w SIWZ ani w ogłoszeniu.
Natomiast wskazana przez spółkę klauzula 4.12 (tj. nieprzewidywalne warunki fizyczne) nie obejmuje przypadku zmiany technologii z powodu błędów projektowych po stronie skarżącej. W ocenie organu w omawianym przypadku na spółce spoczywał obowiązek przekazania wykonawcy dokumentacji, która miała odzwierciedlać stan faktyczny przekazywanego wykonawcy terenu i określenia wszelkich dodatkowych okoliczności mających wpływ na przygotowanie ofert. Błędy po stronie spółki, w szczególności polegające na błędnym zaprojektowaniu inwestycji z powodu niedokładnych czy błędnych ustaleń stanu faktycznego na placu budowy w zakresie umieszczonych instalacji, nie mogą być tłumaczone jako nieprzewidywalne warunki fizyczne.
Minister Infrastruktury i Rozwoju zauważył, że wprowadzona zmiana w zakresie technologii wykonania kanalizacji mogła spowodować potencjalną lub faktyczną szkodę w budżecie ogólnym UE, ponieważ gdyby zmiana ta była znana ewentualnym wykonawcom przed terminem składania ofert, to mogłaby sprawić, że więcej podmiotów zainteresowałoby się tym postępowaniem, a w ich ofertach mogłoby zostać przedstawione bardziej korzystne ceny. Tym samym w ocenie organu była to zmiana istotna. Organ podkreślił, że zmiana została wyceniona przez wykonawcę Spółkę B z siedzibą w W. i spowodowała zwiększenie kwoty kontraktowej o 152,11 zł., tymczasem nie można wykluczyć, że inni wykonawcy posiadając wiedzę o przedmiotowej zmianie w momencie przygotowywania swoich ofert zaproponowaliby cenę atrakcyjniejszą (np. nie tylko cenę, która nie doprowadziłaby do zwiększenia kwoty kontraktowej, ale być może kwotę tę zmniejszającą). Dokonanie zmiany umowy Aneksem nr 4 w części dotyczącej Protokołu Konieczności nr 3 z dnia 15.12.2009 r. również było niezgodne z art. 144 p.z.p.
W skardze na powyższą decyzję, wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie spółka zarzuciła, iż zarówno decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju, jak i poprzedzająca ją decyzja NFOŚiGW, są nieprawidłowe, gdyż brak jest przesłanek do nałożenia korekty, wynikających z art. 207 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych i art. 211 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych. Spółka wskazała na treść art. 144 ust. 1 p.z.p., z którego wynika, że zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Skarżąca zaznaczyła, że przepis w takim brzmieniu wszedł w życie 24 października 2008 r., z tym, że słowo "istotnych" dodano nowelizacją obowiązującą od 22 grudnia 2009 r. W ocenie spółki nie ma racji organ stwierdzając, że w ramach Aneksu nr 2 niedopuszczalna była jakakolwiek zmiana, z powodu tego, że został on zawarty w dniu 29 października 2009 r., tj. przed wejściem w życie tej nowelizacji.
Skarżąca wskazała, że przy takiej interpretacji tego przepisu nawet zmianę adresu strony należałoby traktować jako zmianę będącą podstawą do nałożenia korekty na dofinansowanie. Jednocześnie podkreślono, że nałożenie korekty możliwe jest jedynie w sytuacji gdy wprowadzone zmiany umowy są istotne, natomiast wszystkie zakwestionowane przez organ zmiany Kontraktu nr 4 były zmianami nieistotnymi. Ponadto, w ocenie skarżącej, nawet gdyby uznać wprowadzone zmiany za istotne, to i tak byłyby one dopuszczalne bowiem spółka przewidziała je i określiła warunki ich wprowadzenia.
W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonym rozstrzygnięciu oraz wniósł o oddalenie skargi.
W piśmie procesowym z dnia 26 sierpnia 2014 r. skarżąca ponowiła argumentację przedstawioną w skardze.
Wyrokiem z dnia 18 lutego 2015 roku, sygn. akt V SA/Wa 2026/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, uchylił zaskarżoną decyzję i stwierdził, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.
Sąd I instancji wyjaśnił, że umowa zawarta przez skarżącą, tj. Kontrakt nr [...] mogła być zmieniana na zasadach określonych w art. 144 ust. 1 p.z.p.
W chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, tj. 5 grudnia 2008 r., jak i zawarcia Aneksu nr 2 (29 października 2009 r.) obowiązywała ustawa p.z.p. w brzmieniu określonym tekstem jednolitym opublikowanym w Dzienniku Ustaw z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, wraz ze zmianą ustawy p.z.p. wprowadzoną dnia 4 września 2008 r. (Dz. U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), w której w odniesieniu do art. 144 zawarto zakaz zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zmiana określona w ww. Aneksie - zmieniająca czas ukończenia robót - przewidziana została w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Klauzula 13.1 lit. f) Warunków Kontraktowych przewidywała zmiany w kolejności i terminach wykonywania robót, klauzula 8.4 – przedłużenie czasu na ukończenie, a klauzula 8.5 - opóźnienia spowodowane przez władze.
W Warunkach Kontraktu przewidziane były również warunki przedłużenia czasu na realizację robót. W klauzuli 8.4 lit. e) jako warunki przedłużenia czasu na ukończenie robót przewidziano, m.in. jakiekolwiek opóźnienia, utrudnienia lub przeszkody spowodowane przez lub dające się przypisać Zamawiającemu, Personelowi Zamawiającego (...).
Natomiast w dacie zawarcia Aneksu nr 4, w którym przewidziano zmianę technologii, art. 144 ust. 1 p.z.p. zakazywał istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Podkreślić zatem należy, że zmiana wprowadzona ww. Aneksem – jak słusznie podniosła skarżąca – przewidziana została w Klauzuli 4.12. Klauzula ta stanowi podstawę do zmiany technologii bezwykopowej na wykopową i wskazuje na nieprzewidywalne warunki fizyczne (tj. zarówno naturalne jak i stworzone przez człowieka, oraz inne fizyczne przeszkody i skażenia, które wykonawca napotka na terenie budowy w trakcie wykonywania robót, włącznie z warunkami podpowierzchniowymi i hydrologicznymi, ale z wyłączeniem warunków klimatycznych) jako powód do zwiększenia lub obniżenia ceny kontraktowej.
Zgodnie z Klauzulą warunki te uprawniają wykonawcę do wydłużenia czasu z powodu takiego opóźnienia na mocy klauzuli 8.4 jeżeli ukończenie jest lub będzie opóźnione, oraz pokrycia poniesionego w związku z tym kosztu, który będzie włączony do ceny kontraktowej'.
W dokumentacji przetargowej, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt XXVI) jako podstawę wyboru oferty wskazano tylko cenę i przyjęła dla niej wagę 100%. Zatem dla umowy będącej przedmiotem kontrolowanej decyzji istotnym elementem treści nie był termin wykonania zamówienia, gdyż ten parametr zamówienia nie wpływał na wybór oferty. Z tego powodu Sąd nie uznał argumentacji organu, w której wskazano, że zmiana tego terminu potencjalnie mogła ograniczyć krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie. Takiego związku nie można było przyjmować, skoro termin nie decydował o korzystności oferty.
Podobnie ocenił Sąd I instancji zmianę wprowadzoną Aneksem nr 4 zawartym w dniu 30 czerwca 2010 r., tj. zmianę dotyczącą technologii - z metody bezwykopowej na wykop otwarty (Protokół Konieczności nr 2) oraz zmianę technologii wykonania nawierzchni i podbudowy ul. [...] (Protokół Konieczności nr 3). Skarżąca, zdaniem Sądu, nie stawiała warunku udziału w postępowaniu odnosząc się do jednej z tych metod wykonywania kanalizacji. Metoda bezwykopowa była stosowana podczas wykonywania Kontraktu nr 4 na innych ulicach, a zatem Kontrakt, niezależnie od dokonanej zmiany, nadal był wykonany przez wykonawców, którzy posiadali umiejętności i sprzęt umożliwiający im prowadzenie robót w obydwu technologiach.
Ponadto, zmiana przewiertu sterowanego na wykop stanowiła zamianę w ramach technologii, które zostały wycenione przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym. Zmiana ta pozostała bez wpływu na potencjalny krąg wykonawców, którzy mogli ubiegać się o wykonanie zamówienia oraz nie wpłynęła na rozszerzenie zakresu zamówienia. Kontrakt był rozliczany obmiarowo, co oznacza, że gdyby ilość poszczególnych rodzajów robót, np. przewiertu była inna (również mniejsza), niż w przedmiarze, różnica w cenie oferty w stosunku do ceny po dokonaniu obmiarów nie stanowi jakiejkolwiek zmiany umowy. Ponadto o nieistotności zmiany świadczy również niewielka różnica w wynagrodzeniu umownym (152 zł).
Natomiast zmiana technologii wykonania nawierzchni i podbudowy z podbudowy asfaltowej na podbudowę z kruszywa łamanego przy obmiarowym rozliczaniu kontraktu nie mogła być uznana za zmianę istotną. Wskazano bowiem jeszcze inne niż ul. Kościelna pozycje robót dotyczących wykonania nawierzchni z kruszyw naturalnych. Sąd uznał, że nie można zatem zgodzić się z argumentacją organu, że gdyby wykonawcy wiedzieli, że na ul. [...] trzeba będzie zrobić podbudowę z kruszywa, a nie z mieszanek bitumicznych, to więcej podmiotów zainteresowałoby się postępowaniem. W efekcie nie doszło do zmiany istotnych warunków umowy, a zatem nie mają do niej zastosowania te postanowienia art. 144 ust. 1 p.z.p., które wiążą się z takim zakresem zmian. Dlatego też działanie spółki nie stanowiło nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Zmiana Aneksu w zakresie Protokołu Konieczności nr 2 spowodowała zwiększenie kwoty kontraktowej jedynie o 152,11 zł. Jednocześnie zmiana w zakresie Protokołu Konieczności nr 3 spowodowała zmniejszenie ceny kontraktowej o 52 523,68 zł. Zatem zwiększenie kwoty jedynie o 152,11 zł wobec jednoczesnego zmniejszenia ceny o 52 523,68 zł nie pozwala na przyjęcie, że działanie skarżącej spowodowało szkodę. Powyższa dysproporcja powoduje bowiem, że argumentację organu należało uznać za niezasadną.
W skardze kasacyjnej do Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie, Minister Infrastruktury i Rozwoju zarzucił wyrokowi Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie:
- 1. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych w brzmieniu określonym tekstem jednolitym opublikowanym w Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, wraz ze zmianą ustawy wprowadzoną dnia 4 września 2008 r. (Dz. U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) oraz w brzmieniu określonym tekstem jednolitym opublikowanym w Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na:
- a. wadliwym uznaniu, że strona skarżąca przewidziała możliwość istotnych zmian umowy w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i przez to spełniła wymogi uprawniające ją do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo, iż powołane klauzule Ogólnych Warunków Kontraktowych (FIDIC) były zbyt ogólne i nieskonkretyzowane, aby uznać, że w ustalonym stanie faktycznym ich zastosowanie uprawnia do zmiany umowy;
- b. nieprawidłowym uznaniu, że zmiana terminu realizacji zamówienia oraz zmiana technologii realizacji zamówienia nie stanowią istotnej zmiany postanowień umowy w rozumieniu przywołanego przepisu prawnego;
- 2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240, określanej dalej jako "ufp z 2009 r.") oraz art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm. określanej dalej jako "ufp z 2005 r.") poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że nie doszło do naruszenia procedur, których naruszenie uprawniałoby organ do nałożenia obowiązku zwrotu części dofinansowania;
- 3. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) 1260/1999 (Dz. Urz. L 210 z 31.07.2006, s. 25 z późn. zm., określane dalej jako "Rozporządzenie (WE) 1083/2006") w związku z art. 98 Rozporządzenia (WE) 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne przyjecie, że działanie strony, tj. wprowadzenie zmian w Kontrakcie nr 4 w drodze aneksu nr 2 i 4, nie stanowiło nieprawidłowości w rozumieniu tego przepisu polegającej na naruszeniu prawa tj. art. 144 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp z 2009 r. oraz art. 211 ust. 1 pkt 2 ufp z 2005 r. i w konsekwencji, że nie było podstaw do nałożenia korekty przez organ;
- 4. naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez:
- a. brak zawarcia w uzasadnieniu wyroku wskazań dla organu co do dalszego postępowania i ograniczenie ich do stwierdzenia, że organ powinien mieć na uwadze przyjętą przez Sąd wykładnię, podczas, gdy Sąd przedstawił jedynie wyniki swoich rozważań;
- b. brak wystarczającego ustosunkowania się i rozważenia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanowiska organu, wskazującego na to, że klauzule FIDIC, powołane przez stronę, jako umożliwiające dokonanie wprowadzonych zmian, są zbyt ogólne, aby uznać, że ich zastosowanie jest zgodne z dyspozycją normy prawnej wyrażonej w art. 144 ust. 1 p.z.p., lecz niczym nieuzasadnione przyjęcie, że klauzule te stanowiły wystarczającą podstawę dln wprowadzonych w umowie zmian.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.
Spór w rozpoznawanej sprawie dotyczy dopuszczalności zmian w umowie o wykonanie zamówienia w ramach określonych umową o dofinansowanie projektu realizowanego ze środków publicznych.
W sprawie umowa o dofinansowanie projektu została zawarta w dniu [...] września 2009 r. Spółka A zawarła z Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "[...]". W ramach projektu w dniu 19 marca 2009 r. spółka zawarła umowę - Kontrakt nr [...] (dalej: Kontrakt nr 4). Wynagrodzenie umowne wynosiło 3.095.355,02 zł brutto, a termin wykonania - 10,5 miesiąca od daty rozpoczęcia (zgodnie z klauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Kontraktu Data Rozpoczęcia przypadała na 20 dzień od podpisania Umowy), tj. termin wykonania przypadał na dzień 26 lutego 2010 roku. Strony kontraktu zawarły aneksy:
- - w dniu 29 października 2009 r. Aneks nr 2 zmieniający czas na ukończenie robót z 10,5 miesiąca na 14,5 miesiąca w celu synchronizacji robót wodociągowo-kanalizacyjnych z remontem ulicy [...] (w której wykonawca kontraktu wykonywał instalację wodociągową i kanalizacyjną), przeprowadzanym przez Urząd Miasta [...],
- - w dniu 30 czerwca 2010 r. Aneks nr 4 sankcjonujący roboty zamienne objęte Protokołem Konieczności nr 2 (zmiana technologii wykonania niewielkiej części robót z bezwykopowej na wykop otwarty z powodu kolizji z podziemnymi instalacjami) oraz Protokołem Konieczności nr 3 (zmiana technologii wykonania nawierzchni i podbudowy ul. [...] w związku z planowanym remontem ulicy, gdzie zamiast asfaltu przewidziano kostkę bazaltową, co wymagało innego rodzaju podbudowy przy nawierzchni).
Aneks Nr 4 zmniejszył wynagrodzenie umowne na kwotę kontraktową 3.076.054,77 zł brutto. Ostatecznie wysokość zapłaconego wynagrodzenia wyniosła po uwzględnieniu rzeczywistych obmiarów 2.818.900,89 zł (kontrakt kosztorysowy).
Pierwszy zarzut skargi kasacyjnej dotyczy kwestii zmian dokonywanych w chwili zawarcia aneksu nr 2 do umowy o wykonanie zamówienia – kontraktu nr 4. W tym względzie należy przypomnieć, że Aneks nr 2 z dnia 29 października 2009 roku dotyczył zmiany czasu ukończenia robót z 10,5 miesiąca na 14,5 miesiąca w celu synchronizacji robót wodociągowo-kanalizacyjnych z remontem ulicy [...] (w której wykonawca kontraktu nr 4 wykonywał instalacje: wodociągową i kanalizacyjną) przeprowadzonych przez Miasto [...]. Podniesiony w sprawie zarzut sprowadza się do przyjęcia, że aby wypełnić dyspozycję art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 907), konkretne okoliczności uzasadniające zmiany umowy powinny być wprost wyrażone w specyfikacji (wzorze umowy w specyfikacji), przy czym "klauzule FIDIC powołane przez stronę jako umożliwiające dokonanie rzeczonych zmian są zbyt ogólne, aby uznać, że ich zastosowanie jest zgodne z dyspozycją normy art. 144 ust. 1 Pzp".
W przedmiotowej sprawie należy uwzględnić, że częścią II specyfikacji istotnych warunków zamówienia był wzór Kontraktu, na który składały się wzory: - Aktu umowy; - Warunków Ogólnych kontraktu; - Warunków Szczególnych kontraktu; - Gwarancji należytego wykonania kontraktu. Na Warunki Kontraktu składały się Warunki Ogólne, uszczegółowione przez Warunki Szczególne, które zmieniały, uszczegółowiały lub wykreślały niektóre z klauzul Warunków Ogólnych. Warunki Ogólne kontraktu stanowiły "Warunki Kontraktowe dla Budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego", pierwsze wydanie w języku angielskim 1999, przygotowane i opublikowane przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów (Federation Internationale des Ingenieurs-Conseils - FIDIC), trzecie wydanie angielsko-polskie 2005, tzw. czerwona książka FIDIC, rozpowszechniana w Polsce przez SIDIR, czyli Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców.
Z założenia zastosowanie Warunków Kontraktowych FIDIC oznacza dopuszczenie zmian kontraktu. Cała Klauzula 13 pt. "Zmiany i korekty" to rozdział poświęcony zmianom umowy. Zmiany pojawiają się również w innych klauzulach m.in. Klauzuli 8 pt. "Rozpoczęcie, opóźnienie i zawieszenie" (poglądowo kopia klauzuli 13 i klauzuli 8 Warunków Ogólnych Kontraktu - FIDIC czerwona książka, wraz z kopią klauzuli 13 i klauzuli 8 Warunków Szczególnych Kontraktu). W rozpoznawanej sprawie nie można stwierdzić, że zastosowany przez spółkę mechanizm w sposób nieprawidłowy przewidywał możliwość dokonywania zmian umowy i warunki ich wprowadzenia. Warunki Kontraktowe FIDIC przewidywały liczne zmiany umowy i warunki ich wprowadzenia. Klauzule FIDIC nie były zbyt ogólne, wobec wymogów określonych w treści art. 144 §1 p.z.p. Przepis zezwala na zmiany, ale pod warunkiem, że zamawiający przewidział możliwość zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej "SIWZ" lub "specyfikacja") wraz z warunkami ich wprowadzenia.
W przedmiotowej sprawie było to uwzględnione ze względu na odesłanie do klauz Ogólnych Warunków Kontraktowych FIDIC. Taka umowa wzorcowa zawierała katalog klauzul, które określają w sposób ogólny przesłanki zmiany umowy.
Wbrew twierdzeniom strony skarżącej kasacyjnie strona nie miała obowiązku przewidzieć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wzorze umowy) kazuistycznego rozwiązania odnoszącego się do przesunięcia terminu zakończenia z powodu innych planowanych inwestycji. Zmawiający nie miał obowiązku szczegółowego ujawnienia powodów wprowadzenia zmiany w zakresie terminu wykonania umowy w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Ustawodawca nie zobowiązał jednostek do dokładnego określenia jakie dokładne mają być warunki zmiany, tylko do określenia warunków zmiany, co umożliwia zachowanie pewnej elastyczności przy konstruowaniu warunków zamówienia.
Jednocześnie w rozpoznawanej sprawie przewidziane w ogłoszeniu lub specyfikacji przypadki zmiany umowy nie były całkowicie dowolne w stosunku do treści oferty, a jedynie były sformułowane z pewnym stopniem ogólności poprzez odesłanie do ogólnych warunków FIDIC dokonane w dopuszczalnych granicach obowiązującego prawa. W rezultacie przesunięcie terminu wykonania zamówienia z powodu równolegle prowadzonej inwestycji przez Miasto [...] mieściło się w zmianach przewidzianych w klauzulach Warunków Kontraktowych: 13.1 lit. f), kl. 8.4, w tym kl. 8.4 lit. e), kl. 8.5.
Istota zarzutu dotyczącego zmiany technologii wykonania inwestycji z metody bezwykopowej na wykop otwarty (Aneks nr 4, Protokół Konieczności nr 2) sprowadza się również do rozstrzygnięcia, czy można było wprowadzić takie zmiany w zgodzie z art. 144 ust. 1 p.z.p. Ponownie wypada stwierdzić, że warunki dotyczące zmiany technologii nie musiały być enumeratywnie i wyczerpująco sformułowane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a wystarczające było jedynie określenie warunków takiej zmiany. W tym względzie Klauzula 4.12 Warunków Kontraktowych stanowiła wystarczającą podstawę do zmiany technologii bezwykopowej na wykopową ze względu na "nieprzewidywalne warunki fizyczne" jako powód do zwiększenia lub obniżenia Ceny Kontraktowej. Sformułowanie "nieprzewidywalne warunki fizyczne" oznaczało warunki fizyczne, zarówno naturalne jak i stworzone przez człowieka, oraz inne fizyczne przeszkody i skażenia, które wykonawca napotkał na terenie budowy w trakcie wykonywania robót, włącznie z warunkami podpowierzchniowymi i hydrologicznymi, ale z wyłączeniem warunków klimatycznych.
Zmiana technologii wykonania nawierzchni i podbudowy ul. [...] z podbudowy asfaltowej na podbudowę z kruszywa (objętą Aneksem nr 4, Protokół Konieczności nr 3) była przewidziana w klauzuli 13.1, a okoliczności jej wprowadzenia w klauzuli 13.2. Planowana przebudowa nawierzchni ul. [...] z asfaltowej na kostkę bazaltową, spowodowała zmiany w realizowanej inwestycji, które spowodowały jednocześnie obniżenie kosztów realizacji całej inwestycji o 52.000 zł. Powyższe klauzule które wskazują, że zmiana była przewidziana w Warunkach Kontraktowych, oczywiście z pewnym stopniem ogólności, gdyż odniesiono ją do każdej zmiany w robotach, poleconej lub zatwierdzonej przez Inżyniera Kontraktu jako zmiana na mocy rozdziału 13 przy jednoczesnym uwzględnienia pojęcia zmiany zawartym w -1.1.6.9 FIDIC.
Kolejny zarzut dotyczył wadliwego uznania, że zmiana terminu realizacji zamówienia oraz zmiana technologii zamówienia nie stanowiły istotnej zmiany umowy.
Obowiązujący w momencie zawierania Aneksu nr 4 był przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. w wersji stanowiącej, że zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
Nie ma wątpliwości, ze w przypadku aneksu nr 4 mamy do czynienia z poważnymi zmianami postanowień umowy w stosunku do oferty. W sprawie zmieniono technologię wykonania przebudowy deszczowej z metody bezwykopowej na metodę wykopu otwartego z jednoczesnym odtworzeniem nawierzchni bitumicznej i chodnika z kostki brukowej betonowej. Zmiana technologii wykonania nawierzchni i podbudowy ul. [...] z podbudowy asfaltowej na podbudowę z kruszyw wymusiła modyfikację organizacji pracy po stronie wykonawcy oraz konieczność przeorganizowania frontu robót.
Przesłanki oceny istotności zmian w zakresie realizacji umów realizowanych w trybie zamówień publicznych stanowią kluczowe zagadnienie dla rozpoznawanej sprawy. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni. Takie istotne zmiany tj. takie, które stanowią w rzeczywistości udzielenie nowego zamówienia "nie powinny obejmować dostosowania pierwotnej umowy do zmienionych okoliczności zewnętrznych." Za takim rozumieniem istotności wprowadzanych zmian opowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 19 czerwca 2008 r., w sprawie C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH przeciwko Republice Austrii. Ten pogląd podziela skład orzekający w niniejszej sprawie.
W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, która znajduje zastosowanie do powyższego poglądu. Za przyjęciem takiego stanowiska może świadczyć fakt, że termin na wykonanie prac nie był wydłużony o 4 miesiące, lecz przesunięty o okres równy czasowi trwania przeszkody zewnętrznej czyli o 4 miesiące, podczas których prace nie były wykonywane, lecz wstrzymane. Zmiana planów Urzędu Miasta [...] była zdarzeniem zewnętrznym i niezależnym od woli stron, przy czym w równym stopniu dotyczyłaby każdego wykonawcy inwestycji. Zgodnie z Dziennikiem Budowy od dnia 17 grudnia 2009 r. do 12 kwietnia 2010 r. wstrzymane zostały roboty związane z inwestycją. W tym czasie Wykonawca robót budowlanych nie wykonywał żadnych prac. Jednakże od chwili podjęcia robót w kwietniu zarówno postęp robót budowlanych jak również wartość tych robót pozostały identyczne w stosunku do harmonogramu przewidzianego przed wstrzymaniem robót budowlanych.
W tym przypadku można zatem przyjąć, że wprowadzona zmiana jedynie dostosowała pierwotna umowę do zmienionych okoliczności zewnętrznych. Jednocześnie brakuje uzasadnienia dla przyjęcia zasadności argumentów o potencjalnym udziale w przetargu innych podmiotów, które mogły podjąć się wykonania przedmiotowego zamówienia określonego w SIWZ w terminie przesuniętym o 4 miesiące.
Zmiany technologii objęte Aneksem nr 4: z metody bezwykopowej na wykop otwarty (Protokół konieczności nr 2) oraz wykonania nawierzchni i podbudowy ul. [...] (Protokół konieczności nr 3) również mieszczą się zakresie dostosowania pierwotnej umowy do zmienionych okoliczności zewnętrznych. Każdy inny wykonawca kontraktu nr 4 ze względu na efektywność realizowanych prac rozważałby zmianę metody wykopu z powodu natrafienia na instalacje położone na innych rzędnych wysokościowych, niż zawarte na wtórniku geodezyjnym (mapie geodezyjnej) i potwierdzone w trakcie uzgadniania dokumentacji przez gestorów sieci. W tym przypadku można przyjąć, że zmiana z technologii bezwykopowej na bardziej standardową – technologię wykopową oznaczała zmianę o charakterze wymiennym i miała neutralny wpływ na zainteresowanie oferentów zamówieniem.
W rozpoznawanej sprawie zmiany do umowy – kontraktu nr 4 – zostały wprowadzone ze względu na klauzule ogólne FIDIC. Nie ma wątpliwości, że spełniony został w tym względzie ustawowy wymóg dotyczący określenia warunków zmiany. Nie było bowiem konieczności wskazywania enumeratywnego katalogu przypadków zmiany umowy. Sąd I instancji trafnie podał klauzule Warunków Kontraktowych, które były podstawą zmiany terminu wykonania (kl. 13.1 lit., kl. 8.4, w tym 8.4.e) i 8.5) oraz zmiany technologii z bezwykopowej na wykopową (kl. 4.12). Zmiana technologii robót ze względu na metodę obmiarową wykonywanych robót spowodowała zwiększenie wynagrodzenia umownego o 152 zł. Taka zmiana nie może być potraktowana jako istotna przy realizacji kilkumilionowej inwestycji, nawet w sytuacji, gdy kryterium przetargowym była w 100% cena. Ponadto łączny koszt inwestycji zmniejszył się w wyniku aneksowania innych elementów kontraktu nr 4.
Istota zarzutu naruszenia art. 2 ust. 7 w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 została sprowadzona do tego, że działanie strony nie przyniosło szkody w budżecie Unii Europejskiej, ponieważ cena kontraktowa w rezultacie zmian umowy została zmniejszona, to jednak mogła spowodować szkodę.
W kwestii oceny, czy stwierdzone przez organ naruszenie przepisów p.z.p. stanowiło nieprawidłowości - w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 (wskazanego w zarzucie 3) należy przypomnieć, że jest to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego (obecnie unijnego) wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Za śledzenie tak rozumianych nieprawidłowości odpowiedzialność ponosi państwo członkowskie i w związku z nieprawidłowościami (pojedynczymi lub systemowymi) dokonuje korekt finansowych (art. 98 ust. 1 i 2). Wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych muszą być wydatkowane zgodnie z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi.
Zauważyć należy ponadto, że TSUE w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14, w pkt 45 wskazał, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 - o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Zdaniem TSUE art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz (pkt 47), z tym, że (jak wskazano w pkt 48) strata finansowa w przypadku jednorazowego naruszenia winna być badana indywidualnie na tle okoliczności każdej sprawy przy uwzględnieniu wszystkich tych trzech kryteriów (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1213/15). W rezultacie stanowisko Sądu I instancji nie może być uznane za wadliwe.
W skardze kasacyjnej organ zarzucił Sądowi I instancji naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. i art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2005 r., ze względu na błędne przyjęcie, że w sprawie nie wystąpiło naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. Wobec poczynionych powyżej rozważań należy zgodzić się ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Sąd I instancji, że nie nastąpiło naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p., co oznacza, że nie naruszono również wskazanych przepisów ustaw o finansach publicznych. W takiej sytuacji niezasadne pozostają pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej.
Sąd I instancji wydał rozstrzygnięcie na podstawie akt sprawy (zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a.), wyjaśniając powody swojego rozstrzygnięcia w oparciu o przepisy prawa i stan faktyczny sprawy (zgodnie z art. 141 § 4 p.p.s.a.). Sąd I instancji nie zanegował możliwości zastosowania klauzul FIDIC jako podstaw zmiany umowy zgodnie z art. 144 ust. 1 p.z.p., odnosząc się do wskazania zmian kontraktu jakie miały miejsce a ich wykorzystaniem. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie dokładnie wyjaśnił dlaczego konkretne klauzule Warunków Kontraktowych FIDIC mogły stanowić podstawę konkretnych zmian umowy, które miały miejsce. Brak jest podstaw do zakwestionowana takiego stanowiska Sądu I instancji, nawet jeżeli nie było ono poprzedzone rozbudowanymi rozważaniami jakich oczekuje skarżący kasacyjnie organ. Odnośnie przewidzenia zmian terminu i technologii Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał konkretne Warunki Kontraktowe, które zezwalały na dokonanie zmian zgodnie z art. 144 ust. 1 p.z.p.
Odnośnie przesłanki "nieistotności" wszystkich zmian Sąd I instancji uzasadnił również, dlaczego uznał zmiany za nieistotne. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zawarte zostały również wskazówki dla organu co do dalszego toku postępowania, które wynikają z powodów niewłaściwego zastosowania decyzji organu II instancji przepisów prawa materialnego.
Z tych też względów na podstawie art. 184 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O zwrocie kosztów postępowania orzeczono jak pkt 2 sentencji wyroku na podstawie art. 204 pkt 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.