Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 15 lutego 2017r., sygn. akt II SA/Go 906/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim oddalił skargę K.M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] sierpnia 2016r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry.
Przedstawiając przyjęty za podstawę wyroku stan sprawy - Sąd I instancji wskazał, że w dniu 21 października 2015r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Gorzowie Wlkopolskim ustalili, że w lokalu gier w pawilonie przy P. [...] w K., znajduje się sześć automatów do gier: [...], będących własnością K.M. W drodze eksperymentu funkcjonariusze potwierdzili, że gry oferowane na tych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 612 ze zm.), u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy.
W tych okolicznościach Naczelnik Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim decyzją dnia [...] maja 2016r. wymierzył K.M. karę pieniężną w wysokości 72.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
Utrzymując w mocy tę decyzję Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie uznał, że przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201), zwanej ustawą nowelizującą u.g.h. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia z życie ustawy, tj. 3 września 2015r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy nowelizującej u.g.h. Podmioty, które nie prowadziły legalnej działalności przed 3 września 2015r. nie doświadczyły zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie jej prowadzenia, w związku z czym brak jest uzasadnienia dla objęcia ich przepisami przejściowymi.
Dyrektor podzielił stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w postanowieniach z dnia 28 listopada 2013r., sygn. akt I KZP 15/13 i I KZP 14/13, że do czasu przyjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Skoro zatem nie zapadł wyrok derogujący przepisy u.g.h., to organ jest zobowiązany do ich stosowania.
Dokonując oceny charakteru gier prowadzonych na spornych automatach, organ odwoławczy powołał się na oględziny automatów dokonane przez funkcjonariuszy celnych oraz opinię biegłego sądowego R.R., a następnie wskazał, że w przypadku gry na spornych automatach gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik gry, gra ma losowy charakter. Gry na automatach są więc grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.
Oddalając skargę K.M. na tę decyzję - Sąd I instancji powołał uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, a następnie wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Powołana uchwała ma charakter wiążący w tej sprawie, zgodnie z art. 269 § 1 p.p.s.a. W uchwale tej NSA wskazał, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.
Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.
Sąd I instancji wyjaśnił, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, m.in. że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, a kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji.
TK stwierdził również, że celem tej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.
W uchwale tej NSA podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie służy czystej represji, co mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 u.g.h. zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną. W świetle wiążących w tej sprawie rozważań NSA zawartych w uchwale z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, za bezzasadne Sąd I instancji uznał podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. Wbrew wywodom skargi przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie stanowi przepisu technicznego objętego wynikającym z dyrektywy nr 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji jego projektu.
Co do art. 6 ust. 1 u.g.h., Sąd I instancji zauważył, że w orzecznictwie TSUE wprost stwierdzono, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h., nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE.
Sąd I instancji stwierdził, że w ustawie nowelizującej u.g.h., w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14 u.g.h., a nowelizacja ta nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę nr 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015r. poz. 1201).
Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie nr 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej, zwłaszcza, że wspomniana nowelizacja miała miejsce przed dniem dokonania kontroli w niniejszej sprawie.
Zdaniem Sądu I instancji brak jest również podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej u.g.h., przez jego niezastosowanie w kontrolowanej sprawie. Zgodnie z tym przepisem podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016r. W myśl art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2 u.g.h. działalność, o której mowa w tych przepisach może być prowadzona przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jedynie na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia.
Sąd I instancji podzielił stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016r., sygn. akt I KZP 1/16 (publ. OSNKW 2016/6/36), w myśl którego przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 - ust. 3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia).
Zatem w sytuacji, gdy na podstawie zgromadzonego w aktach sprawy materiału dowodowego brak jest podstaw do przyjęcia, aby skarżący był podmiotem, który w dniu 3 września 2015r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, powyższy przepis ustawy nowelizującej u.g.h. nie miał do niego zastosowania.
Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiódł K.M., zaskarżając ten wyrok w całości.
Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucił naruszenie:
- I. prawa materialnego, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia:
- 1. poprzez niewłaściwe zastosowanie:
- a) art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez przyjęcie, iż przepisy te obowiązują i mogą być stosowane, podczas gdy są one przepisami technicznymi, nienotyfikowanymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, wobec czego nie mogą być stosowane;
- b) art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a) oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni oraz C-303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny;
- 2. poprzez błędną wykładnię:
- a) art. 4 ustawy nowelizującej u.g.h., polegającą na nie odniesieniu się do obowiązku dostosowania do wprowadzonych przedmiotowym przepisem wymogów do dnia 1 lipca 2016r. dla podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, co w konsekwencji powoduje niemożność zastosowania art. 14 u.g.h. przed wskazanym okresem, względem skarżącego;
- b) art. 91 ust. 3 Konstytucji, polegające na uznaniu, iż wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one winny być respektowane w pierwszej kolejności;
- c) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007r. (Dz. U. z 2009r. Nr 203, poz. 1569), zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, oraz naruszenie art.2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez zastosowanie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje;
- 3. poprzez pomięcie art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., w sytuacji gdy do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w tym przepisie i nie jest nim osoba fizyczna;
- II. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez brak pełnego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, przejawiający się w braku wyczerpującego ustosunkowania się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutu techniczności przepisów u.g.h. wraz z obszerną argumentacją skarżącego wskazującą na ten fakt, w kontekście uznania, iż nie powinny być w związku z tym stosowane, co doprowadziło do wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, a w konsekwencji błędnego uznania, iż art. 14 i 89 ust. 1 i 2 u.g.h. mogą być stosowane, mimo ich charakteru.
Wskazując na powyższe zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gorzowie Wielkopolskim; na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a, o rozpoznanie niniejszej skargi kasacyjnej na rozprawie; oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od skarżącego na rzecz Dyrektora kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, można oprzeć stosownie do art. 174 p.p.s.a. na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
Naczelny Sąd Administracyjny - wobec nie stwierdzenia okoliczności skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji - rozpoznał wniesioną w tej sprawie skargę kasacyjną w granicach sformułowanych zarzutów kasacyjnych. Zarzuty te - oparte na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 p.p.s.a. - nie mają usprawiedliwionej podstawy prawnej.
W sytuacji kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego i procesowego, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega - zdaniem Sądu kasacyjnego - zarzut prawa procesowego. Do kontroli subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (tak np. wyrok NSA z dnia 4 marca 2014r., II GSK 1597/12, Lex nr 1495105). Ta kolejność rozpoznania zarzutów ulega zmianie jedynie wówczas, gdy skarga kasacyjna stawia zarzut błędnej wykładni prawa materialnego. W tej sprawie skarżący kasacyjnie - co prawda formułuje w petitum skargi kasacyjnej zarzut błędnej wykładni prawa materialnego niemniej jednak nie wpływa to na kolejność rozpoznania zarzutów, gdyż jedyny zarzut naruszenia prawa procesowego, a obejmujący art. 141 § 4 p.p.s.a., z uwagi na wywoływane najdalej idące skutki podlega rozpoznaniu w pierwszej kolejności. Skuteczne zarzucenie Sądowi I instancji wadliwego sporządzenia uzasadnienia wyroku czyni bowiem przedwczesnym ocenę pozostałych zarzutów.
Zarzut kasacyjny naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., tj. zarzut pkt II petitum skargi kasacyjnej, nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do tego przepisu uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Znaczenie procesowe tego elementu uzasadnienia uwidacznia się w tym, że ma on dać rękojmię, iż sąd dołożył należytej staranności przy podejmowaniu rozstrzygnięcia, ma ponadto umożliwić sądowi wyższej instancji ocenę, czy przesłanki, na których oparł się sąd niższej instancji, są trafne, ma w razie wątpliwości umożliwić ustalenie granic powagi rzeczy osądzonej i innych skutków prawnych wyroku (zob. wyrok NSA z dnia 8 listopada 2016r., sygn. akt II OSK 2104/15). Poprawność sporządzenia uzasadnienia wyroku umożliwia także stronie merytoryczną polemikę w ewentualnym środku zaskarżenia z wydanym przez sąd administracyjny orzeczeniem.
Zasadnie w piśmiennictwie wskazuje się, że uzasadnienie wyroku sądu administracyjnego w sytuacji, gdy towarzyszy mu deficyt odnoszący się do "wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia", nie pełni ani funkcji kontroli jego trafności, ani też funkcji perswazyjnej i dalekie jest również od realizacji funkcji legitymacyjnej (por. W. Kręcisz, Z problematyki uzasadniania orzeczeń przez sądy administracyjne, w: Uzasadnienia decyzji stosowania prawa, redakcja naukowa I. Rzuciło-Grochowska, M. Grochowski, Warszawa 2015, s. 354).
Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie pozwala podzielić stanowiska skarżącego kasacyjnie, że nie spełnia ono wymogów art. 141 § 4 p.p.s.a. Wbrew przekonaniu skarżącego kasacyjnie Sąd I instancji odniósł się nie tylko do wszystkich relewantnych prawnie okoliczności faktycznych sprawy, ale przede wszystkim do istoty sporu w tej sprawie, tj. notyfikacji u.g.h. oraz możliwości zastosowania w sprawie art. 4 ustawy nowelizacyjnej u.g.h., a rozważania uzasadnienia wyroku są w tym zakresie wystarczające dla poznania motywów podjętego wyroku oraz jego kontroli instancyjnej. Co istotne formułując zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. skarżący kasacyjnie podnosi jedynie to, że brak jest wyczerpującego ustosunkowania się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutu techniczności przepisów u.g.h. Powyższe nie jest jednak tożsame z brakiem tego uzasadnienia i to sporządzonego w taki sposób, że możliwe jest odkodowanie procesu myślowego Sądu I instancji.
Zwrócić również należy uwagę na to, że argumentacja uzasadnienia skargi kasacyjnej sprowadza się do technicznego charakteru przepisów u.g.h. i ich skuteczności. Nie odnosi się natomiast w żaden sposób do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., co niewątpliwie stanowi istotną wadę konstrukcyjną skargi kasacyjnej. Nie wykazuje bowiem wpływu naruszenia tego przepisu na wynik sprawy. Tymczasem przyjmuje się w judykaturze, że nie każde naruszenie tego przepisu jako przepisu procesowego skutkuje uwzględnieniem skargi kasacyjnej, a jedynie takie które mogło mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Ta wada konstrukcyjna skargi kasacyjnej w tym zakresie czyni ją niezasadną, niezależnie od faktu prawidłowego sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku.
Zarzut błędnej wykładni art. 4 ustawy zmieniającej u.g.h., tj. zarzut pkt I ppkt 2 petitum skargi kasacyjnej, również nie podważa prawidłowości zaskarżonego wyroku.
Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska skargi kasacyjnej, że przepis te ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie urządzania gier hazardowych na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub stosownego zezwolenia przed datą wejścia w życie ustawy nowelizującej u.g.h., jak i że do dnia 1 lipca 2016r. działalność ta odbywała się w ramach wolności gospodarczej, a po tej dacie też będzie mogła w ramach tej swobody być prowadzona ze względu na brak notyfikacji u.g.h.
Rację w tym zakresie przyznać należy Sądowi I instancji, który stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy nowelizującej u.g.h., w tym art. 4, dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy, tj. 3 września 2015r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to - jak argumentował NSA w wyroku z dnia 4 czerwca 2019r., sygn. akt II GSK 273/17, wprost z brzmienia art. 4 ustawy nowelizującej u.g.h., zgodnie z którym "podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016r. Przepisy przejściowe tej ustawy regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność. (...) nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako:, dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych".
A zatem, jak wynika ze stanu faktycznego niniejszej sprawy, przepis art. 4 ustawy nowelizującej u.g.h. nie znajdował zastosowania do skarżącego kasacyjnie, gdyż nie prowadził on działalności w zakresie urządzania gier legalnie, tj. posiadając stosowne zezwolenie, co jest niesporne w tej sprawie.
Nie są również zasadne zarzuty kasacyjne naruszenia art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 14 u.g.h., art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a) oraz art. 129 ust. 3 u.g.h., art. 91 ust. 3 i art. 2 Konstytucji, art. 31 ust. 3 Konstytucji w zw. z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji, oraz art. 6 ust. 4 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., tj. zarzuty pkt I ppkt 1, pkt 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej.
Komplementarny charakter tych zarzutów uzasadnia łączne ich rozpoznanie. Istota tych zarzutów sprowadza się - co wynika nie tylko z treści zarzutów kasacyjnych, ale również z ich uzasadnienia, do braku notyfikacji przepisów u.g.h., a w konsekwencji braku ich skuteczności, oraz możliwości wymierzenia kary pieniężnej osobie fizycznej, która nie może uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry.
Rozbieżności orzecznictwa co do charakteru kluczowego dla rozpoznania tej sprawy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zostały rozstrzygnięte - co słusznie dostrzegł Sąd I instancji - w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. II GPS 1/16. W pkt 1 tej uchwały NSA stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".
W pkt 2 tej uchwały, NSA orzekł natomiast, że "urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.)". Uchwała ta, na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., ma moc wiążącą i żaden skład orzekający nie może odstąpić od poglądu wyrażonego w tej uchwale, a co najwyżej - jeśli nie zgadza się z uchwałą - może wystąpić do podjęcie ponownej uchwały.
Wobec treści tej uchwały nie budzi już wątpliwości, że sporny w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, który wymagał poddania go procedurze notyfikacji stosownie do dyrektywy nr 98/34/WE. Stanowi on nadto samodzielną podstawę wymierzenia kary pieniężnej za "urządzanie gier" poza kasynem gry, gdyż nie pozostaje on w takiej relacji z art. 14 u.g.h., że techniczny charakter tego ostatniego rzutuje na "stosowalność" tego pierwszego. Wbrew więc skardze kasacyjnej przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi skuteczną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry
Wobec treści wskazanej uchwały nie jest również zasadne stanowisko skarżącego kasacyjnie, że jako osoba fizyczna, która co oczywiste nie może uzyskać koncesji na prowadzenia kasyna gry, nie jest on objęty zakresem podmiotowym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle stanowiska wskazanej uchwały każdy podmiot - osoba fizyczna, prawna i jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, spełniająca przesłanki uznania za "urządzającego gry", może być uznana za adresata decyzji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego rozpoznającego tą sprawę przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stoi na przeszkodzie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych poza kasynem gry na osobę fizyczną nawet wobec treści art. 107 § 1 k.k.s. Co istotne wymóg prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry jest wymogiem bezwzględnym, kierowanym do każdego podmiotu, nikomu nie wolno bowiem prowadzić gier na automatach wbrew art. 14 ust. 1 u.g.h. poza kasynem gry.
Powyższe stanowisko znajduje także potwierdzenie w wyroku TK z dnia 21 października 2015r., P 32/12, w którym TK - wskazując na obiektywny charakter przesłanek wymierzania kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - stwierdził, że "karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej".
Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.