Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 20 października 2017 r., sygn. akt II GSK 1979/16

Uzasadnienie

Wyrokiem z 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 966/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach oddalił skargę G. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z [...] września 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach [...] lipca 2014 r. przeprowadzili eksperyment na urządzeniach HOT SPOT nr [...] i EMOTION GAMES nr [...] umieszczonych w lokalu o nazwie [...] przy ul. [...] w S.. Stwierdzono, prowadzone na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.; dalej u.g.h.).

Decyzją z [...] czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Kielcach wymierzył G. G. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach do gier na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Decyzją z [...] września 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Kielcach utrzymał w mocy powyższą decyzję.

WSA w Kielcach oddalił skargę na powyższą decyzję.

Sąd zauważył, że autor skargi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. upatruje z dwóch powodów. Po pierwsze, jego zdaniem przepis ten nie ma zastosowania do osób fizycznych, a jedynie do spółek akcyjnych i spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, albowiem tylko takie spółki, stosownie do art. 6 ust. 4 u.g.h. są uprawnione do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Po drugie, zachowanie określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odpowiada ściśle przedmiotowym znamionom czynu zabronionego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., który podpada pod blankietowe znamię "urządzania gry lub zakładu wbrew przepisom ustawy", który to przepis jest przepisem technicznym nienotyfikowanym, przez co powinien być uznany za nieskuteczny i niemożliwy do zastosowania.

Zdaniem Sądu żaden z powyższych powodów nie czyni zasadnym zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

WSA uznał, że z faktu, że koncesja na prowadzenie kasyna może być wydana tylko spółce nie można wyciągać wniosku, że w związku z tym podmiot niebędący spółką może w świetle przepisów u.g.h. takie gry poza kasynem urządzać. Za nieuzasadniony Sąd uznał wniosek, że skoro tylko spółka może otrzymać koncesję na prowadzenie kasyna, to tylko spółka jest "urządzającym" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem Sądu o tym, czy ktoś w świetle tego przepisu jest urządzającym świadczy charakter i zakres prowadzonej przez niego działalności, w szczególności to, czy jest posiadaczem automatów, czy to on zorganizował działalność na tych automatach i czy bezpośrednio czerpie z niej dochody. Bez znaczenia natomiast jest, czy taki podmiot urządzający gry jest spółką czy też osobą fizyczną. Wskazany przepis zawiera w swej treści normę nakazującą właściwym organom wymierzenie kary pieniężnej w każdym przypadku ustalenia urządzania gry na automacie poza kasynem gry.

Odpowiedzialność z art. 89 ust. 1 u.g.h. ma charakter obiektywny, a przepisy ustawy nie odwołują się w żadnym miejscu do sfery podmiotowej (winy), jak to ma miejsce w przypadku odpowiedzialności karnej czy karnoskarbowej. Ponadto przepis ten ma brzmienie imperatywne, w związku z czym decyzja wydana na jego podstawie należy do tzw. decyzji związanych.

W ocenie Sądu organy prawidłowo ustaliły, że to skarżący był urządzającym gry na automatach.

Ponadto, WSA uznał, że nie jest władny do wypowiadania się na temat ewentualnego technicznego charakteru przepisu art. 107 § 1 k.k.s., bowiem tego przepisu nie stosuje. Jeśli chodzi natomiast o art. 89 ust. 1 u.g.h., to w ocenie Sądu nie ma on charakteru technicznego, albowiem nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów, nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu ani nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

WSA wskazał, że techniczny charakter ma art. 14 u.g.h., który w niniejszej sprawie, z uwagi na nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. miał zastosowanie. Ta jednak okoliczność nie uzasadnia zdaniem Sadu konieczności odstąpienia od stosowania wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. Sąd stwierdził, że w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Powyższy wyrok TK oznacza, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji. Zasada legalizmu nakazuje organom władzy działanie wyłącznie na podstawie i w granicach prawa.

Na organach władzy ciąży obowiązek konstytucyjny poszanowania i przestrzegania przepisów ustaw tak długo, dopóki ustawa nie utraci mocy obowiązującej. Sądy krajowe nie powinny odmawiać zastosowania przepisów funkcjonujących w krajowym porządku prawnym, dopóki właściwe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego. Stanowisko takie nie pozostaje w sprzeczności z praktyczną realizacją zasady pierwszeństwa przez sądy krajowe, które kierując się zasadą lojalności i zasadą efektywności w stosowaniu prawa unijnego posiadają kompetencję do odmowy stosowania krajowych regulacji prawnych pozostających w treściowej sprzeczności z prawem unijnym (art. 91 ust. 3 Konstytucji RP). Gdyby przyjąć, że podstawę odmowy zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa stanowiłaby wykładnia przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonana przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., która odnosiła się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny", to brak jest w tym wyroku odniesienia do regulacji wskazujących na skutki uchybienia formalno-prawnej procedury notyfikacji projektów przepisów technicznych, bowiem ani przepisy dyrektywy, ani przepisy implementujące jej rozporządzenia takich uregulowań nie zawierają.

Sąd uznał, że nie ma konieczności odstąpienia od stosowania wobec skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h.

Również zarzut naruszenia art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji polegający na przełamaniu zakazu wielokrotnego karania nie został uznany za uzasadniony. Sąd wskazał, że w wyroku z 21 października 2015 r. TK uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu Trybunał stwierdził między innymi, że ochrona interesu publicznego wymaga wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych takich jak obowiązek urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry.

Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach poza kasynem do odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe za takie urządzanie gier, osłabiałoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 u.g.h.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył skarżący, wnosząc o jego uchylenie oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Kielcach, a także o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Zarzucił naruszenie:

1. I. prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia:
2. 1. art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez przyjęcie, iż może on być podstawą do nałożenia kary pieniężnej, podczas gdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt określony w w/w przepisie w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, w treści art. 6 ust. 4 u.g.h., nie wskazuje go, jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry;
3. 2. art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez przyjęcie, iż przepisy te obowiązują i mogą być stosowane, podczas gdy są one przepisami technicznymi, nienotyfikowanymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienianej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., wobec czego nie mogą być stosowane;
4. II. prawa materialnego przez błędną jego wykładnię, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia:
5. a) art. 267 w związku z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/30 ze zm.) polegającą na nieodniesieniu się przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach do orzeczenia interpretacyjnego TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, jako części wspólnotowego porządku prawnego – acquis communautaire – obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy krajowe z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy ustawy o grach hazardowych o charakterze technicznym, bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji, a w konsekwencji bezzasadne przyjęcie, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek sprzeczne z tymi przepisami;
6. b) art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015 r. poz. 1201, dalej ustawa o zm. u.g.h.), polegający na nieodniesieniu się do przedmiotowego przepisu przewidującego obowiązek dostosowania się do wprowadzonych wymogów do dnia 1 lipca 2016 r. dla podmiotów prowadzących działalność gospodarczą mają, co w konsekwencji powoduje, niemożność zastosowania art. 14 u.g.h. przed wskazanym okresem, względem Skarżącego;
7. c) art. 2 w związku z art. 1 Konstytucji RP, polegający na przełamaniu zakazu wielokrotnego karania za popełnienie tego samego czynu zabronionego bez względu na lokalizację przepisu stanowiącego podstawę tej odpowiedzialności oraz tryb postępowania, co w konsekwencji skutkowało wszczęciem niniejszego postępowania mimo toczącej się i jeszcze nie zakończonej sprawy karnej skarbowej.

III, przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:

1. 1. art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej p.p.s.a.) poprzez brak pełnego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia przejawiający się w braku wyczerpującego ustosunkowania się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutu techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych wraz z obszerną argumentacją Skarżącego wskazującą na ten fakt, w kontekście uznania, iż nie powinny być w związku z tym stosowane, co doprowadziło do wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, a w konsekwencji błędnego uznania, iż art. 14 i 89 ust. 1 i 2 u.g.h. mogą być stosowane, mimo ich charakteru.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., dlatego zostały spełnione warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Stosownie do art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna G. G. oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności rozpoznaje zarzuty kasacyjne podnoszące naruszenie przepisów postępowania, a dopiero w dalszej może odnieść się do naruszeń prawa materialnego. Konieczność zachowania takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena naruszeń prawa materialnego jest możliwa dopiero wtedy, gdy zostanie przesądzone, że stan faktyczny sprawy między organem a stroną jest niesporny albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna G. G. nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, co oznacza, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Zarzuty kasacyjne, sformułowane w oparciu o przewidzianą w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. (naruszenie prawa materialnego) i w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. (naruszenie przepisów postępowania, którym uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy) podstawę prawną, nie są zasadne, bowiem skarżony wyrok nie narusza prawa w sposób opisany w skardze kasacyjnej.

W pierwszej kolejności rozpoznając zarzuty naruszenia prawa procesowego, przypomnieć należy, że w ramach podstawy z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skarżący kasacyjnie zarzucił Sądowi I instancji naruszenie wyłącznie art. 141 § 4 p.p.s.a., w myśl którego uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie.

Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego w sytuacji, gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że uniemożliwia kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku, bądź czyni ją wyłącznie iluzoryczną (por. wyrok NSA z dnia 12 października 2010 r., sygn. II OSK 1620/10).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie podstawowe elementy wymienione w art. 141 § 4 p.p.s.a.: przedstawia stan sprawy przyjęty za podstawę faktyczną rozstrzygnięcia, prezentuje zarzuty skargi, wskazuje podstawę prawną rozstrzygnięcia wraz z jej wyjaśnieniem, zawiera odniesienie do zarzutów skargi. Dlatego też zarzut należało uznać za niezasadny.

Podkreślić należy, iż obowiązku "przedstawienia stanu sprawy", o którym mowa w powołanym przepisie, nie można rozumieć, jako obowiązku szczegółowego i drobiazgowego przedstawiania wszystkich okoliczności sprawy, lecz przedstawienia stanu sprawy oraz pozostałych wymienionych wyżej elementów w sposób zwięzły. Oznacza to, że sąd administracyjny powinien odnieść się wyłącznie do kwestii istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy. Uzasadnienie wyroku powinno zatem zawierać rozważania pozwalające na uznanie, że sąd wyjaśnił w sposób dostateczny zastosowanie przez organy przepisów prawa materialnego czy przepisów prawa procesowego. Nie ma natomiast obowiązku odnoszenia się do wszystkich aspektów sprawy, również tych, które nie mają istotnego znaczenia dla jej rozpoznania. Wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia nie musi odnosić się szczegółowo do wszystkich argumentów powołanych w skardze, skoro argumentacja Sądu przesądza łącznie o ich bezzasadności (por. wyrok NSA z dnia 13 marca 2007r., sygn. akt II GSK 326/06). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w rozpoznawanej sprawie WSA w Kielcach poddał prawidłowej ocenie niezbędne aspekty sprawy.

Zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie jest usprawiedliwioną podstawą dla czynienia zaskarżonemu wyrokowi zarzutu dokonania błędnych ustaleń faktycznych, czy też błędnego rozstrzygnięcia sprawy. Tymczasem w istocie zarzuty naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. skarżący kasacyjnie łączy z poczynieniem wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, co nie może być uznane za skutecznie podważające prawidłowość zakwestionowanego wyroku. Jak już bowiem powiedziano, w ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można skutecznie kwestionować ustaleń stanu faktycznego, czy wyrażonej w jego zakresie, oceny Sądu I instancji, jak też dokonanej przez ten Sąd kontroli prawidłowości wykładni i zastosowania prawa materialnego przez działające w sprawie organy (zob. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II FSK 2665/16).

Wbrew zatem stanowisku skarżącego, brak jest podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w punkcie III. skargi kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego naruszenia był istotny wpływ na wynik sprawy.

Zasadniczy spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta jest zgodna z prawem. Sąd I instancji za prawidłowe uznał ustalenie organów administracji, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, a urządzane gry były grami, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Ta zasadnicza okoliczność dotycząca faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia nie została skutecznie podważona w skardze kasacyjnej.

W świetle przywołanych okoliczności faktycznych – których prawidłowość nie została podważona – organy administracji uprawnione były do nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Regulacja ta stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W oparciu o ten właśnie przepis na skarżącego została nałożona kara pieniężna w wysokości zgodnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu – art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Jako chybiony należy uznać podniesiony w punkcie I.1) skargi kasacyjnej zarzut, że skarżący kasacyjnie jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie może ponosić sankcji administracyjnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, gdyż nie jest on podmiotem uprawionym do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Skarżący kasacyjnie podniósł, że art. 6 ust. 4 u.g.h. wskazuje, że wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do osoby fizycznej nie może mieć miejsca, a w świetle stanu faktycznego sprawy nie było dopuszczalne zastosowanie wobec niego jako osoby fizycznej sankcji administracyjnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i uznania go za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że na tle powyższych regulacji to, że koncesja na prowadzenie kasyna gry może być wydana tylko spółce prawa handlowego, nie oznacza, że skarżący jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą może urządzać gry na automatach poza kasynem gry i nie ponosić sankcji administracyjnej z tego tytułu. Z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że legalne urządzanie gry na automacie ma miejsce tylko wówczas, gdy będzie to miało miejsce w kasynie. Z regulacji tej wynika zatem, że każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. W uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, podkreślono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież – jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. A zatem za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej każdy podmiot – zarówno ten legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten podmiot, który takim dokumentem nie dysponuje. Istotne jest wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Analiza zarzutów skargi kasacyjnej wykazała, że chybione są także te z nich, których istota wiąże się z twierdzeniem o technicznym charakterze przepisów ustawy o grach hazardowych, znajdujących zastosowanie w niniejszej sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela zarówno treść, jak i motywy uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W ocenie NSA w składzie rozpoznającym tę sprawę, nie ma jakichkolwiek podstaw do zastosowania art. 269 §1 p.p.s.a i kwestionowania tej uchwały, zwłaszcza w kierunku wskazywanym przez stronę. Zgodnie z pkt 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h.

Oceny relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy dokonywać na tle konkretnych spraw administracyjnych i sądowoadministracyjnych. Skoro zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry (po spełnieniu szeregu wymagań), to z punktu widzenia stosowania albo odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych, czy ocenę taką zlekceważył.

Dodatkowo należy wskazać, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma również zastosowanie w przypadku naruszenia zasad określonych przez ustawodawcę w przepisach międzyczasowych (art. 129-140 u.g.h.). Z odczytywanego bowiem a contrario art. 141 u.g.h. wynika, iż wadliwe działanie w tym zakresie podlega karze z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) nie odnosi się zatem jedynie do art. 14 ust. 1 u.g.h., a ma znacznie szersze zastosowanie. Jak wielokrotnie podkreślał NSA, niestosowanie norm ustawy hazardowej, w sytuacji całkowitego zignorowania istoty reglamentacji dostępu do działalności w dziedzinie hazardu, nie może być "legitymizowane" wyrywkowym interpretowaniem stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawartego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (zwłaszcza w pkt 25).

Należy zatem uznać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Sens kary administracyjnej tkwi bowiem m.in. w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa. Tymczasem skarżący, bez dostrzegania ogółu uwag TSUE, wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. zdaje się wyprowadzać wniosek, że działalność w dziedzinie hazardu może być prowadzona bez jakichkolwiek ograniczeń (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2017 r. sygn. akt II GSK 1555/17).

Skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą nie może również odnieść podniesiony w punkcie II. a) skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) w związku z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) przez nieodniesienie się przez Sąd I instancji do orzeczenia interpretacyjnego TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Wyjaśnienia wymaga, że z treści art. 267 TFUE wynika, że TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumpcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. W związku z tym TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, bowiem kompetencja w tym zakresie należy do sądów krajowych. Wyraźnie zaznaczył to sam Trybunał stwierdzając, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest przy tym pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Schindler, C -275/92, pkt 60; z dnia 21 września 1999 r. w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z dnia 21 października 1999 r. w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z dnia 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47).

Pozbawiony usprawiedliwionych podstaw jest ponadto zarzut postawiony w pkt II.b petitum skargi kasacyjnej. Skarżąca kasacyjnie nie zauważyła, że decyzja organu II instancji została wydana 2 września 2015 r., a ustawę z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych ogłoszono 19 sierpnia 2015 r. i weszła w życie, zgodnie z jej art. 8, po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia, tj. 3 września 2015 r., zatem ustawa ta nie mogła mieć zastosowania w rozpoznawanej sprawie, co podważa sens powyższego zarzutu. Natomiast nawet gdyby uznać, że jest inaczej, to właściwej wykładni art. 4 tej ustawy dokonał już Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. o sygn. akt I KZP 1/16 (LEX nr 2053314), z czym Naczelny Sąd Administracyjny się zgadza i co powoduje niezasadność powyższego zarzutu. Jak stwierdził SN we wskazanym postanowieniu, "(...) przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych [...], zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia)".

SN wyjaśnił jednoznacznie, iż "Gdyby uznać, że ów okres dostosowawczy dotyczy nie tylko podmiotów prowadzących dotychczas działalność w ramach udzielonych im koncesji na prowadzenie kasyna, a obejmuje praktycznie nieograniczony krąg podmiotów – w istocie każdy podmiot, który faktycznie prowadziłby taką działalność jak wskazywana w art. 6 ust. 1 u.g.h. – to stan taki jaskrawo kłóciłby się z porządkiem prawnym w omawianym zakresie. Oto bowiem ustawodawca w okresie od wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej (3 września 2015 г.) do końca okresu dostosowawczego (1 lipca 2016 r.) miałby zrezygnować nie tylko ze stosowania instrumentów prawa karnego skarbowego (art. 107 § 1 k.k.s.) za urządzanie lub prowadzenie określonych gier wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji, ale z jakiejkolwiek administracyjnej reglamentacji rynku gier hazardowych. Założenie takie, rzecz jasna, nie jest możliwe do zaakceptowania, i to nawet bez konieczności bliższego powoływania się na domniemanie o "racjonalnym ustawodawcy". Przepis art. 4 ustawy nowelizującej żadnej treści o charakterze abolicyjnym nie zawiera".

Niezasadny jest również podniesiony w punkcie II. c) zarzut naruszenia art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji, poprzez przełamanie zakazu wielokrotnego karania. W tym zakresie należy powołać się stanowisko zajęte przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12. TK orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że ochrona interesu publicznego wymaga wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych takich jak obowiązek urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Dopuszczalny jest zatem zbieg odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej. Należy też podzielić pogląd zawarty w przytoczonym wyroku, że wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach poza kasynem do odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe za takie urządzanie gier, osłabiałoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 u.g.h.

Uwzględniając powyższe Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że Sąd I instancji nie naruszył prawa akceptując stanowisko organu, że G. G. jest urządzającym gry na przedmiotowych automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji, że decyzja o nałożeniu na niego kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł została wydana zgodnie z prawem.

W tym stanie rzeczy, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 209 w zw. z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w związku z ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 ust. 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Koszty postępowania kasacyjnego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika organu, niewystępującego w postępowaniu przed Sadem I instancji, za udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym (3.600 zł).