Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 30 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 2001/11

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z 28 kwietnia 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 317/11, oddalił skargę S. B.-M. "B." w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z [...] grudnia 2010 r., nr [...], o nałożeniu kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi.

I

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd pierwszej instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

Decyzją z [...] stycznia 2009 r., nr [...], (w uzasadnieniu wyroku mylnie wpisano numer i datę wydania tej decyzji), Prezydent [...], zezwolił S. B.-M. "B." w W. (dalej określanej jako "S.") na zajęcie pasa drogowego ul. Ś. w celu włączenia części chodnika do terenu budowy oraz umieszczenia zadaszenia ochronnego w terminie 7 stycznia – 31 marca 2009 r. Stronę zobowiązano do zawiadomienia organu o zakończeniu robót i przywróceniu zajętego odcinka pasa drogowego do stanu poprzedniego.

Decyzją z [...] lutego 2010 r., nr [...], Prezydent [...], nałożył na S. karę pieniężną w kwocie 149.202,00 zł za zajęcie, bez zezwolenia zarządcy drogi, (z przekroczeniem terminu zezwolenia) w okresie od 1 kwietnia 2009 r. do 18 lutego 2010 r., czyli przez 324 dni, pasa drogowego na odcinku [...] w W. poprzez włączenie chodnika o pow. 30,4 m2 do terenu budowy oraz umieszczenie zadaszenia o powierzchni 4,5 m2.

Dalej Sąd wyjaśnił, że zdaniem S. nie mogła ona wykonywać prac budowlanych, gdyż Stołeczny Konserwator Zabytków decyzją z [...] lutego 2009 r. nakazał rozbiórkę części budynku (dwóch górnych kondygnacji), a decyzja ta została utrzymana w mocy przez Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego decyzją z [...] października 2009 r. a następnie uchylona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. S. wniosła o uchylenie obu decyzji wydanych w tej sprawie i podniosła, że w aktach sprawy brak jest dokumentu wyznaczającego granice pasa drogowego i kolizje umieszczonej w pasie drogowym konstrukcji, zatem brak jest dowodu, że w ogóle doszło do zajęcia pasa drogowego. Skarżąca zarzuciła naruszenie art. 7, 8, 77 i 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) dalej powoływanej jako "k.p.a.".

W odpowiedzi SKO w W. wniosło o oddalenie skargi.

Wyrokiem z 28 kwietnia 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.) dalej powoływanej jako "u.d.p." zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenie dotyczy m.in. umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art. 40 ust. 2 pkt 2 u.d.p.).

Na podstawie art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, zarządca drogi wymierza w drodze decyzji administracyjną karę pieniężną w wysokości 10 krotności opłaty ustalanej zgodnie z art. 40 ust.

1. 5. Karę pieniężną nalicza się do czasu przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego.

Stosownie natomiast do art. 40 ust. 6 u.d.p. opłata za umieszczenie urządzenia w pasie drogowym jest naliczana jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Kara stanowi dziesięciokrotność opłaty ustalonej w powyższy sposób.

Zezwolenie na zajęcie pasa drogowego wydawane jest na wskazany w decyzji okres. Ma więc ono charakter czasowy, co wynika z art. 40 ust. 12 pkt 2 u.d.p. Oznacza to, że z upływem ostatniego dnia zezwolenia właściciel obiektu umieszczonego w pasie drogowym będzie zobowiązany do jego usunięcia pod rygorem nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu. Jeżeli strona zainteresowana jest dalszym bytem obiektu w pasie drogowym, każdorazowo, przed upływem terminu, na który opiewa zezwolenie, winna uzyskać kolejne zezwolenie.

Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że pas drogowy obejmuje także przestrzeń nad i pod powierzchnią gruntu, a jego granice określają obiekty i urządzenia służące prowadzeniu, zabezpieczeniu i obsłudze ruchu drogowego oraz zarządzania drogą. W niniejszej sprawie zadaszenie umieszczone w pasie drogowym przez S. oparte jest na kilku słupach, znajdujących się na chodniku (niektóre przy krawędzi chodnika i jezdni), na wprost przejścia dla pieszych. Umocnione jest poziomymi belkami mniej więcej na poziomie znaków drogowych. Zatem stanowisko zarządcy drogi było słuszne. Kara wymierzona została w prawidłowej wysokości zgodnie ze stawkami ustalonymi w załączniku nr 1 do uchwały nr XXXI/666/2004 Rady m.st. Warszawy z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze miasta stołecznego Warszawy, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz. U. Woj. Mazowieckiego Nr 148, poz. 3717 ze zm.).

Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że zgodnie z art. 7 i 77 k.p.a. na organie ciąży obowiązek zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, ale strona jest zobowiązana do współudziału w postępowaniu, zaś nieudowodnienie przez stronę określonej okoliczności może prowadzić do rezultatów niekorzystnych dla strony. To na stronie spoczywa obowiązek wykazania, że granice pasa drogowego przebiegają inaczej. Zdaniem Sądu w tej sprawie organy zbadały wszystkie istotne okoliczności faktyczne i przeprowadziły wszystkie dowody służące ustaleniu stanu faktycznego zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej. Poprawnie uzasadniły wydane decyzje (art. 107 § 3 k.p.a.).

II

Skargę kasacyjną złożyła S. B.-M. "B." w W. Wyrok zaskarżyła w całości. Wniosła o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Wnosząca skargę kasacyjną na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 14 marca 2012 r., poz. 270 ze zm.) dalej powoływanej jako "p.p.s.a." zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1. I. naruszenie prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, w postaci:
2. 1. art. 4 pkt 1, art. 40 ust. 5 i 6, art. 40 ust. 12 pkt 2 i ust. 13 u.d.p. w związku z § 4 i 5 uchwały z 27 maja 2004 r., które naruszono poprzez usankcjonowanie przez Sąd działania organów, naruszającego wyżej wymienione przepisy w wyniku ich błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania:
3. a) polegające na nałożeniu kary pieniężnej w sytuacji, gdy na skutek działań tego samego organu skarżąca nie mogła realizować prac budowlanych, z powodu których występowała uprzednio o zezwolenia na zajęcie pasa drogowego;
4. b) skutkującego przyjęciem, że w przypadku wykrycia wyżej wymienionych naruszeń organ nie musi starać się o przywrócenie pasa do stanu zgodnego z prawem, choćby przez samodzielne usunięcie obiektu, lecz może ograniczyć się wyłącznie do przeprowadzania dalszych oględzin pasa drogowego i dalszego naliczania kary pieniężnej;
5. 2. art. 4 pkt 1, art. 40 ust. 12 pkt 2 i ust. 13 w związku z art. 40 ust. 5 i 6 u.d.p. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na:
6. a) usankcjonowaniu nałożenia karty pieniężnej, jako instrumentu przywrócenia pasa do stanu poprzedniego, za okres zajęcia pasa drogowego, o którym organ wiedział, lecz nie poczynił starań w celu przywrócenia pasa do stanu zgodnego z prawem, a zatem choć bez wyraźnego zezwolenia, akceptował przez blisko rok zastany stan rzeczy;
7. b) usankcjonowaniu nałożenia kary pieniężnej, w sytuacji, gdy skarżąca uprzednio składała wnioski o wydanie zezwolenia i dopełniła wszelkich formalności, uzyskując wymagane zezwolenia na zajęcie psa, lecz jedynie w tym przypadku z winy organu administracji i w wyniku jego nielegalnych działań, nie mogła korzystać z zezwolenia w okresie wstrzymania przez organ wykonania decyzji o pozwoleniu na budowę i nakazu rozbiórki;
8. c) przyjęciu, że obiekt znajdował się w obrębie pasa drogowego, pomimo że w aktach brak jest urzędowego dokumentu, określającego granice pasa drogowego;
9. d) przyjęciu, że obiekt zajmował 30,4 m2, podczas gdy w sprawie nie dokonano odpowiednich pomiarów względem odpowiednich punktów odniesienia, co było konieczne do ustalenia zajętej powierzchni, która jest podstawą do obliczenia kary pieniężnej;
10. e) przyjęciu, że obiekt (zadaszenie) zajmował 4,5 m2, podczas gdy w sprawie nie dokonano odpowiednich pomiarów względem odpowiednich punktów odniesienia, co było konieczne do ustalenia zajętej powierzchni, która jest podstawą do obliczenia kary pieniężnej;
11. f) przyjęciu, że te same obiekty znajdowały się we wskazanym miejscu nieprzerwanie przez okres 324 dni;
12. II. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, w postaci:
13. 1. art. 141 § 4 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 6, 7, 8, 77 § 1, 80, 81 i 107 § 3 k.p.a. poprzez przedstawienie stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym oraz oddalenie skargi pomimo błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy przez organy administracji publicznej (a w konsekwencji błędnego uzasadnienia decyzji) w wyniku naruszenia przez nie art. 6, 7, 8, 77 § 1, 80, 81 i 107 § 3 k.p.a. poprzez niezgromadzenie, w sposób zgodny z zasadami postępowania administracyjnego, dowodów i pominięcie konieczności jednoznacznego wyjaśnienia okoliczności stanowiących podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, tj. że:
14. a) obiekt znajdował się w obrębie pasa drogowego, pomimo że w aktach brak jest urzędowego dokumentu, określającego granice pasa drogowego;
15. b) obiekt zajmował 30,4 m2, podczas gdy w aktach sprawy brak było jakiegokolwiek dowodu przeprowadzonego w tym postępowaniu potwierdzającego, że zajęta powierzchnia wyniosła faktycznie 30,4 m2, gdyż w toku całego postępowania nie dokonano odpowiednich pomiarów względem odpowiednich punktów odniesienia, co było konieczne do ustalenia zajętej powierzchni, która jest podstawą do obliczenia kary pieniężnej;
16. c) obiekt (zadaszenie) zajmował 4,5 m2, podczas gdy w aktach brak było jakiegokolwiek dowodu przeprowadzonego w tym postępowaniu potwierdzającego, że zajęta powierzchnia wynosiła faktycznie 4,5 m2, gdyż w toku całego postępowania nie dokonano odpowiednich pomiarów względem odpowiednich punktów odniesienia, co było konieczne do ustalenia zajętej powierzchni, która jest podstawą do obliczenia kary pieniężnej;
17. d) te same obiekty znajdowały się we wskazanym miejscu nieprzerwanie przez okres 324 dni;

a ponadto:

1. e) niedokonanie pomiarów przedmiotowego obiektu w trakcie oględzin z [...];
2. f) uznanie, że to skarżącą obciąża dowód, iż sporne obiekty nie znajdowały się w pasie drogowym i zdjęcie z organu obowiązku udowodnienia faktu zajęcia pasa drogowego, pomimo że postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej zostało wszczęte z urzędu;
3. 2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 6, 10 § 1, 79 § 1 i 2 oraz art. 81 w związku z art. 75 § 1 k.p.a. poprzez oddalenie skargi pomimo naruszenia przez organy administracji publicznej art. 6, 9, 10 § 1, 79 § 1 i 2 i 81 w związku z art. 75 § 1 k.p.a. poprzez przeprowadzenie oględzin miejsca z [...]:

1. a) bez powiadomienia, a co za tym idzie, również bez udziału przedstawiciela skarżącej, a zatem z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego;
2. b) dopuszczenie protokołów (notatki) z tych czynności jako ważnych dowodów w postępowaniu administracyjnym;
3. 3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 6, 10 § 1, 79 § 1 i 2 i 81 w związku z art. 75 § 1 k.p.a. poprzez oddalenie skargi pomimo naruszenia przez organ administracji publicznej art. 6, 9, 10 § 1, 79 § 1 i 2 i 81 w związku z art. 75 § 1 k.p.a. poprzez ograniczenie prawa skarżącej do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i czynnego udziału w sprawie w wyniku poinformowania jej pismem z [...] stycznia 2010 r. o możliwości zapoznania się ze zgromadzonymi w tej sprawie materiałami i wypowiedzenia się co do nich w nieprzekraczalnym terminie 7 dni od otrzymania pisma, a następnie, po upływie tego terminu, przeprowadzenie [...] lutego 2010 r. kolejnych oględzin miejsca ponownie bez udziału strony i dołączenie do akt protokołu z oględzin (notatki) jako ważnego dowodu;
4. 4. art. 141 § 4, 133 § 1 oraz 134 § 1 p.p.s.a. poprzez przedstawienie stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym i oparcie się na okolicznościach, które nie mają potwierdzenia w materiale dowodowym, w szczególności zaś:

1. a) założeniu, że obiekt znajdował się w pasie drogowym, pomimo że nie ustalono w postępowaniu granic przestrzennych tego pasa;
2. b) założeniu, że obiekt zajmował pas drogowy przez 324 dni, w sytuacji gdy pierwsze oględziny dokonane zostały [...] kwietnia 2009 r., a ostatnie [...] lutego 2010 r., zatem od dnia pierwszych oględzin do dnia ostatnich oględzin upłynęło jedynie 315 dni, a nie 324 dni, która to liczba została przyjęta za podstawę naliczenia kary;
3. c) sugestii, że to skarżąca była obowiązana wykazać w postępowaniu prowadzonym z urzędu granice pasa drogowego oraz że nie zajmowała tego pasa drogowego;
4. 5. art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 w związku z art. 141 § 4, a także art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz art. 6, 7, 77 § 1, 80 i 81 k.p.a. poprzez oddalenie skargi pomimo naruszenia przez organy administracji publicznej zasad postępowania dowodowego w postępowaniu administracyjnym, wyrażonych w art.: 6, 7, 8, 9, 77 § 1, 80 i 81 k.p.a. oraz dopuszczenie przez Sąd stosowania w niniejszej sprawie domniemania faktycznego, pomimo że nie może ono być stosowane w sprawie administracyjnej dotyczącej nałożenia kary pieniężnej;
5. 6. art. 141 § 4 i art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez zupełne pominięcie i niewyjaśnienie w uzasadnieniu wyroku podniesionych przez skarżącą wątpliwości natury faktycznej i prawnej, mających istotny wpływ na wynik sprawy i naruszających reguły postępowania administracyjnego, wyrażone w art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., a także przepisanie w uzasadnieniu wyroku znacznych fragmentów uzasadnienia zaskarżonej decyzji SKO bez odniesienia się do zarzutów sformułowanych w skardze.

Zdaniem wnoszącej skargę kasacyjną wszystkie wskazane naruszenia przepisów miały wpływ na wynik sprawy. Wpływ ten przejawia się w uznaniu, że gdyby do wyżej wymienionych naruszeń nie doszło, Sąd zamiast oddalić skargę, powinien ją uwzględnić i uchylić zaskarżoną oraz poprzedzającą ją decyzję.

Skarżąca kasacyjnie stwierdziła również, że uzasadnienie wyroku nie spełnia kryteriów z art. 141 § 4 p.p.s.a. i z tego powodu nie poddaje się kontroli, więc wyrok powinien zostać uchylony.

SKO w W. nie skorzystało z prawa wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna jest uzasadniona.

Naczelny Sąd Administracyjny najpierw ocenił zrzuty kasacyjne dotyczące naruszenia przepisów postępowania. Zarzuty te w przeważającej większości są trafne.

Przede wszystkim jednak usprawiedliwiony jest ostatni (6) zarzut procesowy dotyczący naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 3 § 1 p.p.s.a. przez pominięcie i niewyjaśnienie wątpliwości natury faktycznej i prawnej podnoszonych przez stronę w skardze a dotyczących naruszenia art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a.

Naczelny Sąd Administracyjny przypomina, że zgodnie z art. 141 § 4 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie: 1/ stanu sprawy, 2/ zarzutów podniesionych w skardze, 3/ stanowisk pozostałych stron, 4/ podstawę prawną rozstrzygnięcia i jej wyjaśnienie, a jeżeli sprawa ma być ponownie rozpoznana przez organ także 5/ wskazania co do dalszego postępowania.

Takie uregulowanie nakłada na sąd rozpoznający skargę szereg obowiązków, z których podstawowym jest ustosunkowanie się do zarzutów materialnoprawnych i procesowych podniesionych w skardze, co oznacza konieczność ich oceny prawnej wraz z wyjaśnieniem przyczyn dokonania prezentowanej oceny. W wyroku z 9 lutego 2012 r., sygn. akt II OSK 1280/11 (Lex nr 1123108) Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że: "2. Jakkolwiek czynność sporządzenia uzasadnienia, dokonywana już po rozstrzygnięciu sprawy i mająca sprawozdawczy charakter, sama przez się nie może wpłynąć na to rozstrzygnięcie jako na wynik sprawy, to jednak tylko uzasadnienie spełniające określone ustawą warunki stwarza podstawę do przyjęcia, że będąca powinnością sądu administracyjnego kontrola działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem rzeczywiście miała miejsce i że prowadzone przez sąd postępowanie odpowiadało przepisom prawa. /.../ 3. Szczególne miejsce w uzasadnieniu wyroku sądu zajmuje wskazanie podstawy rozstrzygnięcia i jej wyjaśnienie.

Powinno ono mieć charakter zwięzły, ale pozwalający na skontrolowanie przez strony postępowania i ewentualnie Naczelny Sąd Administracyjny, czy sąd I instancji nie popełnił błędu w swoim rozumowaniu. To z treści uzasadnienia powinno wynikać, że sąd przeanalizował wszystkie zarzuty zamieszczone w skardze, konfrontując je z ustaleniami organu i materiałami dowodowymi sprawy. Wszelkie wątpliwości ujawnione na etapie postępowania muszą być właściwie zinterpretowane w uzasadnieniu wyroku z powołaniem się na konkretne przepisy prawa."

Przypomnieć należy, że w tzw. "części historycznej" uzasadnienia wyroku powinny być przedstawione krótko wszystkie etapy postępowania a także zasadnicze argumenty obu stron, ze szczególnym uwzględnieniem tych kwestii, które następnie stały się przedmiotem zarzutów podniesionych w skardze. W części historycznej powinny być przedstawione zarzuty skargi.

W części merytorycznej uzasadnienia bezwzględnym obowiązkiem Sądu jest ustosunkowanie się do zarzutów skargi. Niewykonanie tego obowiązku sprawia, że skarga w istocie nie jest rozpoznana.

Ponieważ, zgodnie z art. 134 p.p.s.a., Sąd pierwszej instancji kontroluje decyzje administracyjne pod kątem zgodności z prawem i nie jest związany zarzutami skargi, dostrzeżenie wadliwości decyzji nie objętych zarzutami skargi obliguje Sąd do ich uwzględnienia przy wydawaniu wyroku.

Uzasadnienie wyroku, które nie czyni zadość powyższym wymaganiom nie poddaje się kontroli, co powoduje konieczność uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Takimi właśnie wadami dotknięte jest uzasadnienie wyroku w sprawie niniejszej, w którym Sąd pierwszej instancji w żaden sposób nie ustosunkował się do zarzutu stawianego w odwołaniu a także w skardze, że nie została prawidłowo ustalona powierzchnia zajętego pasa drogowego.

Sąd nie ustosunkował się też do zarzutów naruszenia art. 7, 77 oraz 80 k.p.a., przez ustalenie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia i powierzchni zajętego pasa drogowego wyłącznie na podstawie notatek służbowych bez dokonania stosownych pomiarów i sporządzenia protokołów tej czynności oraz wykazania, że zajęty teren stanowił pas drogowy.

Brak wskazanych rozważań w uzasadnieniu wyroku, sprawia, że orzeczenie nie poddaje się kontroli, co powoduje konieczność jego uchylenia i ponowne rozpoznanie sprawy zgodnie z wymogami p.p.s.a., ze szczególnym uwzględnieniem wyżej wskazanych zarzutów.

Wobec wskazanych wadliwości uzasadnienia wyroku i niedokonania właściwej oceny przeprowadzonego przez organ postępowania dowodowego, rozpoznawanie pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej, a w szczególności zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego, jest przedwczesne.

Rozpoznając sprawę ponownie Wojewódzki Sąd Administracyjny będzie miał na uwadze, że w sprawach dotyczących nałożenia, przewidzianej w art. 40 ust. 12 u.d.p., kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, muszą być ustalone w sposób prawidłowy i niewątpliwy następujące okoliczności: 1/ zajęcie pasa drogowego, 2/ powierzchnia zajęcia, 3/ okres zajęcia, 4/ podmiot, który zajął pas drogowy, 5/ stawka opłat i kar.

Prowadzone przez organ postępowanie dowodowe, powinno doprowadzić do ustalenia wskazanych okoliczności w sposób zgodny z regułami zawartymi w k.p.a. "Zgodnie z art. 67 § 1 k.p.a. czynność postępowania mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy powinna być utrwalona protokołem, a tylko inne czynności, (mniej istotne), z których nie sporządza się protokołu, mogą być zgodnie z art. 72 k.p.a. utrwalone w formie adnotacji podpisanej przez pracownika (notatki służbowej). Należy też wskazać, że protokół, jeśli ma stanowić dokument urzędowy, powinien odpowiadać zasadom wynikającym z art. 67 i 68 KPA. Powinno więc z niego wynikać kto, gdzie i kiedy jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono. Zasadniczo protokół z czynności postępowania powinien być sporządzony z zapewnieniem stronie czynnego udziału." (zob. "Kodeks Postępowania Administracyjnego. Komentarz", Wyd. C.H.Beck Warszawa 2003, s. 360).

Czynności postępowania dotyczące okoliczności prawotwórczych, mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, nie mogą być utrwalone wyłącznie przy pomocy notatki służbowej. Ustalenie powierzchni zajętego pasa drogowego jest okolicznością prawotwórczą, bowiem to m.in. z niej wynika wysokość nałożonej kary, zatem notatka służbowa, podpisana przez pracownika organu, może być jedynie czynnością wstępną nadającą kierunek postępowaniu dowodowemu, ale nie może tego postępowania dowodowego zastąpić. Zgodnie z cytowanymi wyżej przepisami k.p.a. powierzchnia pasa drogowego zajętego bez zezwolenia powinna być ustalona poprzez stosowny pomiar potwierdzony protokołem jego dokonania. Nie istnieje domniemanie, że powierzchnia zajęta bez zezwolenia jest równa powierzchni, na której zajęcie uprzednio było udzielone zezwolenie.

Sąd weźmie też pod uwagę, że brak zaprzeczenia przez stronę stanowisku organu nie oznacza przyznania okoliczności i nie zastępuje postępowania dowodowego. Zasady przyznania faktów reguluje art. 75 § 2 k.p.a. i tylko tak przyznane fakty nie muszą być przedmiotem dowodzenia. Milczenie strony, co do treści dowodu z notatki służbowej nie oznacza jej akceptacji i nie świadczy, że okoliczność przedstawiona w notatce została udowodniona albo jest niesporna.

W świetle k.p.a. w postępowaniu dotyczącym nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, to organ ma udowodnić, jakie są granice pasa drogowego oraz jaka powierzchnia, w jakim okresie i przez kogo została zajęta bez zezwolenia. Strona może, ale nie musi podejmować obronę. Jeżeli organ środkami przewidzianymi przez k.p.a., dowiedzie wskazanych wyżej okoliczności, a strona nie przedstawi żadnego przeciwdowodu, ustalenia organu dotyczące istnienia przesłanek nałożenia kary można uznać za poprawne.

Rozpoznając sprawę ponownie Sąd weźmie pod uwagę rozważania powyższe i oceni prawidłowość przeprowadzonego postępowania dowodowego i wydanego rozstrzygnięcia.

Po dokonaniu ponownej oceny całokształtu materiału w sprawie niniejszej Sąd pierwszej instancji rozważy też okoliczność, że zgodnie z art. 22 ust. 1 u.d.p. zarząd drogi sprawuje zarząd gruntami w pasie drogowym, zaś zgodnie z art. 39 ust. 1 zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości albo zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, zatem celem podstawowym zarządcy drogi jest dbałość o stan drogi. Prowadząc postępowanie administracyjne zmierzające do nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia organ administracji publicznej musi stosować zasady k.p.a. I tak, zgodnie z art. 7 k.p.a. organ powinien "stać na straży praworządności i podejmować wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywatela", organ administracji ma zgodnie z art. 8 k.p.a. działać w taki sposób, aby "pogłębiać zaufanie obywateli do organów państwa", zgodnie z art. 9 k.p.a. organ jest też zobowiązany do "(...) należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenia ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego.

Organy czuwają nad tym, aby strony [...] nie poniosły szkody z powodu nieznajomości prawa (...)", a zgodnie z art. 10 k.p.a. organ zobowiązany jest zapewnić stronie czynny udział w każdym stadium postępowania. Organ powinien także działać zgodnie z art. 12 § 1 k.p.a. wnikliwie i szybko, zaś zgodnie z art. 35 § 3 k.p.a. sprawy powinny być załatwiane w ciągu miesiąca, a wyjątkowo, sprawy szczególnie skomplikowane, w ciągu dwóch miesięcy.

Mając na względzie wyżej wskazane cele zarządcy drogi i uregulowania k.p.a., oraz okoliczność, że od dnia [...] kwietnia 2009 r. (data pierwszej notatki służbowej) do dnia [...] grudnia 2009 r. (data wszczęcia postępowania w sprawie nałożenia kary) zarządca drogi biernie akceptował pozostawanie w pasie drogowym urządzeń niezwiązanych z potrzebami ruchu drogowego w bardzo ruchliwym punkcie w centrum miasta nie podejmując żadnych czynności w celu przywrócenia stanu zgodnego z prawem, Sąd rozważy celowość dokonania sygnalizacji w trybie art. 155 p.p.s.a. Na okoliczność opieszałości zarządcy drogi zwróciło uwagę SKO w uzasadnieniu decyzji II instancji, słusznie zaznaczając, że nie ma ona wpływu na decyzję w sprawie nałożenia kary. Wadliwe działanie organu powinno jednak być dostrzeżone i wytknięte, bowiem można odnieść wrażenie, iż było ono celowe, bowiem każdy dzień zwłoki w podjęciu działania przez organ przekłada się na wysokość kary.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.