Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA, sąd pierwszej instancji) wyrokiem z 2 sierpnia 2018 r. sygn. akt VI SA/Wa 2614/17 oddalił skargę [A.] S.A. w W. (dalej: skarżąca, spółka, emitent) na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z [...] października 2017 (dalej: KNF) w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie obowiązków informacyjnych.
Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
Postanowieniem z 12 listopada 2015 r. KNF wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia, na podstawie art. 96 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 185 poz. 1439, ze zm., dalej jako: ustawa o ofercie), kary administracyjnej wobec podejrzenia naruszenia przez spółkę art. 56 ustawy o ofercie w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków informacyjnych związanych z przekazaniem do publicznej wiadomości raportu rocznego i skonsolidowanego raportu rocznego za rok 2011 oraz raportu rocznego i skonsolidowanego raportu rocznego za rok 2012. Powyższe raporty podlegały badaniu przez podmioty uprawnione: [B.] sp. z o.o. sp. k. oraz [C.] sp. z o.o., które przedstawiły zastrzeżenia dotyczące ujmowania dodatkowych przychodów wynikających z opisanych w opiniach roszczeń w stosunku do zamawiających w związku z realizowanymi projektami budowlanymi. W zakresie powyższych zastrzeżeń KNF przyjęła istotny wpływ ujęcia przychodów z tytułu roszczeń wobec zamawiających na wynik emitenta oraz grupy emitenta.
Decyzją z [...] maja 2017 r. KNF nałożyła na skarżącą karę pieniężną w wysokości 300 000 zł. Organ stwierdził, że w zakresie skonsolidowanych raportów rocznych za lata 2011 i 2012 oraz raportów rocznych za lata 2011 i 2012 spółka niewłaściwie wykonała obowiązek informacyjny, bowiem ujęto w przychodach kwoty wynikające z roszczeń skarżącej, które w ocenie KNF nie spełniały warunków określonych w Międzynarodowych Standardach Rachunkowości 11 (dalej jako: MSR) w § 14. Skarżąca nie uprawdopodobniła faktu, że negocjacje w ramach przedmiotowych roszczeń na dzień sporządzania dokumentów finansowych za rok 2011 i 2012 były w na tyle zaawansowanym stadium, że istniało prawdopodobieństwo ich akceptacji przez drugą stronę. Zdaniem KNF skarżąca naruszyła obowiązki informacyjne, ponieważ nie zapewniła uczestnikom rynku kapitałowego dostępu do kompletnej i rzetelnej informacji.
Zaskarżoną decyzją KNF utrzymała w mocy rozstrzygnięcie z [...] maja 2017 r. Zdaniem organu nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut przedawnienia możliwości nałożenia administracyjnej kary pieniężnej z uwagi na to, że w ramach niniejszej sprawy, a więc wobec kar nakładanych przez KNF za naruszenie obowiązków informacyjnych nie znajdują zastosowania przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm., dalej jako: o.p.). Za nieuzasadnione KNF uznała zarzuty nieprawidłowego i jednostronnego rozpatrzenia materiału dowodowego, co skutkowało wydaniem decyzji w oparciu o błędne ustalenia faktyczne. Zdaniem organu w sposób wszechstronny przedstawione również zostały przesłanki i okoliczności nałożenia na emitenta kary pieniężnej w wysokości 30% maksymalnego ustawowego zagrożenia.
Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem spółka wniosła skargę, w której domagała się uchylenia obu wydanych przez KNF decyzji oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W odpowiedzi na skargę KNF wniosła o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.
WSA w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz.U. z 2022 r. poz. 329; dalej jako: p.p.s.a.) oddalił skargę.
Sąd pierwszej instancji nie podzielił zarzutów naruszenia przepisów postępowania dotyczących zaniechania wyczerpującego zgromadzenia i wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego, a także błędnej oceny dowodów uznając, że postępowanie w sprawie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami prawa, zebrany materiał dowodowy został oceniony w sposób prawidłowy, wyciągnięto z niego logiczne wnioski, które znalazły się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.
Wskazując na treść art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie WSA wskazał, że obowiązki informacyjne związane z przekazywaniem raportów okresowych, które spółka naruszyła, należą do podstawowych, a zarazem najważniejszych obowiązków emitentów. Raporty okresowe zawierające między innymi sprawozdania finansowe przedstawiają bowiem kompleksowy obraz emitenta i są kluczowym źródłem wiarygodnych danych na temat jego kondycji finansowej. Umożliwiają dokonanie analizy porównawczej w okresach sprawozdawczych, co pozwala ocenić sytuację finansową, w jakiej znajduje się spółka, m.in. porównać z sytuacją innych podmiotów. W przypadku skarżącej inwestorzy takiej oceny nie mogli dokonać z powodów wskazanych przez organ.
W ocenie sądu KNF, po zbadaniu stanu faktycznego i prawnego sprawy zasadnie stwierdziła, że spółka dopuściła się wielokrotnych naruszeń art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie w zakresie realizacji obowiązków informacyjnych dotyczących sprawozdawczości okresowej. Naruszenia przepisów MSR oraz przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim (Dz. U. z 2009 r. Nr 33, poz. 259, ze zm., dalej jako: rozporządzenie) dokonane przez stronę przy sporządzeniu tych sprawozdań finansowych były istotne z punktu widzenia ich odbiorców i wpływały istotnie na zmniejszenie wartości informacyjnej raportów okresowych spółki. WSA uznał, że skarżąca naruszyła § 14 MSR 11 kwalifikując dane kwoty roszczeń jako przychody, gdyż w toku postępowania nie wykazała prawdopodobieństwa zaakceptowania przez zamawiającego zgłaszanych roszeń.
WSA nie dostrzegł również nieprawidłowości w wysokości wymierzonej spółce kary pieniężnej. Sąd pierwszej instancji podzielił również stanowisko organu o niezasadności zarzutu przedawnienia możliwości nałożenia administracyjnej kary pieniężnej. WSA wskazał, że w zakresie należności budżetowych nie mieszczą się kary administracyjne nakładane w związku z deliktem administracyjnym.
Skargę kasacyjną wniosła spółka zaskarżając w całości wyrok sądu pierwszej instancji. Zaskarżonemu orzeczeniu, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzuciła:
- 1. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik postępowania, a mianowicie art. 96 ust 1 ustawy o ofercie w zw. z art. 68 § 1 w zw.
z art. 4 w zw. z art. 2 § 2 o.p. poprzez ich błędną wykładnię skutkującą ich niezastosowaniem, a w konsekwencji brak uchylenia decyzji KNF i umorzenia postępowania w zakresie wszystkich zarzucanych skarżącej naruszeń – z uwagi na przedawnienie możliwości nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, podczas gdy prawidłowa ich wykładnia winna doprowadzić do wniosku, że wobec braku regulacji szczególnych w odniesieniu do przedawnienia administracyjnych kar pieniężnych nakładanych przez KNF w momencie wydawania decyzji na podstawie art. 96 ustawy o ofercie, zastosowanie znajdują przepisy o.p.;
- - ze względu na powyższe naruszenie prawa materialnego na podstawie art. 188 p.p.s.a w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. i art. 145 § 3 p.p.s.a., spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego orzeczenia WSA w Warszawie, rozpoznanie skargi i w konsekwencji uchylenie obu decyzji KNF z [...] października 2017 r. i [...] maja 2017 r. oraz umorzenie postępowania;
- 2. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik postępowania, a mianowicie art. 96 ust 1 ustawy o ofercie w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie, poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że emitent narusza obowiązki informacyjne i podlega karze administracyjnej w sytuacji, gdy oprócz sprawozdania finansowego zawierającego w ocenie KNF nieprawidłowość do publicznej wiadomości podana została także treść stanowiska audytora w tym zakresie, a tym samym wszyscy inwestorzy na rynku otrzymali pełną informację o możliwej odmiennej kwalifikacji danej okoliczności na gruncie standardów rachunkowości, co oznacza, że w ogóle nie doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązku informacyjnego przez emitenta;
- 3. ewentualnie, z ostrożności procesowej, gdyby sąd nie podzielił powyższej argumentacji – naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik postępowania, a mianowicie art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie w zw. z art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie w zw. z pkt 14 MSR nr 11 "Umowa o usługi budowlane" będącego elementem rozporządzenia Komisji (WE) Nr 1126/2008 z dnia 3 listopada 2008 roku, przyjmującego określone międzynarodowe standardy rachunkowości zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1606/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż odmowa uznania roszczenia przez jedną ze stron sporu wyklucza stan negocjacji w rozumieniu tego standardu, oraz uznanie, że wiarygodna wycena roszczenia musi pozostawać szczegółowa i ostateczna, i że wiarygodna wycena w rozumieniu tego standardu jest zależna od stanowiska negocjacyjnego drugiej strony, co skutkowało uznaniem, iż w badanej w postępowaniu sytuacji skarżąca błędnie zakwalifikowała roszczenia wobec [D.] w sprawozdaniach finansowych za lata 2011 oraz 2012, podczas gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów powinna skutkować uznaniem, iż spółka prawidłowo zakwalifikowała roszczenia i nie doszło w ten sposób do naruszenia przez spółkę przepisów art. 56 ustawy o ofercie;
- - ze względu na powyższe naruszenie prawa materialnego na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a, spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego orzeczenia WSA i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania;
- 4. z ostrożności procesowej, gdyby sąd nie podzielił powyższej argumentacji, na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., spółka zarzuciła naruszenie:
- a. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez lakoniczne i pozbawione analizy merytorycznej odniesienie się do zarzutów skargi, w tym przede wszystkim brak wyjaśnienia merytorycznych podstaw nieuwzględnienia zarzutu przedawnienia możliwości nałożenia administracyjnej kary pieniężnej na skarżącą (s. 23 uzasadnienia skarżonego orzeczenia), co w konsekwencji uniemożliwia jednoznaczne ustalenie przesłanek, jakimi kierował się WSA podejmując zaskarżone orzeczenie, podczas gdy naruszony przepis nakłada na sąd obowiązek przedstawienia szczegółowego uzasadnienia przyjętego stanowiska - które to naruszenie uniemożliwia lub co najmniej znacznie utrudnia kontrolę instancyjną;
- b. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a., poprzez niewłaściwą kontrolę decyzji KNF, nieuwzględnienie skargi na decyzję KNF drugiej instancji i nieuchylenie tej decyzji w sytuacji, w której decyzja KNF drugiej instancji, jak i decyzja KNF pierwszej instancji wydane zostały z naruszeniem art. 84 § 1 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 68 ust. 3 ustawy o ofercie, poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu badania sprawozdań finansowych, w sytuacji gdy KNF dokonała oceny skomplikowanych informacji finansowych zawartych w skonsolidowanych sprawozdaniach finansowych i sprawozdaniach finansowych za rok obrotowy 2011 i 2012, których ocena wymaga wiedzy eksperckiej z zakresu Międzynarodowych Standardów Rachunkowości oraz Międzynarodowych Standardów Sprawozdawczości Finansowej, co spowodowało, że doszło do zaniechania w wykorzystaniu przez KNF kompetencji określonej w art. 68 ust. 3 ustawy o ofercie, co w konsekwencji doprowadziło do odebrania możliwości rzeczywistej kontroli sądowoadministracyjnej zasadności decyzji, ponieważ wymusza na składzie dokonującym kontroli sądowej decyzji przyjęcie, że jeżeli organ działa w ramach własnej kompetencji nadzorczej, to nie ma obowiązku obiektywizowania wiedzy specjalistycznej, a zatem nie może popełnić błędu merytorycznego, co tym samym uniemożliwia sądową kontrolę stanowiska zajętego przez organ specjalistyczny – które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy;
- c. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a., poprzez niewłaściwą kontrolę decyzji KNF, nieuwzględnienie skargi na decyzję KNF drugiej instancji i nieuchylenie tej decyzji, w sytuacji, w której decyzja KNF drugiej instancji, jak i decyzja KNF pierwszej instancji wydane zostały z naruszeniem przepisów postępowania, tj. art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. w związku z art. 7 k.p.a. poprzez dokonanie ustaleń i oceny faktów w sposób jednostronny, zaniechanie inicjatywy dowodowej w zakresie gromadzenia dowodów w sposób pełny i wyczerpujący – bez jakiegokolwiek uwzględnienia okoliczności przemawiających na korzyść strony, w szczególności w zakresie w jakim WSA uznał, iż skarżąca błędnie prezentowała w sprawozdaniach finansowych za lata 2011 oraz 2012 jako przychód z umowy (MSR 11 pkt 14) roszczenia kierowane przez nią do [D.], gdyż z korespondencji kierowanej przez [D.] do skarżącej w marcu 2012 roku oraz marcu 2013 roku wynika, że w tamtym czasie większość roszczeń była przez [D.] klasyfikowana jako odrzucona ostatecznie, bądź jako mniemająca podstaw do pozytywnego rozpatrzenia, gdy tym czasem z praktyki współpracy z [D.] oraz specyfiki tego podmiotu wynika, że tego rodzaju podejście do roszczeń zgłaszanych przez wykonawców jest standardowe i ulega ono zmianie poprzez uznanie tych roszczeń na późniejszym etapie (np. po wytoczeniu powództwa) – przy czym wskazane uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy;
- d. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a., poprzez niewłaściwą kontrolę decyzji KNF, nieuwzględnienie skargi na decyzję KNF drugiej instancji i nieuchylenie tej decyzji, w sytuacji, w której decyzja KNF drugiej instancji, jak i decyzja KNF pierwszej instancji wydane zostały z naruszeniem przepisów postępowania, tj. art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. w związku z art. 7 oraz art. 84 § 1 k.p.a., które zaszły w wyniku dokonania ustaleń i oceny faktów w sposób jednostronny, zaniechania inicjatywy dowodowej w zakresie gromadzenia dowodów w sposób pełny i wyczerpujący, w tym w szczególności niepowołania dowodu z opinii biegłego, bez jakiegokolwiek uwzględnienia okoliczności przemawiających na korzyść strony, w szczególności poprzez pominięcie niezbędnej w tego typu sprawach weryfikacji wpływu rzekomego naruszenia przez skarżącą art. 56 ustawy o ofercie na dobro prawnie przez tę regulację chronione, tj. poprzez niezastosowanie testu racjonalnego inwestora dla oceny skutków, jakie zarzucane naruszenie mogło wywrzeć na rynek i potencjalnego inwestora, który w sposób racjonalny posługuje się narzędziami obrotu instrumentami finansowymi, podczas gdy zarzucane zdarzenie nie wywarło żadnego odczuwalnego wpływu na kształtowanie się cen akcji skarżącej, a w konsekwencji żaden racjonalny inwestor nie mógł ponieść w związku z tym zdarzeniem szkody, co oznacza, że nie doszło do naruszenia istoty ww. regulacji, a wręcz przeciwnie skarżąca swoim zachowaniem zapobiegła sytuacji przedstawienia w sposób nieprawidłowy swojej sytuacji finansowej – przy czym wskazane uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy;
- e. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a., poprzez niewłaściwą kontrolę decyzji KNF, nieuwzględnienie skargi na decyzję KNF drugiej instancji i nieuchylenie tej decyzji w sytuacji, w której decyzja KNF drugiej instancji utrzymywała w mocy decyzję KNF pierwszej instancji, która w zakresie nałożonej na skarżącą kary została wydana z przekroczeniem granic uznania administracyjnego, poprzez przyjęcie przez KNF, że całokształt okoliczności sprawy przemawiał za tym, aby rzekome naruszenia przepisu art. 56 ustawy o ofercie uznać za wystarczającą podstawę do orzeczenia wobec spółki kary pieniężnej w wysokości 30% jej górnej granicy przewidzianej w art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, jak również naruszeniem przepisów postępowania, tj. art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 8 k.p.a., poprzez niedochowanie wymogów odnośnie treści uzasadnienia faktycznego decyzji, polegające na braku szczegółowego wskazania kryteriów i przyczyn ustalenia wysokości zastosowanej sankcji, jak również niewskazaniu przyczyn, z powodu których niektóre istotne, przemawiające na korzyść strony okoliczności nie zostały wzięte pod uwagę przy ocenie sprawy, co miało istotny wpływ na wynik sprawy i doprowadziło w konsekwencji do nałożenia na skarżącą administracyjnej kary pieniężnej, zarówno co do zasady, jak i wysokości – przy czym wskazane uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy;
- - ze względu na powyższe naruszenia prawa na podstawie art. 188 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a w zw. z art. 145 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a. spółka wniosła wydanie orzeczenia reformatoryjnego i w konsekwencji uchylenie w całości zaskarżonego orzeczenia WSA w Warszawie oraz uwzględnienie skargi i uchylenie w całości zaskarżonej decyzji KNF z [...] października 2017 r. oraz uchylenie w całości decyzji KNF z [...] maja 2017 r.; ewentualnie na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a o uchylenie w całości zaskarżonego orzeczenia WSA w Warszawie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temu sądowi.
Ponadto na podstawie art. 187 § 1 p.p.s.a. spółka wniosła o odroczenie rozpoznania sprawy i przedstawienie zagadnienia wskazanego w pkt II petitum do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z uwagi na to, że zagadnienie to budzi poważne wątpliwości, które wyrażają się w rozbieżności orzecznictwa sądowoadministracyjnego. Skarżąca kasacyjnie wniosła również o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wpisu i kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną KNF wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W pismach z 4 maja oraz 20 maja 2022 r. spółka uzupełniła swoje stanowisko w sprawie odnosząc się do argumentacji podniesionej przez KNF w odpowiedzi na skargę kasacyjną oraz w piśmie z 12 maja 2022 r.
Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA, sąd drugiej instancji) rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, stosownie do wydanego na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2021 r. poz. 2095) zarządzenia z 25 marca 2022 r. Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA o skierowaniu niniejszej sprawy na posiedzenie niejawne w dniu 24 maja 2022 r., o czym zostali poinformowani telefonicznie lub mailowo strony i uczestnicy postępowania.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. NSA rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.
Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.
Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji sąd drugiej instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty procesowe, a dopiero w dalszej zarzuty odnoszące się do naruszeń prawa materialnego. Zachowanie takiej kolejności rozpoznawania zarzutów kasacyjnych podyktowane jest tym, że ocena stosowania prawa materialnego może być dokonana dopiero wówczas, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny, albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.
Skarga kasacyjna spółki nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku.
W ocenie NSA nietrafne są podniesione w tej skardze zarzuty odnoszące się do naruszeń prawa procesowego. W tym zakresie skarga kasacyjna jest obszerna, jednak istota stawianych w niej zarzutów procesowych sprowadza się do trzech kwestii: a) poprawności dokonanych przez organ ustaleń faktycznych sprawy, b) ich prawidłowej ceny oraz c) wyjaśnienia wysokości nałożonej na spółkę kary. Stosownie do wskazanych naruszeń spółka twierdzi, że w postępowaniu o wymierzenie dla niej kary doszło do naruszenia odpowiednio do wskazanych wcześniej obszarów: a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1, art. 84 § 1 k.p.a.; z odesłaniem do właściwych przepisów ustawy o ofercie, tj. art. 68 ust. 3 tej ustawy i w powiązaniu z art. 134 § 1 p.p.s.a. W zakresie naruszenia ujętego w pkt b) niniejszego uzasadnienia spółka dopatruje się naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 134 § 1 tej ustawy i art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 84 § 1 k.p.a., a zatem powiela naruszenia objęte zarzutami odnoszącymi się do ustaleń faktycznych sprawy, z tym tylko że podnosi ich wadliwą ocenę.
Wreszcie w zakresie zarzutów procesowych objętych pkt c) wskazuje na wadliwość działania organu – a przez to wydanej decyzji – polegającą na niewykazaniu podstaw nałożenia kary w wysokości 30% ustawowo dopuszczonej wysokości kary i tym samym naruszenia granic uznania administracyjnego. Przy czym w zakresie tego zarzutu spółka podnosi kontekst procesowy, a więc poprawność uzasadnienia decyzji z punktu widzenia art. 107 § 3 k.p.a. Zdaniem spółki we wszystkich tych obszarach zaskarżony wyrok niezasadnie oddalił skargę i w tym strona upatruje wadliwego działania sądu pierwszej instancji.
Odnosząc się do tak skonstruowanych zarzutów NSA zwraca uwagę, że przepisami naruszonymi przez sąd pierwszej instancji mogą być tylko takie przepisy, które stosował ten sąd przy rozpoznawaniu skargi. Z treści uzasadnienia skarżonego wyroku wynika, że podstawą prawną orzekania przez sąd pierwszej instancji był art. 151 p.p.s.a. Zresztą wskazuje na to treść sentencji. Skoro tak, to przepisem naruszonym przez sąd pierwszej instancji mógł być art. 151 p.p.s.a. Tego rodzaju naruszenia skarga kasacyjna nie podnosi. Oczywiście można przyjąć, że sąd pierwszej instancji narusza prawo także wtedy, gdy nie stosuje przepisu, który powinien być stosowany. W takim przypadku błąd w działaniu sądu polega na niezastosowaniu przepisu, który powinien mieć zastosowanie w sprawie.
Rozpoznawana skarga kasacyjna wskazując w zakresie zarzutów procesowych na nieuwzględnienie skargi podnosi w istocie zarzut niezastosowania przez sąd pierwszej instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w sytuacji, gdy przepis ten powinien być stosowany. W takim też znaczeniu sąd drugiej instancji dokonuje oceny tych zarzutów kasacyjnych, mając na uwadze treść uchwały NSA z 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09 (ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1).
Artykuł 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. stanowi, że skarga kasacyjna ma wskazywać zarzuty oraz ich uzasadnienie. W ramach uzasadnienia zarzutów należy pokazać na czym polega naruszenie prawa, jak należało poprawnie stosować przepisy oraz wykazać związek naruszenia z zapadłym rozstrzygnięciem, bowiem w przypadku naruszeń przepisów procesowych tylko istotne naruszenia przepisów postępowania mogą być podstawą skutecznej skargi kasacyjnej. Spółka w swojej skardze kasacyjnej łączy naruszenia procesowe z art. 134 § 1 p.p.s.a. twierdząc, że między tym przepisem a art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. istnieje związek. Zdaniem NSA związek ten sprowadza się do stwierdzenia, że są to przepisy tej samej ustawy, a więc trudno doszukiwać się między nimi związku, który zakłada skarga kasacyjna.
Ponadto skarga kasacyjna nie wykazuje na czym polegało naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a. przy poszczególnych zarzutach. Tym samym w tym zakresie te zarzuty są formalnie wadliwe i z tego powodu nie mogą stanowić podstawy oceny zaskarżonego wyroku. NSA zwraca uwagę, że art. 134 § 1 p.p.s.a. odnosi się do granic kognicji sądu administracyjnego, a więc kontekstu materialnego rozpoznawanej sprawy. Z tego też powodu przepis ten trudno wiązać z poprawnością lub zakresem postępowania wyjaśniającego w sprawie, jeżeli nie zostanie wykazane, że dotyczyło ono zupełnie innego stanu faktycznego niż ten, który jest właściwy dla danego rodzaju sprawy administracyjnej. Na kanwie tych uwag sąd drugiej instancji zauważa, że istotą sprawy, w której zapadł zaskarżony wyrok, było nałożenie kary za naruszenie obowiązków informacyjnych z ustawy o ofercie. Ten fakt nie jest sporny niezależnie od tego, jak spółka ocenia prawidłowość prowadzonego przez organ postępowania w tej sprawie.
Zatem w takiej sytuacji nie można przyjąć, że sąd pierwszej instancji wyszedł na etapie wyrokowania poza granice sprawy, gdyż orzekał w zakresie innego przedmiotu niż ten, który był objęty postępowaniem administracyjnym. To oznacza, że art. 134 § 1 p.p.s.a. nie mógł być naruszony, nawet gdyby skarga kasacyjna poprawnie ujmowała i uzasadniała to naruszenie od strony formalnej, a przecież tego nie czyni.
W zakresie merytorycznym i tylko tym, który jest możliwy do oceny w powyżej przedstawionych uwagach, zarzuty procesowe są niezasadne. NSA nie podziela poglądu skargi kasacyjnej, że postępowanie przed KNF było wadliwe, bo prowadzone z naruszeniem art. 84 § 1 k.p.a. Zatem nie można zasadnie twierdzić, że wyrok, który akceptuje sposób prowadzenia postępowania przez organ narusza prawo. Artykuł 84 § 1 k.p.a. stanowi, że organ może się zwrócić do biegłego lub biegłych o wydanie opinii, jeżeli w sprawie wymagane są wiadomości specjalne. Z treści przepisu nie wynika obowiązek powoływania biegłych, a poza tym na gruncie rozpoznawanej sprawy mamy do czynienia z profesjonalnym i "specjalnym" organem nadzoru, który z mocy prawa został wyposażony w kompetencje związane z merytorycznym wykonywaniem nadzoru nad szeroko rozumianym rynkiem finansowym.
Zatem organ taki posiada odpowiedni aparat, by móc merytorycznie i formalnie poprawnie poprowadzić postępowanie w sprawie nałożenia kary za naruszenie obowiązków informacyjnych. Na marginesie można zauważyć, że ten rodzaj spraw należy bardziej wiązać z oceną istniejących już dowodów niż ustalaniem faktów, które w zakresie działalności kapitałowej mogą być sporne i ocenne, a więc wymagałyby wiedzy specjalistycznej.
Za oczywiście niezasadne należy uznać zarzuty podnoszące naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., polegające na błędnej ocenie przychodów z umów zawartych z [D.], ze względu na to, że [D.] stosowała wobec wszystkich wykonawców, w tym spółki, standardowe podejście do roszczeń zgłaszanych przez wykonawców jako "ostatecznie odrzuconych", pomimo że w późniejszym czasie takie roszczenia często były uznawane. Nietrafność tak ujętego zarzutu wynika z tego, że sama spółka w tym zarzucie przyznaje, że w latach 2011 i 2012 błędnie prezentowała w sprawozdaniach finansowych jako przychód kwoty objęte umowami z [D.], które w chwili publikacji danych nie były możliwe do wykazania, a więc informowała o danych, które były niezgodne z faktami i w ten sposób naruszyła obowiązki informacyjne nałożone na spółkę ustawą o ofercie.
Wreszcie za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. w zakresie uzasadnienia wysokości nałożonej kary. NSA zauważa, że tej problematyce jest poświęcona część uzasadnienia zaskarżonej decyzji (s. 40 - 41). Z tej treści w sposób jednoznaczny wynika, że ustalenie kary w wysokości 30% jej maksymalnej ustawowej wysokości zostało przez KNF uzasadnione. Skoro tak, to sąd pierwszej instancji akceptując tak uzasadnioną decyzję nie naruszył art. 107 § 3 k.p.a. Zwłaszcza dlatego, że wymiar kary jest pozostawiony uznaniu organu, a 30% jej górnego limitu wysokości nie należy traktować jako wielkości nieracjonalnej, naruszającej granice uznania.
Zdaniem NSA nietrafne są również zarzuty materialne podniesione w skardze kasacyjnej. W tym zakresie pojawiają się dwie kwestie. Naruszenie art. 68 § 1 o.p. w związku z art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie oraz naruszenie art. 96 ust. 1 w związku z art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a cyt. ustawy. Co do pierwszego z zarzutów materialnych wskazać należy, że sposób jego ujęcia, a więc akcentowanie braku podstawy do wydania decyzji, to bardziej problematyka procesowa niż materialna, a więc przedawnienie należności publicznoprawnej. Skoro tak, to spółka ten zarzut stawia w niewłaściwej podstawie kasacyjnej, bo wydanie decyzji to materia procesowa, aczkolwiek ściśle związana z materialną ze względu na przedmiot jakim jest sprawa administracyjna. Z tego powodu ten błąd formalny nie ma znaczenia dla rozpoznania zarzutu, zwłaszcza że z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że spółka poprzez ten zarzut nawiązuje do przedawnienia możliwości wymierzenia kary, a nie tylko wydania decyzji.
W tym zakresie NSA stoi na stanowisku, które znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie. Przede wszystkim sąd drugiej instancji podkreśla, że podstawą wydania decyzji o nałożeniu kary są przepisy k.p.a., a nie o.p. Rozróżnienie to ma istotne znaczenie, gdyż przejście z procedury ogólnej (k.p.a.), na gruncie której wydawana jest decyzja, na grunt o.p. w zakresie formalnych i materialnych skutków wydania takiej decyzji wymagałoby odesłania wprost do możliwości stosowania przepisów jednej procedury w ramach innej. Takiej możliwości nie można ustalać w drodze wykładni stosowania o.p. NSA zauważa, że o.p. jest regulacją szczególną w stosunku do k.p.a., bowiem dotyczy określonych kategorii spraw. Oznacza to, że stosowanie o.p. może mieć miejsce tam, gdzie tak stanowią przepisy.
W orzecznictwie NSA zdecydowanie przeważa pogląd, że art. 68 § 1 o.p. nie ma zastosowania do kar pieniężnych nakładanych przez KNF (por. np. wyroki NSA: z 25 lutego 2014 r. sygn. akt II GSK 1524/12; z 12 kwietnia 2018 r. sygn. akt II GSK 3767/17; z 4 października 2018 r. sygn. akt II GSK 813/18; publ. w CBOSA na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W uzasadnieniu wyroku o sygn. akt II GSK 1524/12 NSA podniósł, że zgodzić należy się z tym, że w przypadku gdy świadczenia pieniężne o charakterze sankcji związane są ze świadczeniami publicznoprawnymi, mają one w stosunku do nich charakter akcesoryjny. Możliwość stosowania w przypadku tych świadczeń przepisów o.p. nie powinna budzić wątpliwości. Zgodzić należy się też z poglądem, że z zakresu pojęcia należności publicznoprawnych powinno się wykluczyć nie tylko dochody publiczne wynikające ze stosunków cywilnoprawnych, ale także te dochody, których źródłem są czyny niedozwolone, a więc mające samoistny charakter wszelkiego rodzaju kary pieniężne, grzywny, mandaty itp., skoro wynikają one nie z publicznoprawnych stosunków nakazujących określonym podmiotom świadczenia pieniężne na rzecz budżetu państwa lub budżetu samorządowego, lecz z określonego zachowania podmiotu zobowiązanego do ich uiszczenia.
NSA w niniejszym składzie podziela pogląd kwestionujący możliwość stosowania przepisów o.p. do grzywien, mandatów i innych kar pieniężnych, których ustalenie lub określenie oparte jest na przepisach szeroko rozumianego prawa sankcyjnego. Należy zatem podkreślić, że art. 68 o.p. odnosi się do postępowania wymiarowego ustalającego zobowiązanie podatkowe.
To ustawodawca decyduje o tym, czy dane roszczenia lub naruszenie ulegają przedawnieniu i jeżeli uznaje taką okoliczność za konieczną, znajduje to wyraźne odzwierciedlenie w przepisach prawa. W zakresie ustaw regulujących rynek kapitałowy ustawodawca przewidział przedawnienie np. w ustawie o ofercie – zob. art. 96 ust. 7 cyt. ustawy i z tego należy wnioskować, że jego wolą było niewprowadzanie instytucji przedawnienia dla innego rodzaju deliktów.
Zakładając racjonalność ustawodawcy należy uznać, że gdyby intencją ustawodawcy było wprowadzenie przedawnienia deliktów określonych w ustawach regulujących rynek kapitałowy, mógłby to zrobić tak, jak w przypadku innych ustaw, zawierających regulacje szczególne w tym zakresie np. art. 141 ust. 2 ustawy Prawo bankowe, art. 105 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zasadnie można przyjąć, iż skoro w ustawach regulujących rynek kapitałowy (poza art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie) brak szczególnych przepisów dotyczących przedawnienia, ustawodawca opowiedział się przeciw możliwości przedawnienia deliktów administracyjnych dotyczących rynku kapitałowego.
Kolejnym argumentem przemawiającym przeciwko zasadności podniesionego zarzutu przedawnienia możliwości nałożenia kary pieniężnej poprzez stosowanie art. 68 § 1 o.p. jest to, że obowiązkiem podatkowym jest – zgodnie z art. 4 cyt. ustawy – wynikająca z ustaw podatkowych nieskonkretyzowana powinność przymusowego świadczenia pieniężnego w związku z zaistnieniem zdarzenia określonego w tych ustawach. W związku z powyższym, aby mówić o obowiązku podatkowym ta przymusowa powinność musi wynikać ze zdarzenia określonego w ustawie podatkowej. Ustawa o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych nie jest ustawą podatkową. Z tego względu delikt, którego popełnienie zarzucono spółce nie może rodzić zobowiązania podatkowego, którym jest zgodnie z art. 5 o.p. wynikające z obowiązku podatkowego zobowiązanie podatnika do zapłacenia na rzecz Skarbu Państwa, województwa, powiatu albo gminy podatku w wysokości, w terminie oraz w miejscu określonych w przepisach prawa podatkowego.
Kara administracyjna ma zupełnie inny cel niż podatek. O ile podatki zasilają budżet państwa, o tyle kara administracyjna jest nakładana przez organ po stwierdzeniu naruszeń obowiązków przewidzianych w ustawie i ma charakter represyjny i sankcyjny. Obowiązek jej uiszczenia wynika z decyzji administracyjnej i jest reakcją organu nadzoru za popełnienie deliktów administracyjnych.
Należy zaznaczyć, że możliwości stosowania art. 68 § 1 o.p. do kar administracyjnych nie można wywodzić nawet z art. 67 ustawy o finansach publicznych z uwagi na różnice pomiędzy zobowiązaniem podatkowym oraz zobowiązaniem z tytułu sankcji administracyjnej.
Jak bowiem zasadnie wywodzi się w nauce prawa instytucja przedawnienia prawa do wymiaru z art. 68 o.p. "jest immanentnie związana z postępowaniem podatkowym" (H. Dzwonkowski, Powstawanie obowiązku podatkowego i przedawnienie wymiaru zobowiązania, Pr. i P. 2009, nr 8, s. 19 i n.).
Artykuł 67 ustawy o finansach publicznych odsyła do spraw dotyczących niepodatkowych należności budżetowych, do stosowania przepisów k.p.a. oraz działu III o.p. Z treści przepisu wynika, że regulacje k.p.a. stosuje się wprost, a o.p. (dział III – "Zobowiązania podatkowe") – odpowiednio, z uwzględnieniem niezbędnych modyfikacji związanych z odrębnym charakterem prawnym niepodatkowych należności budżetowych i należności podatkowych (L. Lipiec-Warzecha, Komentarz do art. 67 ustawy o finansach publicznych, Ustawa o finansach publicznych. Komentarz ABC, 2011, LEX 97531).
Powoduje to, że z uwagi na daleko idące różnice pomiędzy charakterem zobowiązań podatkowych oraz zobowiązań z tytułu sankcji administracyjnej "odpowiednie" stosowania tych przepisów wymaga ostrożności.
Już sama treść przepisów o.p. regulujących kwestię przedawnienia zobowiązań podatkowych (art. 68 - 71) wskazuje, że nie zostały one zredagowane dla potrzeb przedawnienia kar pieniężnych. Dlatego wykładnia tych przepisów dla potrzeb przedawnienia omawianej kategorii kar może napotykać na trudności, prowadząc w rezultacie do niestosowania tych przepisów. W doktrynie oraz w orzecznictwie sądowym powszechnie przyjmuje się, że odpowiednie stosowanie nie przesądza ani o bezpośrednim, ani o automatycznym stosowaniu określonej regulacji (por. wyroki NSA: z 3 lutego 2015 r. sygn. akt II OSK 1640/13; z 20 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 2259/11; dostępne w CBOSA).
W literaturze podkreśla się, że odpowiednie stosowanie przepisów prawa nie jest czynnością o jednolitym charakterze i ze względu na rezultat tego zabiegu wyróżnia się następujące sytuacje: stosowanie pełne, gdy odpowiednie przepisy prawa są stosowane bez żadnych zmian, stosowanie ze zmianami oraz nawet niestosowanie. Sposób, w jaki winno nastąpić odpowiednie zastosowanie przepisu, uzależniony jest od oceny charakteru instytucji prawnych regulowanych zarówno przez przepis odsyłający do odpowiedniego stosowania danej normy, jak i przez przepis, który ma być odpowiednio zastosowany.
W rozpoznawanej sprawie regulacja zawarta w art. 68 § 1 o.p. nie stwarza możliwości jej zastosowania ani wprost, ani z uwzględnieniem modyfikacji w sprawach dotyczących kar pieniężnych nakładanych z tytułu naruszenia obowiązków informacyjnych.
Reasumując, wbrew stanowisku skargi kasacyjnej w rozpoznawanej sprawie nie ma zastosowania art. 68 § 1 o.p., gdyż w przypadkach, w których ten przepis znajduje zastosowanie musi istnieć wcześniej obowiązek podatkowy określony w ustawie, który ciąży nad podatniku, zaś zobowiązanie podatkowe powstaje dopiero z dniem prawidłowego doręczenia wydanej przez organ podatkowy decyzji ustalającej wysokość tego zobowiązania (decyzji wymiarowej). Jeżeli zatem nie nastąpi prawidłowe doręczenie decyzji ustalającej wysokość zobowiązania, to obowiązek podatkowy nie przekształci się w zobowiązanie podatkowe.
Zatem stosunek prawnopodatkowy powstaje przed wydaniem decyzji wymiarowej. Gdy mówi się o wydawaniu decyzji wymiarowej, używa się sformułowania, że dochodzi w ten sposób do przekształcenia obowiązku podatkowego w zobowiązanie podatkowe. A więc przekształcenia czegoś, co już istnieje, w coś, co przedtem nie istniało. Decyzja wymiarowa nie może być zatem pierwotnym aktem bytu czegoś, co istniało już wcześniej, gdyż to ona jest konkretyzacją tego wcześniej powstałego stosunku prawnego. Nie ulega zatem wątpliwości, że stosunek prawnopodatkowy powstaje przed wydaniem decyzji. Decyzja wymiarowa jest aktem późniejszym i wtórnym w stosunku do powstania zobowiązania (właściwie obowiązku podatkowego), a więc nie może go tworzyć.
W ramach rozpoznawanej sprawy w pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że decyzja w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej jest decyzją kształtującą stosunek administracyjnoprawny, a zatem mającą charakter konstytutywny (ustalający). Jednocześnie jest decyzją całkowicie odmienną niż decyzja wymiarowa, która jest konkretyzacją istniejącego wcześniej stosunku prawnego. Co więcej, do momentu wydania takiej decyzji na stronie nie ciążył w ogóle żaden, nawet abstrakcyjny i ogólny ustawowy obowiązek zapłaty kary – co wynika z samej natury sankcji administracyjnej i jest zasadniczą okolicznością różniącą zobowiązanie z tytułu kary pieniężnej od zobowiązania podatkowego, przesądzającą w dalszej kolejności o niemożności zastosowania w odniesieniu do decyzji nakładającej karę pieniężną regulacji zawartej w art. 68 § 1 o.p.
Zdaniem NSA nietrafny jest także zarzut naruszenia przez sąd pierwszej instancji art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie w związku z art. 56 ust. 1 tej ustawy. Nietrafność zarzutu jest konsekwencją stwierdzenia, że stan faktyczny sprawy i jego ocena są prawnie poprawne. Skutkiem tego musiało być zastosowanie przepisów wskazanych w zarzucie. W tym zakresie zarówno organy, jak i sąd pierwszej instancji nie dopuściły się naruszeń prawa podnoszonych przez spółkę.
Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw.
z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.). Zasądzona kwota 5400 zł stanowi zwrot kosztów dla pełnomocnika organu, który występował przed sądem pierwszej instancji z tytułu sporządzenia i wniesienia w terminie przewidzianym w art. 179 p.p.s.a. odpowiedzi na skargę kasacyjną (pkt 2 sentencji).