Uzasadnienie
UASADNIENIE
I. Wyrokiem z dnia 24 stycznia 2017r., VI SA/Wa 849/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] lutego 2016r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w okresie od dnia [...] października 2014r. do dnia [...] sierpnia 2022r. oraz odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w okresie od dnia [...] sierpnia 2022r. do dnia [...] października 2024r.
II. Ostateczną decyzją z dnia [...] marca 2014r. nr [...] Prezydent W. odmówił A. S. wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. W. w rej. ul. T. [...] w W. pod kiosk handlowy o pow. 4m2 w terminie od dnia [...] sierpnia 2012r. do dnia [...] sierpnia 2022r., tj. w terminie określonym przez stronę we wniosku z dnia 31 lipca 2012r.
Następnie, pismem z dnia [...] września 2014r., skarżąca wniosła o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. W. w rej. ul. T. [...] pod kiosk handlowy o pow. 4m2 w okresie od [...] października 2014r. do [...] października 2024r.
Rozpatrując powyższy wniosek, organ I instancji umorzył postępowanie (jako bezprzedmiotowe) w sprawie wydania zezwolenia za okres od [...] października 2014r. do [...] sierpnia 2022r. uznając, że merytorycznemu rozpoznaniu wniosku w tym zakresie stoi na przeszkodzie istnienie w obrocie prawnym ostatecznej decyzji z dnia [...] marca 2014r. rozstrzygającej kwestię zezwolenia za okres od [...] października 2014r. do [...] marca 2022r. Zdaniem organu, wydanie obecnie decyzji administracyjnej we wskazanym zakresie oznaczałoby tożsamość rozstrzygnięć - niniejszego i zawartego w decyzji dnia [...] marca 2014r., a w konsekwencji wywołałoby skutek w postaci nieważności decyzji w myśl art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. (punkt 1 decyzji).
Odmawiając natomiast wydania wnioskowanego zezwolenia na okres od [...] sierpnia 2022r. do [...] października 2024r. (punkt 2 decyzji) organ stwierdził, że sytuacja w pasie drogowym, którego dotyczy wniosek jest dynamiczna. Zdaniem organu, nie jest możliwe przewidzenie z tak dużym wyprzedzeniem uwarunkowań w ruchu drogowym oraz ewentualnych zagrożeń wynikających z takiej lokalizacji kiosku. Odwołując się do treści art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (t.j.: Dz. U. z 2013r., poz. 260 z późń. zm.), zwanej u.d.p., organ podniósł, że wnioskodawczyni nie wskazała okoliczności, wskazujących, że w jej sytuacji zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek, pozwalający na odstępstwo od zakazu określonego w art. 39 ust. 1 u.d.p. Organ podał, że zezwolenie ma dotyczyć gastronomicznego kiosku handlowego typu "fast - food", w pasie drogowym drogi powiatowej ul. W. w rej. ul. T. [...], które są jednymi z głównych ciągów komunikacyjnych W. i charakteryzują się wysokim natężeniem ruchu kołowego i pieszego.
W porannym szczycie natężenie ruchu ul. W. w rejonie ul. T. wynosi 2030 pojazdów na godzinę, natomiast natężenie ruchu w popołudniowym szczycie wynosi 1460 pojazdów na godzinę. Po oddaniu do użytku stacji metra "W." oraz II linii metra ruch pieszych w miejscu uległ dodatkowemu nasileniu. Usytuowanie kiosku w rejonie skrzyżowania tych ulic, w bezpośrednim sąsiedztwie przejścia dla pieszych oraz wejścia i wyjścia ze stacji II linii metra "W." powoduje, zdaniem organu, wygenerowanie dodatkowego ruchu pieszych, ponieważ kiosk handlowy jest źródłem i celem tego ruchu. Organ zaakcentował, że pas drogowy ze swojej istoty nie służy do prowadzenia działalności handlowej, miejscami takimi są bazary oraz targowiska. Organ podkreślił, że przy rozpatrywaniu wniosku wziął pod uwagę fakty powszechnie znane, dotyczące utrzymywania się przyrostu natężenia ruchu drogowego na sieci ulic w W. na poziomie 6-7% w skali rocznej oraz stałej tendencji wzrostu liczby wypadków drogowych na poziomie 8,47% pomiędzy 2009r. a 2010r.
Uwzględnił także, iż w W. zaczęła się zarysowywać tendencja pogarszania stanu bezpieczeństwa w ruchu drogowym. Odwołał się w tym zakresie do danych podawanych przez Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005 - 2007 - 2013 GAMBIT 2005. Podkreślił, że analiza danych gromadzonych przez Policję i Zarząd Dróg Miejskich wskazuje, że w W. miejscami, w których dochodzi do wypadków drogowych są głównie skrzyżowania z pierwszeństwem przejazdu, proste odcinki dróg między skrzyżowaniami oraz na przejściach dla pieszych, ze szczególną koncentracją w centralnych obszarach miasta. Organ podkreślił, że uwzględnił również statystykę wypadków drogowych, a także uchwałę nr 5/2013 Krajowej Rady Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego, w której przyjęto Narodowy Programem Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego na lata 2013-2020. W podsumowaniu organ stwierdził, że w tej sprawie nie dopatrzono się szczególnego uzasadnienia, o którym mowa w art. 39 ust. 3 u.d.p.
Decyzję tą w mocy utrzymało Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. zaskarżoną decyzją.
III. Oddalając skargę A. S. na tę decyzję - Sąd I instancji stwierdził, że stosownie do art. 39 ust. 3 u.d.p. w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Kryterium "szczególnie uzasadnionego przypadku" jest zatem kryterium podstawowym dla wydania zezwolenia przez zarządcę drogi. Ustawodawca nie sprecyzował znaczenia tego kryterium. Biorąc jednak pod uwagę wynikającą z art. 39 ust. 1 u.d.p. zasadę zakazu dokonywania w pasie drogowym jakichkolwiek czynności niesłużących drodze i urządzeniom z nią związanym, a mogących powodować zniszczenie drogi czy zmniejszenie trwałości lub mogących zagrozić bezpieczeństwu ruchu drogowego, Sąd przyjął, że jest to okoliczność poddana ocenie właściwego dla danej drogi zarządcy, uzasadniająca przekonanie organu, że ewentualna zgoda na lokalizację niedozwolonego, co do zasady, obiektu nie zagrozi drodze i bezpieczeństwu ruchu drogowego na niej odbywającego się. Odmowa wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego następuje przy tym na podstawie art. 40 ust. 1 u.d.p. w zw. z art. 39 ust. 3 u.d.p., bowiem okoliczności, które uzasadniają posadowienie obiektu odnoszą się również do zajęcia pasa pod ten obiekt.
Sąd I instancji podkreślił, że wynikającą z art. 39 ust. 1 u.d.p. regułą jest zakaz dokonywania w pasie drogowym jakichkolwiek czynności niesłużących drodze i urządzeniom związanym z drogą, a mogącym m.in. zagrozić bezpieczeństwu ruchu drogowego. Odstępstwo od tego zakazu jest możliwe - jak argumentował Sąd I instancji - tylko wówczas, gdy w ocenie zarządcy drogi zajęcie pasa drogowego nie zagrozi stanowi technicznemu drogi i bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zatem to wnioskodawca występując o zgodę na zajęcie pasa drogowego powinien przekonać zarządcę drogi, że umieszczenie obiektu w konkretnym miejscu jest szczególnie uzasadnione i że nie będzie miało wpływu na bezpieczeństwo ruchu drogowego.
Zdaniem Sądu I instancji z konstrukcji art. 39 ust. 3 u.d.p. wynika, że zarówno udzielenie, jak i odmowa udzielenia przez zarządcę drogi zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia tego rodzaju obiektu jest oparte na zasadzie uznania administracyjnego. Organ musi zatem przeprowadzić wyczerpujące postępowanie wyjaśniające i ocenić, czy wydanie zezwolenia w każdym konkretnym przypadku nie spowoduje m.in. zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego, ważąc przy tym słuszny interes strony i interes obywateli. Sąd I instancji za prawidłowe uznał ustalenia organów obu instancji, jak i dokonaną przez nie ocenę okoliczności faktycznych sprawy.
W ocenie Sądu, organ prawidłowo również uczynił umarzając postępowanie w zakresie dotyczącym wnioskowanego okresu zajęcia pasa drogowego drogi powiatowej ul. W. w rejonie ul. T. nr [...] w W., pod kiosk handlowy o powierzchni 4,00 m2 w okresie od [...] października 2014 r. do [...] sierpnia 2022 r. (pkt 1 decyzji organu I instancji). Zaistniałaby tożsamość sprawy - obie decyzje dotyczyłyby tożsamego podmiotu oraz tożsamego przedmiotu sprawy, przy jednoczesnej tożsamości stanu prawnego i faktycznego. Stan prawny nie uległ zmianie, podobnie jak stan faktyczny sprawy.
Ponadto stan ten był znany organowi orzekającemu w sprawie, co wynika z akt sprawy. W szczególności wskazuje na to treść znajdującej się w aktach sprawy korespondencji prowadzonej przez organ z A. S., a także treść rozstrzygnięć administracyjnych wydanych w sprawach, których przedmiotem było nielegalne zajęcie tego pasa drogowego przez skarżącą. Tym samym, zdaniem Sądu, istniała podstawa do umorzenia postępowania administracyjnego w części dotyczącej wniosku o wydanie tego zezwolenia na okres od [...] października 2014r. do [...] sierpnia 2022r.
- IV. Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiodła A. S., zaskarżając ten wyrok w całości.
Na podstawie art. 176 § 1 pkt 2 w zw. z. art. 174 p.p.s.a. wskazanemu orzeczeniu zarzuciła:
- 1) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 39 ust. 3 pkt. 1 u.d.p., poprzez jego pominięcie i wydanie wyroku w oparciu o nieaktualną, nie obowiązująca ani w chwili wydania decyzji przez organ I instancji, ani w chwili wydania decyzji przez organ II instancji wersję przepisu. Pominięcia okoliczności, że po złożeniu wniosku przez skarżącą a przed wydaniem decyzji przez organ I instancji art. 39 ust. 3 u.d.p. został znowelizowany i dokonanie wykładni przepisu bez uwzględnienia zmiany w oparciu o nieaktualne orzecznictwo. Pominięcia okoliczności, że ustawodawca dodając pkt 1-3 do art. 39 ust. 3 wprowadził zasadę, że organ może odmówić wydania zezwolenia na zajęcia pasa drogowego tylko na zasadzie wyjątku i to na organie ciąży obowiązek wykazania, że zajęcie konkretnego pasa drogowego spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, co Sąd I instancji zbagatelizował w niniejszej sprawie;
- 2) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 107 § 1 k.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu II instancji nie podpisanej imieniem i nazwiskiem przez osoby upoważnione do wydania decyzji, co stanowi podstawę do stwierdzenia nieważności decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 7 k.p.a., albowiem pod zaskarżoną decyzją widnieją jedynie trzy parafy, należące do niezidentyfikowanych osób.
Na podstawie tak sformułowanych zarzutów zgodnie z art. 176 § 1 i 2 p.p.s.a. skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie orzeczenia Sądu I instancji w całości oraz wydanie wyroku reformatoryjnego w trybie art. 188 p.p.s.a.; ewentualnie uchylenie orzeczenia Sądu I instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji w trybie art. 185 p.p.s.a.; rozpoznanie sprawy na rozprawie; a ponadto na podstawie art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a. o zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego za I i II instancję według norm przepisanych.
- V. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
Wobec nie stwierdzenia okoliczności skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji - Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał wniesioną w tej sprawie skargę kasacyjną w granicach zarzutów kasacyjnego. Zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie, gdyż nie mają one usprawiedliwionej podstawy prawnej.
W sytuacji kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego i procesowego, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega - zdaniem Sądu kasacyjnego - zarzut prawa procesowego. Do kontroli subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (tak np. wyrok NSA z dnia 4 marca 2014r., II GSK 1597/12, Lex nr 1495105). Ta kolejność rozpoznania zarzutów ulega zmianie jedynie wówczas, gdy skarga kasacyjna stawia zarzut błędnej wykładni prawa materialnego, co jednakże nie ma miejsca w tej sprawie.
Zarzut kasacyjny naruszenia art. 107 § 1 k.p.a., tj. zarzut pkt 2 petitum skargi kasacyjnej, nie podważa prawidłowości zaskarżonego wyroku.
Naruszenia tego przepisu skarżąca kasacyjnie upatruje w tym, że organ drugiej instancji nie złożył na zaskarżonej decyzji czytelnych podpisów, a nakreślone na decyzji symbole nie pozwalają na ich odszyfrowanie, znaki nie przypominają bowiem żadnych liter. Symbole graficzne nie są opatrzone pieczęcią. Zdaniem skarżącej podpisem może być tylko taki układ liter alfabetu łacińskiego, który oddaje brzmienie imienia i nazwiska. Czytelny podpis należy do najważniejszych elementów decyzji stanowiący tzw. minimum elementów niezbędnych do zakwalifikowania danego pisma jako decyzji.
Rozpoznając tak sformułowany zarzut naruszenia art. 107 § 1 k.p.a. - Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że skarżąca kasacyjnie nie zarzuca błędnej jego wykładni, lecz jedynie wadliwe jego zastosowanie, bowiem stwierdza, że pod zaskarżoną decyzją widnieją jedynie trzy parafy, należące do nieidentyfikowanych osób. Wobec tego podnieść trzeba, że stosownie do art. 107 § 1 zdanie pierwsze k.p.a. decyzja powinna zawierać: oznaczenie organu administracji publicznej, datę wydania, oznaczenie strony lub stron, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie, uzasadnienie faktyczne i prawne, pouczenie, czy i w jakim trybie służy od niej odwołanie, podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania decyzji lub, jeżeli decyzja wydana została w formie dokumentu elektronicznego, powinna być opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kluczowe znaczenie ma zawarte w tym przepisie sformułowanie "podpis z podaniem imienia i nazwiska (...) osoby upoważnionej do wydania decyzji". Już tylko pobieżna analiza tego sformułowania dowodzi, że ustawodawca nie wprowadza warunku by decyzja organów administracji publicznej była podpisana - jak tego oczekuje skarżąca kasacyjne powołująca judykaty, w tym zwłaszcza dotyczące wymogów czytelnego podpisu - czytelnym podpisem, ani też nie przesądza o sposobie, w jaki podpis w decyzji należy urzeczywistnić i w jakim miejscu decyzji go złożyć. Pożądane jest oczywiście by podpis ten zawierał pełne imię i nazwisko podpisującego decyzję, gdyż pozwala to w pełni w prosty sposób zidentyfikować osobę podpisującą decyzję, biorącą odpowiedzialność za rozstrzygnięcie sprawy. Nie może to być jednakże - wobec treści art. 107 § 1 zdanie pierwsze k.p.a. - jedyny sposób złożenia podpisu na decyzji przez tę osobę.
Zwrócić bowiem trzeba uwagę na sekwencję użytych w tym przepisie słów: podpis, podanie imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania decyzji. Nie bez powodu przecież ustawodawca wymienia w art. 107 § 1 zdanie pierwsze k.p.a. najpierw podpis, a po nim używa zwrotu "z podaniem imienia i nazwiska", a dalej zwrotu "z podaniem stanowiska służbowego". Prowadzić to musi do wniosku, że złożenie podpisu nie musi polegać na nakreśleniu pełnego imienia i nazwiska składającego podpis (czytelnego podpisu), lecz także może polegać na nakreśleniu parafy lub innego własnoręcznego (skróconego) znaku osoby podpisującej jednakże wraz z podaniem pełnego imienia i nazwiska podpisującego decyzję (por. wyrok NSA z dnia 4 kwietnia 2008r., II FSK 151/07, Lex nr 541212). Istotne jest natomiast to by były one nakreślone własnoręcznie przez tę osobę i w taki sposób jaki zwykle to czyni i w oparciu o ten sposób nakreślenia podpisu jest ona identyfikowana przez otoczenie.
Wobec tego dopuszczalne jest złożenie podpisu w sposób nieczytelny przykładowo w formie parafy czy pierwszej litery imienia i kilku liter nazwiska o ile w decyzji podano również pełne imię i nazwisko tej osoby napisane przykładowo maszynowo (komputerowo). Jak bowiem przyjmuje judykatura nieczytelny podpis pod decyzją, o ile w decyzji podano pieczęć z imieniem, nazwiskiem i stanowiskiem służbowym osoby podpisującej pozwala ustalić, kto podpisał decyzję i zweryfikować tę osobę (por. wyrok NSA z dnia 11 października 2016r., II FSK 2245/14, Lex nr 2177321).
Argumentacja skargi kasacyjnej oparta na odwołaniu do czytelnego podpisu z podaniem pełnego imienia i nazwiska piastuna organu (innych osób działających w imieniu organu) nie zasługuje zatem na uwzględnienie. Przytaczając fragmenty tych orzeczeń - skarżąca kasacyjnie nie odniosła, co istotne, wyrażonych w nich poglądów do treści zaskarżonej decyzji, ograniczając się wyłącznie do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja nie zawiera czytelnych podpisów, co uniemożliwia ich odszyfrowanie. Nie dostrzegła też, że powołane w uzasadnieniu skargi kasacyjnej orzeczenia sądowe, mające potwierdzać stanowisko skarżącej, nie spełniają tej roli, gdyż zapadły one w zupełnie innym stanie faktycznym niż w tej sprawie. Przykładowo wyrok WSA w Rzeszowie dnia 12 września 2012r., II SA/Rz 559/12, dotyczył sytuacji, w której decyzja w ogóle nie zawierała podpisu (doręczono stronie projekt decyzji), a wyrok ten został uchylony wyrokiem NSA z dnia 13 września 2013r., I OSK 2932/12.
Wyrok WSA w Poznaniu dnia 25 marca 2010r., I SA/Po 178/10, dotyczył zaś doręczenia decyzji nie zawierającej własnoręcznego podpisu burmistrza, lecz skan tego podpisu. Natomiast wyrok WSA w Warszawie z dnia 23 września 2010r., I SA/Wa 597/10, oraz wyrok NSA z dnia 10 października 2008r., II GSK 508/07, dotyczył doręczenia decyzji (pisma) bez podpisu i wskazania imienia i nazwiska. Judykaty te nie mają więc żadnego znaczenia dla oceny niniejszej sprawy, a zawarta w nich argumentacja nie stanowi adekwatnej argumentacji w okolicznościach tej sprawy.
Nie znajduje również potwierdzenia w treści zaskarżonej decyzji twierdzenie skarżącej kasacyjnie, że decyzja ta zawiera nakreślone symbole nie pozwalające na ich odszyfrowanie, znaki nie przypominają bowiem żadnych liter alfabetu łacińskiego. Skarżąca kasacyjnie, w sposób wybiórczy traktując wymóg podpisania decyzji, koncentruje się wyłącznie na jednym z elementów składających się na podpisanie decyzji, tj. na nakreśleniu podpisu. Pomija natomiast okoliczność, że zaskarżona decyzja została podjęta przez organ kolegialny - Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W., a jej komparycja zawiera komputerowo napisane pełne imiona i nazwiska trzech członków składu orzekającego SKO ze wskazaniem ich roli jako członka składu orzekającego (przewodniczącego składu, sprawozdawcy i członka składu). Na stronie 4 zaskarżonej decyzji zaś zamieszczone zostały złożone własnoręcznie nakreślone podpisy członków składu w kolejności wymienionej w komparycji.
W okolicznościach tej sprawy nie ma istotnego znaczenia, że mają one postać paraf, czy jak stwierdza skarżąca znaków nie przypominających żadnych liter alfabetu łacińskiego. Wbrew bowiem nieuzasadnionemu przekonaniu skarżącej kasacyjnie nie ma najmniejszej wątpliwości co do tego kto nakreślił te parafy. Możliwe też jest zidentyfikowanie poszczególnych osób składających podpisy, gdyż zostały one poprzedzone kolejną liczbą porządkową od 1 do 3, przy czym każda z nich jest przypisana do tego członka składu orzekającego, którego pełne imię i nazwisko zostało komputerowo napisane w komparycji decyzji pod tym samym numerem. Taki sposób złożenia podpisów przez członków składu orzekającego SKO nie budzi zastrzeżeń Sądu kasacyjnego. Z art. 107 § 1 k.p.a. nie wynika bowiem by podpis powinien zostać złożony obok imienia i nazwiska podpisującego czy w ramach podpisów (tak też prawomocny wyrok WSA w Lublinie dnia 25 listopada 2016r., I SA/Lu 369/16, Lex nr 2186864, por. wyrok NSA z dnia 4 kwietnia 2008r., II FSK 151/07, Lex nr 541212).
Zarzut kasacyjny naruszenia art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p., tj. zarzut pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, również nie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem skarżącej kasacyjnie w sprawie przepis ten został zastosowany w nieaktualnym brzmieniu, bowiem w nowym brzmieniu wprowadza on zasadę, że organ może odmówić - odmiennie niż zgodnie z zastosowanym w sprawie brzmieniem art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. - wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego tylko na zasadzie wyjątku i to na organie ciąży obowiązek wykazania, że zajęcie pasa drogowego zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego.
Nie podzielając tego zarzutu - Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji nie przytoczył treści art. 39 ust. 3 u.d.p., a jedynie relacjonował jaka wynika z niego treść w kontekście okoliczności faktycznych tej sprawy, a następnie zdefiniował pojęcie "szczególnie uzasadniony przypadek". Z kolei w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ przytoczył wyłącznie pełną treść zdania pierwszego tego przepisu. Nie jest więc jasne, na jakiej podstawie skarżąca kasacyjnie wywodzi, że w tej sprawie zastosowano błędną wersję tego przepisu. Skarżąca podnosi, że w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 39 ust. 3 u.d.p. pkt 3 u.d.p. w brzmieniu nadanym z dniem 11 września 2015r. Stosownie do tego przepisu w tym brzmieniu "w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w ust. 7 lub w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c.
Jednakże właściwy zarządca drogi: 1) może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg". Zdanie pierwsze tego przepisu jest zgodne z jego brzmieniem zamieszczonym w decyzji odwoławczej. Natomiast zdanie drugie pkt 1 art. 39 ust. 3 u.d.p. nie ma – co umknęło uwadze skarżącej kasacyjnie - zastosowania w tej sprawie, w której wniosek o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego dotyczy lokalizacji kiosku gastronomicznego. Tymczasem regulacja tego przepisu normuje - czego nie zauważyła skarżąca kasacyjnie - odrębne przesłanki udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego dla wymienionych w ust. 1a art. 39 u.d.p. inwestycji obejmującej umieszczanie, konserwację, przebudowę i naprawę infrastruktury telekomunikacyjnej oraz urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazów, energii elektrycznej oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych z eksploatacją tej infrastruktury i urządzeń.
Przepis art. 39 ust. 3 zdanie drugie pkt 1 u.d.p. odsyła przecież do ust. 1a art. 39 u.d.p., dotyczącego wyłącznie wskazanych w nim enumeratywnie inwestycji. Dodać trzeba - czego też nie dostrzega skarżąca - że z dniem 11 września 2015r. nie miała miejsca istotna zmiana treściowa tego przepisu, gdyż zdanie drugie art. 39 ust. 3 u.d.p. w brzmieniu na 9 lipca 2015r. zostało tylko ujęte z dniem 11 września 2015r. w pkt 1 tegoż przepisu, a do tego przepisu dodano też pkt 2. Nie ma więc racji skarżąca kasacyjnie, że od 11 września 2015r. sporny przepis ma wskazywane przez nią brzmienie i że wynikają z niego wskazywane w treści zarzutu kasacyjnego odmienne konsekwencje prawne niż przyjęte przez Sąd I instancji. Powyższe prowadzi do wniosku, że ustawodawca z dniem 11 września 2015r. nie zmieniał zasad udzielania zezwoleń na inwestycje takiego rodzaju jak inwestycja skarżącej w sposób wskazywany w skardze kasacyjnej.
Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.