Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 17 maja 2022 r., sygn. akt II GSK 2089/18

Uzasadnienie

Przedmiotem skargi kasacyjnej wniesionej przez (...) jest wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z 13 września 2018 r. sygn. akt. II SA/Op 165/18. Wyrokiem tym WSA oddalił skargę (...) (dalej: Skarżący lub Strona) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu z (...) r. nr (...) w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia:

W dniu 24 lutego 2015 r., działając na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1799 ze zm.) oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 listopada 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. z 2013 r., poz. 156), funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 612, dalej jako: ugh], w lokalu (...) "(...)", przy ul.(...), w (...), prowadzonym przez (...). (...), (...). W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajdowały się trzy automaty: APEX nr (...), HOT FUN nr HFG (...) i SUPER BANK nr (...). W ramach przeprowadzonych czynności na automatach do gier i oględzin polegających na odtworzeniu możliwości prowadzenia na nich gier ustalono, że dwa automaty o nazwie: APEX nr (...) i SUPER BANK nr (...) (w tym automat będący przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia) były włączone, gotowe do prowadzenia gier, na których funkcjonariusze przeprowadzili gry kontrolne uznając, że oferowane na tych urządzeniach gry są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh.

Na automatach o nazwie: HOT FUN nr HFG(...) i SUPER BANK nr SB (...) znajdowały się informacje z nazwą firmy (...) z (...), z danymi adresowymi, numerami NIP i KRS. Obecny podczas kontroli (...), współprowadzący działalność gospodarczą w przedmiotowym lokalu udostępnił funkcjonariuszom następujące dokumenty:

1. - umowę dzierżawy powierzchni nr (...) z dnia (...) r. zawartą pomiędzy (...), (...) a (...) z (...);
2. - umowę bez numeru z dnia (...) r. zawartą pomiędzy (...), (...) a Firmą(...) (...), gdzie wskazano, że przedmiotem umowy jest odpłatne udostępnianie części pomieszczeń celem wstawienia automatów do gier, które nie podlegają przepisom ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Przesłuchano w charakterze świadka (...), współudziałowca spółki cywilnej (...), który w kontrolowanym lokalu prowadził działalność gastronomiczną. Świadek zeznał, że z (...) współpracował "w zakresie tych zatrzymanych (...)r. dwóch maszyn". Efektem tej współpracy było zawarcie w dniu (...)r. umowy dzierżawy fragmentu lokalu na wstawienie automatów: HOT FUN nr HFG (...) i SUPER BANK nr SB (...), co zostało zrealizowane przez (...), który w dalszej kolejności obsługiwał i serwisował owe automaty. Co do serwisowania automatów przez (...) przesłuchano świadka (...), który w ramach prowadzonej działalności dostarczał do kontrolowanego lokalu - (...) urządzania rozrywkowe i ich podzespoły, za wyjątkiem automatów do gier i z tego tytułu posiadł wiedzę, kto serwisował automaty do gier.

Decyzją z dnia (...)r. o nr (...), Naczelnik Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu wymierzył (...) działającemu pod firmą (...) z siedzibą w (...) przy ul.(...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh. karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie SUPER BANK nr SB (...) poza kasynem gry. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał przepisy art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201, ze zm., dalej też: "op") oraz art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ugh. Organ wskazał na treść zawartej przez Skarżącego umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia (...) r., celem której było wstawienie automatów do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Z tytułu najmu (...) zobowiązał się płacić czynsz w kwocie 300 zł brutto kwartalnie.

Organ podkreślił, że dla rozstrzygnięcia nie miało znaczenia kto faktycznie był właścicielem przedmiotowego automatu, natomiast zasadnicze znaczenie miało to, kto dzierżawił powierzchnię oraz ustawił tam omawiane automaty oraz serwisował te urządzenia, dokonując szeregu czynności składających się na urządzanie gier na automacie stanowiącym przedmiot postępowania w sprawie.

(...) wniósł odwołanie od tej decyzji.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Opolu (dalej: Organ lub DIAS) utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Ze względu na to, że w grach wystąpiły łącznie dwie cechy, tj. możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej i element losowości, organ uznał, że analizowane gry należało zakwalifikować do gier na automatach zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 ustawy. Zarówno treść zawartej umowy najmu, jak i wszelkie okoliczności związane z jej zawarciem oraz prowadzeniem gier skutkowały przypisaniem Skarżącemu roli urządzającego gry na automatach. Organ uznał, że brak notyfikacji organom Unii Europejskiej technicznego art. 14 ust. 1 ugh nie wpływa no możliwość stosowalność art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

W skardze na tę decyzję wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu pełnomocnik Skarżącego zarzucił naruszenia przepisów prawa materialnego przez zastosowanie przepisów, które ze względu na brak notyfikacji organom Unii Europejskiej, oraz przez bezpodstawne przypisanie Skarżącemu roli urządzającego gry na automacie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, zwanej dalej: ppsa). WSA uznał, że organy orzekające w sprawie, wydając zaskarżone decyzje nie naruszyły przepisów postępowania i prawidłowo ustaliły stan faktyczny. Zasadnie przeprowadziły dowód z eksperymentu na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 obowiązującej wówczas ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej i tym samym prawidłowo ustaliły, że przedmiotowe urządzenie było automatem do gier w rozumieniu w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh.

WSA za bezsporne uznał ustalenie, że Skarżący urządzał gry na tym automacie poza kasynem gry. Takie działanie prawidłowo uznane zostało przez organy za wypełniające znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Sąd I instancji uznał, że brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 ugh. Wskazał na uchwałę składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, przytaczając i podzielając przedstawione tam poglądy. W ocenie WSA organy prawidłowo przyjęły, że Skarżący był osobą urządzającą gry na automatach. Organy w tej kwestii zwróciły uwagę na aktywność Skarżącego, polegającą za zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowaniu go do odpowiedniego rodzaju działalności, zasilaniu automatów energią elektryczną, umożliwieniu dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy.

Na podstawie umowy zawartej z firmą (...), (...)Skarżącemu jako najemcy odpłatnie "udostępniono część pomieszczeń celem wstawienia automatów do gier". Skarżący wstawił tam automaty, który w dalszej kolejności obsługiwał i serwisował owe automaty. Sąd I instancji zgodził się z organem odwoławczym, że Skarżący podjął aktywne działania dotyczące zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie eksploatacji automatów umożliwiających prowadzenie na nich gier w ujęciu art. 2 ust. 3 ugh. WSA zauważył, że zaskarżona decyzja z dnia (...)r. została wydana już po nowelizacji ustawy o grach hazardowych, dokonanej z dniem 1 kwietnia 2017 r. Na mocy art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 88). Za prawidłowe uznał zastosowanie przez Organ odwoławczy przepisów ustawy o grach hazardowych, które obowiązywały do 31 marca 2017 r., to jest obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącego.

(...) zaskarżył omówiony wyrok w całości, zarzucając mu, na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 ppsa naruszenie:

1. I. przepisów prawa materialnego na skutek ich niewłaściwego zastosowania:
2. 1) art. 1 pkt. 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 3 ugh poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 3 ugh. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 2 ust. 3- 5 ugh mógł być zastosowany względem Skarżącego, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu ugh Komisji Europejskiej, jako nie notyfikowany "przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą rozstrzygnięcia o charakterze działalności skarżącej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 3 ugh, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,
3. 2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh w zw z art. 6 ust. 1 ugh w zw. z art. 23a ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ugh poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 ugh oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh; a także nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 ugh, a art. 6 ust. 1 ugh oraz art. 23a i n.ugh nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 ugh, podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję/udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 ugh jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh i nałożenie na skarżącą karę pieniężną na podstawie ust, 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu ugh Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej);
4. 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh poprzez błędną wykładnię wskazanych przepisów i objęcie zakresem pojęcia "urządzającego gry" podmiotu, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, nieuzasadnione rozszerzenie zakresu stosowania tego przepisu i przez to uznanie, iż nałożenie na skarżącego kary pieniężnej znajdowało podstawę w jego treści.,
5. 4) art. 89 ugh w zw. z art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz.
6. 88) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i niedokonanie analizy treści w/w przepisu w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 kwietnia 2017 r. w kontekście oceny zachowania skarżącego pod kątem stosowania właściwych przepisów, tj. obowiązujących do dnia 1 kwietnia 2017r. i po wejście w życie w/w nowelizacji,
7. II. przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy tj. art. 151 ppsa w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 6 ust. 1 ugh w zw. z art. 23a ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ugh poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi wskutek uznania, że w przedmiotowej sprawie nie wyczerpano przesłanek, wynikających z treści art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż przy założeniu, że działalność skarżącego była grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust.3- 5 ugh, uznać należy, że przedmiotowy stan faktyczny wyczerpywał przesłanki zarówno art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh, jak i wart. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, które jako normy sankcjonujące wespół z sankcjonowanymi nimi odpowiednio art. 14 ust. 1 ugh oraz immanentnie powiązanymi z nim art. 6 ust. 1 ugh i art. 23a ugh, stanowią "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 ugh
8. 2. przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy tj. art. 151 ppsa w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. 2015 r. poz. 613 z późn. zm.) poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, mimo braku wyczerpującego wyjaśnienia przez organy obu instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności oraz przyjęcie, iż skarżący jest urządzającym gry w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh na podstawie samej treści umowy najmu, z której w żaden sposób nie wynika aby skarżący był osobą obsługującą urządzenia do gier, a także nieprzeprowadzenie innych dowodów w sprawie, które w sposób dostateczny wykazałyby, iż skarżący może zostać uznany za podmiot urządzający gry w rozumieniu cytowanego przepisu.
9. 3. przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy tj. art. 151 ppsa w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa w zw. z art. 120, art. 122 w zw. z art. 210 § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. 2015 r. poz. 613 z późn. zm.) poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, mimo braku wyczerpującego wyjaśnienia przez organy obu instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności dotyczących stosowania przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ugh wobec zachowania skarżącego w brzmieniu sprzed i po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88).

Wskazując na powyższe zarzuty Skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji, a także o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor przedstawił argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Opolu wniósł o jej oddalenie wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna jest niezasadna.

Zgodnie z art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. W niniejszej sprawie nie występuje jednak żadna z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, która powodowałaby nieważność postępowania prowadzonego przez sąd I instancji.

Z uwagi na komplementarny charakter zarzuty naruszenia przepisów postępowania i prawa materialnego zostaną w rozpoznawanej sprawie rozpoznane łącznie. Przede wszystkim zarzuty dotyczące błędnego ustalenia stanu prawnego okazały się niezasadne. Stan prawny ustalony przez organ administracji był właściwy. Jeżeli bowiem działanie (czyn, zdarzenie) polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry zaistniało oraz zostało ujawnione pod rządami ustawy o grach hazardowych, w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., co nastąpiło w związku z kontrolą przeprowadzoną 24 lutego 2015 r., to właśnie przepisy właściwe na tę datę należało uwzględnić przy ocenie stanu faktycznego niniejszej sprawy, co organ właściwie uczynił. Nie ma natomiast znaczenia okoliczność, że w dniu wydania decyzji przez organ II instancji obowiązywały już przepisy ugh w brzmieniu po wejściu w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. (por. wyroki NSA z dnia 15 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 778/18, z 26 listopada 2020 r., sygn. akt II GSK 47/18).

W następnej kolejności należy rozpoznać zarzuty skargi kasacyjnej wskazujące na techniczny charakter przepisów ugh i w związku z tym brak możliwości ich stosowania. Kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jak i zależności, jaka – w ocenie skarżącego – zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 ugh były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 ppsa Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14). Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ugh.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z"zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy nr 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną" nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Niezasadne są również te zarzuty skargi kasacyjnej, w ramach których skarżący kwestionuje przyjęcie przez Sąd I instancji, że był urządzającym gry na automatach.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zasadnie Sąd I instancji przyjął stanowisko organów, że ze stanu faktycznego wynikało, że Skarżący był urządzającym gry na automatach. Przede wszystkim należy stwierdzić, że z prawidłowo zebranego stanu faktycznego wynika, że Skarżący zawarł umowę z (...)", na podstawie której nie tylko wstawił automaty do lokalu wynajmującego, ale również obsługiwał i serwisował te automaty. Zadbał na podstawie zapisów umowy, by wynajmujący dopilnował, by automaty były eksploatowane prawidłowo, nie uległy zniszczeniu i kradzieży. żądanych dodatkowych obciążeń z tytułu umowy, poza czynszem (art. 5 ust. 1-4 umowy).

Zatem Skarżący podjął aktywne działania dotyczące zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie eksploatacji automatów umożliwiających prowadzenie gier na automatach w rozumieniu art., 2 ust. 3 ugh. Ustalenia te były prawidłowo dokonane na podstawie zeznań świadków i dowodów z dokumentów. W tym stanie rzeczy zasadnie Sąd I instancji zasadnie zaakceptował stanowisko organów, że Skarżący był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Z orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika bowiem, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu urządzającego gry na automatach, jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej.

Należy stwierdzić, że ustawa o grach hazardowych nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. np. wyrok NSA z 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1915/17, z 27 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5042/16, z 26 listopada 2020 r., sygn. akt II GSK 47/18).

Urządzającym grę jest więc ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, że podmiotem tym był Skarżący. WSA wyraźnie wskazał bowiem, na podstawie jakich okoliczności uznał Skarżącego za podmiot urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh.

Biorąc to wszystko pod uwagę należało uznać wszystkie podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty za niezasadne i oddalić skargę kasacyjną na podstawie art. 184 ppsa jako niemającą usprawiedliwionych podstaw.

O kosztach postępowania kasacyjnego w wysokości 2700 zł, na które składało się wynagrodzenie radcy prawnego, który reprezentował organ również przed sądem I instancji, orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa. oraz w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).