Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 28 maja 2014 r. o sygn. akt III SA/Gl 134/14 oddalił skargę T. Spółki z o.o. w C. (dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: Dyrektor) z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] odmawiającą zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.
Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.
Decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. Dyrektor utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] grudnia 2012 r., którą odmówił Spółce zmiany zezwolenia z dnia [...] czerwca 2009 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w części dotyczącej jednego punktu gier. Jak wskazał organ, stosownie do art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej jako u.g.h., w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zdaniem organu art. 135 ust. 2 u.g.h., będący podstawą prawną decyzji, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu unormowań dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337), dalej: dyrektywa 98/34/WE, więc nie podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji i może być stosowany.
Oznacza to, że wniosek Spółki o zmianę zezwolenia nie mógł zostać uwzględniony. Organ podkreślił, że tego stanowiska nie neguje wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE albo Trybunał) z dnia 19 lipca 2012 r., wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (LEX nr 1170754).
Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a zatem nie podlegał obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej w myśl art. 8 ust. 1 tej dyrektywy i mógł stanowić podstawę prawną decyzji Dyrektora.
Odwołując się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Sąd wskazał, że Trybunał nie rozstrzygnął, że kwestionowane przepisy u.g.h. mają charakter techniczny. Uznał, że mogą one mieć taki walor jedynie hipotetycznie, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości automatów do gier o niskich wygranych lub na ich sprzedaż.
Zdaniem Sądu skoro automaty do gier o niskich wygranych mogą nadal być legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe w art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych (które z kolei regulacjom u.g.h. nie podlegają) i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z pkt 34 wyroku Trybunału, to przepisy u.g.h. nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów. Nie ustanawiają żadnych przeszkód do kontynuowania działalności z wykorzystaniem tych urządzeń. Sam fakt zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym transformacja zasadniczego celu, czy funkcji oraz cechy produktu, nie może być – w ocenie Sądu – uznany za wpływający istotnie na jego właściwości.
Kwestionowane przez skarżącą unormowania prawne nie doprowadzają do przekształcenia charakteru automatów jako służących do gier. Zmiana kategorii urządzanych na nich gier (z nisko na wysokowygraniowe) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania podstawowej właściwości automatu.
W kontekście ustalenia, czy uregulowania u.g.h. wpływają istotnie na sprzedaż automatów, Sąd uznał za trafną konstatację Dyrektora, że należy mieć na uwadze obrót nimi na rynku unijnym. Z orzeczenia Trybunału nie można wywieść, że chodzi wyłącznie o rynek krajowy. W tej mierze Dyrektor trafnie wywiódł, wspierając swoje twierdzenia szczegółowymi danymi statystycznymi, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły powody niezwiązane z wprowadzeniem nowych przepisów (czynniki ekonomiczne). Co więcej, na tle wypowiedzi Trybunału zawartej w pkt 34 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie można wyprowadzać konstatacji o marginalizacji ani zapaści obrotu automatami do gier skoro sam TSUE uznał, że nowe przepisy nie powodują marginalizacji użytkowania automatów.
Sąd zaznaczył jeszcze, że konstrukcja art. 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności gospodarczej w dotychczasowych miejscach, przy użyciu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach.
Skargą kasacyjną Spółka domagała się uchylenia wyroku i uchylenia zaskarżonej decyzji lub uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm prawem przepisanych, zarzucając naruszenie prawa materialnego mające istotny wpływ na wynik sprawy:
- a) art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz wyżej wymienionych przepisów dyrektywy 98/34/WE wyrażającą się mylnym założeniem, że do oceny czy sporne przepisy mają "techniczny" charakter niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze postępowania dowodowego ("obejmującego m.in. porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących automatów do gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możliwości zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, także w kontekście zwiększania wygranych na automatach według nowych uregulowań") oraz błędne uznanie, że dopiero te ustalenia pozwolą na orzeczenie czy sporne przepisy u.g.h. mają charakter "techniczny", podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 135 ust. 2 u.g.h. w kontekście wykładni art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE (w tym dokonanej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11; LEX nr 1170754) wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie (wyżej wymienione ustalenia faktyczne są zbędne), gdyż kategoria "przepisu technicznego" zgodnie z prawidłową wykładnią art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE jest kategorią prawną, a do uznania konkretnej regulacji za "techniczną" wystarczające jest przeprowadzenie wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, jest to zatem problem jurydyczny, a nie – jak błędnie założył organ a quo – problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne jest postępowanie dowodowe, tym bardziej, gdy zważyć, że z istoty dyrektywy 98/34/WE wynika prewencyjna (a nie następcza, co wyklucza empirię) kontrola projektów regulacji prawnych; z powyższym błędem wiąże się zaś błędne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z wyżej wymienionych przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 u.g.h.;
- b) art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 65, poz. 597 ze zm.) oraz §§ 3 - 5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz wyżej wymienionych przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że do oceny czy sporny przepis ma "techniczny" charakter, niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze postępowania dowodowego, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 135 ust. 2 u.g.h. w kontekście wykładni wyżej wymienionych przepisów rozporządzenia, które implementowało dyrektywę 98/34/WE, wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie, gdyż kategoria "przepisu technicznego" zgodnie z prawidłową wykładnią rzeczonych przepisów rozporządzenia jest kategorią prawną, a do uznania konkretnej regulacji za "techniczną" wystarczające jest przeprowadzenie logicznego wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, jest to zatem problem jurydyczny, a nie – jak błędnie założył organ a quo – problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne jest postępowanie dowodowe, tym bardziej, gdy zważyć, że z istoty dyrektywy 98/34/WE wynika prewencyjna (a nie następcza, co wyklucza empirię) kontrola projektów regulacji prawnych; z powyższym błędem wiąże się zaś błędne niezastosowanie wynikającej z implementowanych wyżej wymienionym rozporządzeniem przepisów dyrektywy 98/34/WE i orzecznictwa sankcji bezskuteczności wobec art. 135 ust. 2 u.g.h.;
- c) art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. odnoszącej się również do przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h., która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się Sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów rozstrzygnięcia rzeczonego problemu i nie tylko nie wymaga poczynienia dalszych ustaleń faktycznych czy też jakiegokolwiek postępowania dowodowego, ale wręcz się temu sprzeciwia, wyposażając Sąd krajowy w użyteczne instrumentarium pozwalające rozstrzygnąć kwestię "technicznego" charakteru spornych przepisów, jak również wskazujące na Sąd krajowy jako na organ, który jest w obowiązku takiego rozstrzygnięcia dokonać, bez cedowania go na organy celne, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył;
- d) art. 118 u.g.h. w zw. z art. 144 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 oraz 11 dyrektywy 98/34/WE poprzez niedokonanie należytej wykładni rzeczonych przepisów jako tworzących w zakresie przedmiotu sprawy spójną regulację prawną uniemożliwiającą zmianę posiadanego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy poprawna wykładnia tych przepisów powinna uwzględnić ich "techniczny" charakter, skutkujący ich bezskutecznością, a w konsekwencji koniecznością stosowania przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) do wniosków o wydanie zezwolenia złożonych pod rządami tej ustawy.
Dyrektor wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej, podkreślając, że ciąży na nim, nałożony Konstytucją RP, obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej. Przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie utracił mocy obowiązującej i nie ma charakteru "technicznego", więc został prawidłowo zastosowany jako podstawa odmowy zmiany zezwolenia na wniosek Spółki.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach.
Oceniając trafność jej zarzutów Naczelny Sąd Administracyjny zauważa najpierw, że w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym prowadzonym na skutek wniesienia skargi kasacyjnej obowiązuje generalna zasada ograniczonej kognicji tego sądu (art. 183 § 1 p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny, jako sąd II instancji rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, wyznaczonych przez przyjęte w niej podstawy, określające zarówno rodzaj zarzucanego zaskarżonemu orzeczeniu naruszenia prawa, jak i jego zakres. Zakres postępowania kasacyjnego wyznacza zatem strona przez przytoczenie podstaw kasacyjnych oraz ich uzasadnienie. Prawidłowo sformułowana skarga kasacyjna nie może tym samym ograniczać się tylko do wyliczenia przepisów, które miały być naruszone zaskarżonym wyrokiem. Musi ona zawierać także uzasadnienie wszystkich postawionych w jej treści zarzutów, co jednoznacznie wynika z art. 176 p.p.s.a. określającego elementy konstrukcyjne omawianego środka zaskarżenia.
Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno więc zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych przez wyjaśnienie, dlaczego strona uważa, że Sąd I instancji naruszył prawo materialne przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Natomiast w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania niezbędne jest określenie, na czym miało polegać naruszenie każdej z kwestionowanych norm proceduralnych i uprawdopodobnienie, że takie uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Podkreślić także trzeba, że wnoszący skargę kasacyjną dążąc do skutecznego podważenia zaskarżanego wyroku, powinien zachować dbałość o poprawne sformułowanie stawianych zarzutów oraz ich uzasadnienie (por. wyrok NSA z dnia 4 lipca 2013 r. o sygn. akt I GSK 934/12, LEX nr 1372091). Wymóg poprawnego sformułowania zarzutów nie ogranicza się li tylko do kwestii formalnych i konstrukcyjnych, bowiem skarga kasacyjna poprawna formalnie, lecz nie korespondująca w swej treści z wyrokiem będzie merytorycznie wadliwa.
Należy przy tym podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny nie może zastępować autora skargi kasacyjnej w prawidłowym wykazywaniu podstaw skargi kasacyjnej oraz przedstawianiu stosownej w tym zakresie argumentacji.
Poczynienie powyższych uwag natury ogólnej było konieczne z uwagi na sposób sformułowania podstaw kasacyjnych. Zarzuty sformułowane pod lit. a-c petitum skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnienie nie przystają do treści rozstrzygnięcia podjętego przez Sąd, natomiast ostatni zarzut (lit. d) uniemożliwia w istocie kontrolę kasacyjną w tym względzie. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa przy tym, że wskazanie przepisu art. 174 pkt 2 p.p.s.a., jako podstawy niniejszej skargi kasacyjnej stanowiło oczywistą omyłkę. Nie budzi bowiem wątpliwości, że skarga kasacyjna Spółki została skonstruowana wyłącznie w oparciu o zarzut naruszenia prawa materialnego, a zatem jej podstawę stanowi art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Z kolei oparcie skargi wyłącznie na zarzucie naruszenia prawa materialnego oznacza, że podstawą jej rozpoznania jest stan faktyczny przyjęty przez Sąd I instancji.
Przed odniesieniem się do zarzutów skargi kasacyjnej w kolejności, w jakiej zostały sformułowane w jej petitum, wypada przypomnieć i jednocześnie zaakcentować, że Sąd oddalił skargę Spółki na decyzję o odmowie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier uznając, że przepis przejściowy tj. art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wprowadza "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie ma charakteru "przepisu technicznego" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako taki nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy oraz, że mógł być zastosowany w stosunku do skarżącej.
Sąd uznał zatem za prawidłowe wydanie zaskarżonej decyzji w oparciu o art. 135 ust. 2 u.g.h. To stanowisko WSA w G. oraz dokonana przez ten Sąd wykładnia powyższego przepisu nie została zakwestionowana przez Spółkę skarżącą kasacyjnie. Należy dodać, że swoje stanowisko Sąd wyraził po przeprowadzonej analizie w aspekcie orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.
Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie przychyla się do utrwalonego w orzecznictwie tego Sądu stanowiska, odmawiającego przepisowi art. 135 ust. 2 u.g.h. technicznego charakteru (por. m.in. wyroki NSA z dnia 28 października 2015 r. o sygn. akt: II GSK 1624/15, II GSK 1628/15, II GSK 1617/15; z dnia 5 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 1623/15; z dnia 26 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2699/15; z dnia 1 grudnia 2015 r. o sygn. akt: II GSK 106/14, II GSK 140/14, II GSK 141/14 (dostępne w Internecie w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych).
Jak stwierdził TSUE w pkt 34 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikowano przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań", przy czym te inne wymagania, według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy mają charakter przepisów technicznych.
Trybunał uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny" a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów u.g.h. Jak pokazuje lektura zaskarżonego wyroku, stanowisko o "nietechnicznym" charakterze art. 135 ust. 2 u.g.h. WSA wyraził po dokonaniu oceny powyższego uregulowania w aspekcie wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.
Nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że roli przepisów przejściowych u.g.h. nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych tejże ustawy, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń w działalności urządzania gier w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Zauważyć również należy, że prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się bowiem liczyć z tym, że ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Rzecz jasna, ewentualne ograniczenia muszą następować z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych co, zdaniem Sądu, w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione (por. wyrok NSA z dnia 18 września 2015 r. o sygn. akt II GSK 1599/15; CBOSA).
Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (o sygn. akt II GSK 1629/15; CBOSA) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. W wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. C-98/14 (LEX nr 1729527), Trybunał stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78).
Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79). Z powyższych względów, wbrew stanowisku skarżącej Spółki brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 135 ust. 2 u.g.h., charakteru technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.
Dodatkowo można w tym miejscu przywołać stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. o sygn. akt P 4/11 (publik. OTK-A z 2013 r. nr 6, poz. 82; Dz. U. z 2013 r., poz. 1002), w myśl którego przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego pod lit. a-c petitum autor skargi kasacyjnej zdaje się nie dostrzegać, że Sąd nie scedował rozstrzygnięcia kwestii "technicznego" charakteru spornego przepisu przejściowego na organ, ale samodzielnie rozstrzygnął sprawę merytorycznie, dokonując wykładni art. 135 u.g.h. mając na uwadze wypowiedzi TSUE zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, Sąd I instancji nie stwierdził, że konieczne jest przeprowadzenie postępowania dowodowego, lecz podobnie zresztą jak strona skarżąca kasacyjnie, uznał, że kategoria "przepisu technicznego" jest kategorią prawną. W tej sytuacji zupełnie niezrozumiały jest postawiony przez autora niniejszej skargi kasacyjnej zarzut błędnej wykładni przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz przepisów dyrektywy 98/34/WE wyrażającej się mylnym założeniem, że do oceny czy sporne przepisy mają techniczny charakter niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń w drodze postępowania dowodowego.
Skarżącej kasacyjnie umknęło, że w motywach zaskarżonego wyroku brak jest zaleceń Sądu cytowanych w zarzucie skargi kasacyjnej sformułowanym pod lit. a) w zakresie ewentualnego postępowania dowodowego, co wydaje się oczywiste, ze względu na rozstrzygnięcie podjęte przez WSA w G., a mianowicie oddalenie skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.
Z kolei zarzut opisany w punkcie d) petitum skargi kasacyjnej z uwagi na brak niezbędnego elementu jakim jest uzasadnienie nie może zostać rozpoznany merytorycznie ani uwzględniony. Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że niejasne jest stanowisko strony wiążące art. 135 ust. 2 u.g.h. z przepisami art. 144 u.g.h. oraz 118 u.g.h. W myśl art. 144 u.g.h. traci moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), z wyjątkiem art. 14, art. 15b ust. 1, w zakresie dotyczącym kartonów do gry bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 4 i 5, art. 22 i art.
23. Zgodnie natomiast z art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W treści tego zarzutu jest sformułowane stanowisko Spółki, że do wniosków o wydanie zezwolenia złożonych pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych należy stosować przepisy tejże ustawy. Pomijając nawet, że powyższy zarzut bazuje na wadliwym założeniu strony o technicznym charakterze przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. z powyższym poglądem nie sposób się zgodzić. Przepis art. 118 u.g.h. zezwala na stosowanie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych jedynie w takim zakresie, w jakim ustawa literalnie do nich odsyła a jednocześnie art. 144 u.g.h. uchylając, co do zasady moc obowiązującą ustawy o grach i zakładach wzajemnych, wymienia wyczerpująco przepisy tej ustawy, które nadal mogą być stosowane. Z żadnej z tych norm – ani z żadnej innej normy u.g.h. – nie wynika, aby po dniu wejścia w życie przepisów tej ustawy możliwe było stosowanie do wniosku skarżącej przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Jednoznacznie brzmiąca klauzula derogacyjna prowadzi do wniosku, że prawidłowa wykładnia art. 118 u.g.h. w zw. z art. 144 tej ustawy wskazuje na to, że nawet przy pominięciu art. 135 ust. 2 u.g.h., jako przepisu technicznego, nie jest możliwe przejście wprost do stosownych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych.
Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a.