Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 23 stycznia 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 2196/14, oddalił skargę G. Sp. z o.o. w K. (dalej: spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (dalej: Dyrektor IC) z [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy.
Decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. (dalej: Dyrektor IS) z 9 stycznia 2009 r. spółce udzielone zostało zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego w 102 punktach.
Oddział Celny w C. pismem z 24 października 2013 r. poinformował Dyrektora IC, że w punkcie gier na automatach o niskich wygranych znajdującym się w O. przy ul. [...] spółka nie wykonywała działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. W związku z tym Dyrektor IC postanowieniem z 9 stycznia 2014 r. wszczął z urzędu postępowanie w niniejszej sprawie, a następnie decyzją z 28 lutego 2014 r. cofnął spółce zezwolenie, udzielone decyzją Dyrektora IS z 6 stycznia 2009 r., na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, w części dotyczącej punktu gier na automatach o niskich wygranych mieszczącego się pod ww. adresem.
W uzasadnieniu ww. decyzji organ stwierdził, że spółka w punkcie gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w O. przy ul. [...] nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem Dyrektora IS z 6 stycznia 2009 r., przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Organ podkreślił, że niewykonywanie ww. działalności nie było następstwem działania siły wyższej, o czym świadczy dokonane przez spółkę zgłoszenia zawieszenia eksploatacji: [...] automatu HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...] z 17 stycznia 2012 r.
W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy Dyrektor IC decyzją z [...] maja 2014 r. utrzymał w mocy decyzję własną z [...] lutego 2014 r. W jej uzasadnieniu wskazał, że spółka nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem. Spółka nie przedstawiła innych dowodów, dlatego została spełniona przesłanka zastosowania przepisu art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.; dalej: u.g.h.), którego konsekwencją jest cofnięcie zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora IS z 6 stycznia 2009 r., w części dotyczącej punktu gry na automatach o niskich wygranych mieszczącego się w O. przy ul. [...], na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego.
Dyrektor IC zauważył, że przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. jest skonstruowany w ten sposób, że cofnięcie zezwolenia nie zależy od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanki w postaci niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności i jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ jest ustalenie, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej. Ustawodawca nie przewidział innego wyjątku np. w postaci nieopłacalności prowadzenia działalności w niektórych punktach gier bądź problemów natury technicznej. Dyrektor IC wskazał, że podobna do art. 59 pkt 4 u.g.h. regulacja prawna zawarta była także w art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4, poz. 27, ze zm.), obowiązującej do końca 2009 r., z tym, że poprzednio skutek w postaci cofnięcia zezwolenia następował już po upływie 3 miesięcy od momentu niewykonywania prowadzonej działalności.
Dyrektor IC odnosząc się do zarzutu, że art. 59 pkt 4 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., ze zm., dalej: dyrektywa nr 98/34/WE), w konsekwencji czego – wobec braku notyfikacji – nie może być on stosowany wskazał, że nakaz zastosowania tego przepisu do podmiotów urządzających gry na automatach o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 1 u.g.h., zawiera art. 138 ust. 2 u.g.h. Dyrektor IC zauważył, że żaden z wymienionych powyżej przepisów ustawy o grach hazardowych nie był przedmiotem orzeczenia TSUE, zatem nie został uznany za "potencjalny przepis techniczny", tym samym mylna jest argumentacja spółki, która uznaje przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. za "regulację techniczną", która wymagała notyfikacji Komisji Europejskiej.
Sąd I instancji zaskarżonym wyrokiem oddalił skargę spółki uznając, że nie zasługuje na uwzględnienie.
Sąd przypomniał, że stosownie do art. 8 u.g.h. obowiązującej od 1 stycznia 2010 r., przepisami mającymi zastosowanie w sprawie są przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. Natomiast art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 u.g.h. regulują kwestie przejściowe, czyli wygaśniecie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie organizowania gier na automatach o niskich wygranych, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej oraz odpowiednie stosowanie art. 58 i art. 59 u.g.h. do podmiotów posiadających ważne zezwolenia.
W rozpatrywanej sprawie organ ustalił, że spółka w punkcie gier na automatach o niskich wygranych znajdującym się w O. przy ul. [...] nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem, przy czym zaprzestanie prowadzeni działalności nie było następstwem działania siły wyższej, lecz samodzielną decyzją spółki. Deklaracja zawieszenia eksploatacji automatu o niskich wygranych w przedmiotowym punkcie została zawarta w zgłoszeniu zawieszenia eksploatacji: [...] automatu HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...] z 17 stycznia 2012 r. Sąd wskazał, że okres sześciomiesięczny niewykonywania działalności w punkcie gier na automatach o niskich wygranych, wynikający z art. 59 pkt 4 u.g.h., w przypadku przedmiotowego punktu gier zakończył swój bieg w lipcu 2012 r., co nie jest kwestionowane.
Podstawowy zarzut skarżącej spółki podaje w wątpliwość zastosowanie tego przepisu, w sytuacji braku jego notyfikacji (jako przepisu technicznego) Komisji Europejskiej. W ocenie Sądu zarzut ten jest nietrafny, gdyż regulacja art. 59 ust. 4 u.g.h. znajduje bezpośrednie zastosowanie w rozpatrywanej sprawie. Wynika to z faktu, iż przedmiotem TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie była treść wspomnianego przepisu ustawy o grach hazardowych, zaś ocenę, czy w kontekście stanu faktycznego danej sprawy określony przepis ustawy o grach hazardowych może mieć charakter techniczny TSUE pozostawił uznaniu właściwego sądu krajowego.
W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z zaprzestaniem działalności przez spółkę w jednym ze 102 punktów gier na automatach o niskich wygranych na obszarze woj. mazowieckiego, określonych zezwoleniem z 6 stycznia 2009 r. Dyrektora IS. Sąd podkreślił, że zarówno na gruncie uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (art. 52 ust. 2 pkt 4), jak i obecnych regulacji u.g.h. (art. 59 pkt 4), przepisy zawierają sankcję za niewykonywanie prowadzonej działalności w danym punkcie gier, w okresie 3 miesięcy (aktualnie 6 miesięcy), w postaci cofnięcia zezwolenia w tej części.
Zdaniem Sądu trudno dopatrzeć się związku dokonanej w tym zakresie zmiany przepisów (wydłużenia na korzyść przedsiębiorcy okresu nieprowadzenia działalności w danej lokalizacji) z wpływem na rynek gier hazardowych i warunki prowadzenia na nim działalności. Stąd Sąd nie podzielił stanowiska spółki, że art. 59 pkt 4 u.g.h. w obecnym brzmieniu stanowi sensu stricto przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, podlegający obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej.
Sąd zwróci uwagę, że art. 59 pkt 4 u.g.h. jest skonstruowany w ten sposób, że cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie zależy w żaden sposób od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanki w postaci zaprzestania działalności lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy przedmiotowej działalności. Jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ administracji publicznej jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej, a nie jak wywodzi spółka ekonomicznej opłacalności prowadzenia tego rodzaju działalności.
W ocenie Sądu, siła wyższa charakteryzuje się tym, że jest zdarzeniem zewnętrznym, niemożliwym lub prawie niemożliwym do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec. Taka sytuacja nie zachodzi w niniejszej sprawie, gdyż nie zostały przedstawione przez spółkę dowody wskazujące na wystąpienie takiej okoliczności.
Spółka wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi na podstawie art. 188 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).
Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. spółka wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj.: art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE w związku z wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i wyrokiem TSUE z 26 września 2000 r. w sprawie C-443/98 poprzez błędne uznanie, że art. 59 ust. 4 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i jako taki nie podlega obowiązkowi notyfikacji, a w konsekwencji jego niewłaściwym zastosowaniu.
W skardze kasacyjnej został zawarty wniosek o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym – czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (...) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 ww. dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który określa przesłanki cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności wymagającej posiadania zezwolenia?.
Dyrektor IC w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie, gdyż nie zgadza się z poglądem o technicznym charakterze art. 59 ust. 4 u.g.h.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.
Na wstępie wyjaśnić należy, że z przepisów art. 174 i art. 183 § 1 p.p.s.a. wynika, iż postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym wywołane wniesioną skargą kasacyjną nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
Zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, która powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.
Autor skargi kasacyjnej zarzucił wyrokowi Sądu I instancji, dokonującemu kontroli legalności decyzji Dyrektora IC, naruszenie wyłącznie prawa materialnego przez błędne uznanie, że w sprawie ma zastosowanie art. 59 pkt 4 u.g.h., który jako techniczny nie został poddany notyfikacji w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe powoduje, że ustalenia faktyczne, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia i subsumcji prawa materialnego okazały się niesporne.
Z przepisu art. 174 pkt 1 p.p.s.a. wynika, że naruszenie prawa materialnego może polegać na wadliwości w zakresie wykładni albo stosowania. Oznacza to, że prawo materialne zostaje naruszone przez Sąd I instancji wtedy, gdy ten sąd oddala skargę kasacyjną, w sytuacji, gdy były podstawy do jej uwzględnienia ze względu na treść art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., bo organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały bądź nie zastosowały przepisy prawa, które w sprawie nie mogły być zastosowane. Taki błąd ma miejsce także wówczas, gdy doszłoby do zastosowania przepisu prawa, który jako techniczny powinien być poddany procedurze notyfikacyjnej, ale tej procedury nie przeprowadzono i z tego powodu przepis nie może być podstawą prawną decyzji.
Trafnie zatem spółka przypisała brak notyfikacji art. 59 pkt 4 u.g.h., a w konsekwencji niemożność jego stosowania jako naruszenie prawa materialnego, jednakże zarzut ten okazał się nieusprawiedliwiony.
Kontrolowanym kasacyjnie wyrokiem Sąd I instancji uznał, iż organy administracji celnej nie naruszyły prawa cofając spółce, na podstawie art. 59 pkt 4 u.g.h., zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, w części dotyczącej punktu gier na automatach o niskich wygranych znajdującego się w O. przy ul. [...].
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że spółka nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem, w punkcie gier w O. przy ul. [...], przez okres ponad 6 miesięcy. W takim stanie faktycznym, zgodnie z art. 59 pkt 4 u.g.h. organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.
Istota sporu sprowadza się do oceny, czy przywołane przez skarżącą kasacyjną spółkę okoliczności mogły usprawiedliwiać odstąpienie organu od cofnięcia posiadanego przez nią zezwolenia.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko Sądu I instancji w kwestii zastosowania przepisu stanowiącego podstawę cofnięcia zezwolenia jest prawidłowe tak w kwestii technicznego charakteru, jak konsekwencji braku notyfikacji art. 59 pkt 4 u.g.h.
Naczelny Sąd Administracyjny zgodził się z rozważaniami i konkluzją Sądu I instancji dotyczącą braku technicznego charakteru przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h. Sąd przede wszystkim trafnie stwierdził, że wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie dotyczył art. 59 pkt 4 u.g.h. Wspomniany wyrok TSUE sformułowany został wobec pytań dotyczących przepisów przejściowych tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., z których każdy pozostawał poza rozpoznawaną sprawą. Jak wynika ze wskazanej podstawy prawnej decyzji organów obu instancji oraz uzasadnienia wyroku Sądu I instancji, żaden z objętych pytaniem prejudycjalnym przepisów przejściowych nie stanowił podstawy prawnej kontrolowanego rozstrzygnięcia.
Tym samym art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 u.g.h. nie był przedmiotem orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r., nie był uznany nawet "za potencjalnie techniczny". Nie można zatem odmówić racji rozumowaniu Sądu I instancji, który wykluczył uznanie przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h. za "regulację techniczną" podlegającą obowiązkowi notyfikacji.
Podkreślić należy, że w wyroku z 19 lipca 2012 r. TSUE przyjął, że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie te przepisy ustawy o grach hazardowych, które spełniają łącznie dwa warunki: mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry oraz wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.
Wskazać także należy, że art. 59 pkt 4 u.g.h. nie stanowi przepisu nawet potencjalnie o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Przepis ten stanowi dokładne powtórzenie treści art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych i zgodnie z art. 138 ust. 2 u.g.h. znajduje zastosowanie do podmiotów, które prowadzą działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010 r. Zdaniem NSA spółka już momencie uzyskiwania zezwolenia miała świadomość, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące skutkuje cofnięciem zezwolenia, a nowa ustawa w stosunku do poprzednio obowiązującej przedłużyła jedynie okres, po którym organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie. Skoro zatem norma zawarta w art. 59 pkt 4 u.g.h. nie wprowadza żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, nie ma podstaw do przyjęcia, że może powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry, co zakwalifikowałoby ją do potencjalnych przepisów technicznych w rozumieniu wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. Podkreślić należy, że przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. przeciwdziałała tylko funkcjonującym w obrocie prawnym zezwoleniom na podstawie których działalność w całości lub części nie była prowadzona.
Zatem, w sytuacji, gdy przepis nie tworzy i nie odnosi się do warunków, które mogłyby mieć wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych, nieporozumieniem jest twierdzenie o technicznym charakterze przywołanej normy, a w konsekwencji o braku podstaw do zastosowania tej normy ze względu na konieczność notyfikacji.
Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza również, że art. 59 pkt 4 u.g.h. samodzielnie nie wywołuje skutków prawnych w sferze sprzedaży lub właściwości automatów do gier o niskich wygranych, więc nie jest przepisem technicznym w znaczeniu nadanym przez TSUE wyrażonym w pkt 27 wyroku C-194/94 w sprawie CIA Security International (por. wyrok NSA z 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2401/15).
Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że pogląd ten jest już ugruntowany w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki NSA: z 3 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2401/15; z 12 kwietnia 2016 r. sygn. akt II GSK 472/14; z 24 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1538/14; z 26 lutego 2015 r. sygn. akt II GSK 2175/13; czy z 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2784/14 oraz II GSK 2503/14; dostępne na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).
Konkludując zarzuty skargi kasacyjnej podnoszące nierozważenie technicznego charakteru w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h. i w konsekwencji niezasadne jego zastosowanie – należało uznać za chybione. W konsekwencji nie ma podstaw do stwierdzenia, że Sąd, a w ślad za nim organy powinny były odmówić zastosowania ww. przepisu.
Z omówionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił zarzutów kasacyjnych naruszenia prawa materialnego i mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.