Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: Sąd I instancji lub WSA) wyrokiem z dnia 3 lutego 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 2104/15, oddalił skargę F. Sp. z o.o. (dalej: skarżąca, spółka) na decyzję Ministra Finansów (dalej także: Minister) z dnia [...] grudnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia ostatecznej decyzji umarzającej postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.
Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu [...] października 2012 r. do Ministerstwa Finansów wpłynął wniosek spółki o wznowienie postępowania w sprawie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w Warszawie, zakończonego decyzją ostateczną z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...] umarzającą postępowanie w sprawie wniosku skarżącej o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.
Uzasadniając wniosek spółka wskazała na fakt wydania w dniu 19 lipca 2012 r. przez TSUE wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11.
Po wznowieniu postępowania Minister decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. odmówił uchylenia decyzji z dnia [...] lutego 2010 r., zaś orzekając na skutek odwołania decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] lipca 2013 r. w przedmiocie odmowy — po wznowieniu postępowania — uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] lutego 2010 r., podtrzymując wyrażone w niej stanowisko.
W ocenie organu odwoławczego zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami nie zostały uznane za przepisy techniczne. W dalszej części rozstrzygnięcia organ odwoławczy dokonał oceny wpływu przepisów na sprzedaż automatów. Wskazał — w szczególności — że w jego ocenie przepisy przejściowe ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. – dalej: u.g.h.) nie stanowią przeszkody w handlu automatami do gier. Równocześnie wyjaśnił, że przepisy takie nie będące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym nie wprowadzają przeszkód w swobodnym przepływie towarów, zatem nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie podlegają obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy.
WSA uzasadniając rozstrzygnięcie podniósł, że w sprawie nie było podstaw do uchylenia decyzji oraz orzeczenia co do istoty sprawy, tj. wydania decyzji o udzieleniu spółce zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach, z uwagi na brak podstaw prawnych do przedłużenia takiego zezwolenia. Równocześnie Sąd I instancji zaznaczył, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nakazuje umorzyć postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy.
Sąd I instancji uznał, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Regulacja nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mogłaby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) oraz nie wprowadza zakazów, które wiązałyby się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną. Nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej reglamentowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że umarza się postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, które zostały wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy.
Natomiast nie ma w nim odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Nie można też doszukać się w nim pośredniego ograniczenia w obrocie automatami do gry. Wynika to z faktu, że automaty do gier urządzanych pod rządami ustawy z 1992 r., w salonach gier, mogą być obecnie wykorzystane w kasynach. Ich wykorzystanie nie łączy się z jakąkolwiek przeróbką techniczną i koniecznością poniesienia dodatkowych nakładów z tego tytułu.
W konkluzji Sąd I instancji stwierdził, że przepisy u.g.h. regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z jej przepisami przejściowymi, stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów. Tym samym nie są one przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Z kolei nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Zdaniem WSA stwierdzenie braku technicznego charakteru przepisu art. 129 ust.2 u.g.h. powoduje, że w sprawie nie wystąpiła przesłanka wznowieniowa powodująca zmianę weryfikowanej decyzji.
Spółka zaskarżając wyrok w całości domaga się jego uchylenia oraz rozpoznania skargi co do istoty na mocy art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm. – dalej: p.p.s.a.) poprzez uchylenie decyzji Ministra z dnia 13 grudnia 2013 r. w sprawie [...]i poprzedzającej ją decyzji Ministra z dnia [...] lipca 2013 r. w sprawie [...] oraz stwierdzenie wydania obu zaskarżonych decyzji z naruszeniem prawa w myśl art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a., ewentualnie na podstawie art. 176 p.p.s.a. w zw. z art. 185 p.p.s.a. wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie, a także zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.
Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie zarówno przepisów prawa materialnego jak i procesowego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, a to:
- I. przepisów prawa materialnego, a mianowicie:
- 1) art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 oraz art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 129 ust, 2 u.g.h. oraz ww przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się błędnym założeniem, że art. 129 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem Skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", jak również w wyniku błędnego założenia, że przepis ten realizując nadrzędny cel jakim jest ochrona Interesu publicznego wyłącza obowiązek notyfikacji oraz błędnego przyjęcia, że nastąpiło wyłączenie obowiązku notyfikacyjnego na mocy przepisów z art. 9 ust. 7 albo art, 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/, co nie miało miejsca;
- 2) art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (tekst jedn. Dz.U. z 2003 r., nr 65, poz. 597 ze zm.) poprzez błędne uznanie, iż wskazany przepisu u.g.h. nie podlegał notyfikacji — bądź to w skutek braku jego technicznego charakteru, bądź w skutek zaistnienia przesłanek uzasadniających brak konieczności notyfikacji;
- 3) art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. i w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz w zw. z art. 138 ust, 1 u.g.h., a także w związku z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) poprzez niezastosowanie, oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) odnoszącej się również do przepisu z art. 129 ust, 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek: a) mylnego przyjęcia, wbrew jasnej sentencji wyroku TSUE, że notyfikowanie spornych przepisów nie było wymagane z uwagi na przepis z art. 9 ust. 7, względnie wyłączenie na mocy art, 10 dyrektywy 98/34/WE i tzw. "klauzulę bezpieczeństwa", podczas, gdy TSUE przesądził o podleganiu przez sporne przepisy obowiązkowi notyfikacyjnemu oraz wskazał, że powinien on być wykonany na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, co uzależnił wyłącznie od stwierdzenia możliwego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu; b) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami u.g.h. (w tym przepisem z art. 129 ust. 2 u.g.h.) na właściwości lub sprzedaż automatów do gier, w tym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów u.g.h.; c) sprzecznego z wiążącą wykładnią TUSE uznania, że zmiana kategorii urządzanych na nich gier (np. z niskich na wysokie wygrane) nie ma znaczenia prawnego aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu, podczas gdy w pkt 39 wyroku TSUE wskazał już, że zmiana charakteru automatu z niskohazardowego na wysokohazardowy przesądza o możliwości istotnego wpływu na właściwości produktu;
- II. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: tj.:
- 1) art. 151 p.p.s.a, w zw, z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do jej uwzględnienia w konsekwencji błędnego zastosowania przez organ celny art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 118 u.g.h., stanowiących w realiach sprawy "regulację techniczną" uniemożliwiającą wydanie nowego zezwolenia, w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, bezskuteczną w braku jej notyfikacji, co czyni wydane decyzje bezprawnymi;
- 2) art. 151 p.p.s.a. w zw, z art, 145 § 1 pkt 1 lit a) i pkt 3 p.p.s.a, w zw, z art, 134 § 1 p.p.s.a. I art, 135 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art, 8 ust. 1, ar. 9 ust, 7 I art, 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 oraz z art, 129 ust. 2 u.g.h. poprzez oddalenie skargi wskutek błędnego uznania, iż przepisy przejściowe u.g.h. (w tym jej art. 129 ust.
- 2) nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, podczas gdy skarga powinna podlegać uwzględnieniu z uwagi na współtworzenie przez sporne przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h., "regulacji technicznej" w rozumieniu "innych wymagań", które podlegały w myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej.
Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na rozstrzygnięcie.
Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje zarzuty podnoszące naruszenia przepisów procesowych, a dopiero w dalszej kolejności odnosi się do naruszeń prawa materialnego. Konieczność zachowania takiego trybu oceny zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że naruszenia prawa materialnego mogą być oceniane dopiero wtedy, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy ustalony został zgodnie z regułami wynikającymi z przepisów prawa albo nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.
Wskazana kolejność rozpoznania zarzutów kasacyjnych może być zmieniona, jeżeli z treści uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że strona stawia zarzuty procesowe, jednak są one formalnie wadliwe. W takiej sytuacji odnoszenie się do wadliwych zarzutów jest niedopuszczalne, co oznacza, że do rozważenia pozostają tylko kwestie materialne, na które wskazuje skarga kasacyjna.
W rozpoznawanej sprawie spółka stawia wyrokowi Sądu I instancji zarzuty naruszenia przepisów procesowych, ale w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie wyjaśnia na czym polega naruszenie tych przepisów, jaki powinien być poprawny sposób ich stosowania oraz jaki jest związek tych naruszeń z rozstrzygnięciem. Sąd II instancji podkreśla, że skuteczność zarzutów procesowych skargi kasacyjnej jest ściśle związana z wypełnieniem wcześniej wskazanych warunków. Wprost wynika to z treści art. 176 § 1 p.p.s.a., który określa wymogi formalne skargi kasacyjnej.
Zauważyć należy, że z treści przepisu wypływa nakaz uzasadnienia stawianego zarzutu. Braki w tym zakresie nie mogą być sanowane działaniem Sądu II instancji, bo skarga kasacyjna to profesjonalny i formalny środek prawny, w którym zostają wyznaczone granice sprawy kasacyjnej, którymi związany jest zarówno sąd, jak i sama strona z chwilą złożenia tej skargi. Z tych powodów zarzuty procesowe skargi kasacyjnej należało uznać za niemające prawnego uzasadnienia.
Z kolei zarzuty materialne, mimo że ujęte w kilku punktach, sprowadzają się do jednej zasadniczej kwestii, a więc twierdzenia, że wyrok Sądu I instancji jest wadliwy, dlatego że ten Sąd akceptuje postępowanie prowadzone przez organ celny, który przyjmuje jako podstawę orzekania przepisy u.g.h., zwłaszcza art. 129 ust. 2 tej ustawy, więc przepisy, które jako techniczne nie były notyfikowane na etapie ich tworzenia, a to powinno prowadzić do odmowy ich zastosowania.
Z tym poglądem nie można się zgodzić. NSA stoi na jednolitym i niezmiennym stanowisku, że przepisy przejściowe u.g.h., a do tych należy zaliczyć art. 129 ust. 2 u.g.h., nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a to oznacza, że nie wymagały one notyfikacji w KE. Podkreślenia wymaga, że przepisy przejściowe u.g.h. nie mogą bać kwalifikowane jako "specyfikacje techniczne" ani "zakazy produkcji, przewozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Jak już zostało to wyjaśnione w orzecznictwie NSA przepisy takie regulują sytuację prawną podmiotów działających w zakresie urządzania gier na automatach w okresie przejściowym, ze względu na to, że nowa ustawa wprowadziła inne wymogi formalne dla prowadzenia takiej działalności w stosunku do regulacji z 1992 r. Z tego więc powodu ustawodawca przy pomocy tych przepisów zrealizował nakaz płynący z zasady poprawnej legislacji oraz zasady zaufania do organów państwa i przyjął, że w określonym w tych przepisach czasie można korzystać z praw nabytych i prowadzić działalność na dotychczasowych zasadach, bez możliwości ich modyfikowania co do miejsca i czasu urządzania gier.
W tym rozumieniu przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie odnosi się do produktu (automatów), ale do uprawnień podmiotu posługującego się automatami, więc jego rolą nie jest ograniczanie obrotu automatami, a tylko ukształtowanie sytuacji prawnej spółki w sposób korzystniejszy niż zostało to przyjęte w przepisach merytorycznych nowo uchwalonej ustawy z 2009 r. Z treści przepisów przejściowych u.g.h. wynika wprost, że gwarantują one pełną realizację uprawnień wynikających z zezwoleń wydanych w poprzednim stanie prawnym, są skierowane do podmiotu, a nie produktu, tym samym nie mogą być uznane za przepisy techniczne (zob. m.in. wyrok NSA z dnia 4 listopada 2016 r., II GSK 864/15, CBOIS). Podsumowując wskazania wymaga także, że stanowisko zbieżne z prezentowanym powyżej wyraził NSA w wyroku z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 2535/16, zapadłym także w sprawie strony skarżącej kasatoryjnie.
Mając powyższe na uwadze należało uznać, że zarzuty materialne skargi kasacyjnej są niezasadne i w oparciu o treść art. 184 p.p.s.a. należało tę skargę oddalić. O kosztach postępowaniu orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.