Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 8 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2233/14

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2950/13 oddalił skargę T P Sp. z o.o. z siedzibą w W na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [..] sierpnia 2013 r. nr [..] w przedmiocie opłaty za udzielenie koncesji.

Wyrok ten zapadł w następującym stanie faktycznym:

Skarżąca w dniu [...] czerwca 2009 r. uzyskała koncesję Nr [...] na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "P F". W decyzji ustalono, że opłata za udzielenie koncesji wynosi 10.000 zł.

Pismem z dnia 3 września 2012 r., skarżąca w oparciu o art. 145a § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. K.p.a. (Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm., dalej jako "K.p.a.") i wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., wydany w sprawie o sygn. akt: P 9/09, wystąpiła do KRRiT z wnioskiem o wznowienie postępowania administracyjnego w sprawie udzielenia koncesji Nr 414/2009-T z dnia 5 czerwca 2009 r. w części dotyczącej ustalenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji. Wniosła o uchylenie ww. decyzji i wydanie nowej decyzji co do istoty sprawy, w której opłata za udzielenie koncesji zostałaby ustalona w wysokości 82 zł.

Przewodniczący KRRiT po wznowieniu postępowania, decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r., uchylił w części koncesję Nr [...] z dnia [...] czerwca 2009 r. w zakresie w jakim ustalona została wysokość opłaty za udzielenie koncesji oraz naliczył opłatę w wysokości 10.000 zł na udzielenie powyższej koncesji na podstawie art. 40 ust. 3 pkt 2 (Dz.U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226, z późn. zm., dalej jako "u.r.t.").

Jako podstawę prawną wskazał art. 33 ust. 2 i 3 oraz art. 40 ust. 1, 6 i 11 "u.r.t." oraz art. 104 i art. 151 § 1 pkt 2 w zw. z art. 145a K.p.a.

Skarżąca złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, wnosząc o uchylenie decyzji w całości wobec jej nieważności, względnie o uchylenie punktu 2 decyzji oraz wydanie orzeczenia co do istoty sprawy poprzez określenie, że opłata za udzielenie koncesji wynosi 82 zł. Zarzuciła, że ww. decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie przepisów o opłacie skarbowej i błędne zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, tj. art. 40 u.r.t. w obecnym brzmieniu oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz.U. nr 12, poz. 153, ze zm., dalej "rozporządzenie KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r."). Podnosiła, że organ obowiązują przepisy art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2004 r. nr 173, poz. 1807 ze zm., dalej "u.s.d.g."), związku z upływem terminów przewidzianych na rozpatrzenie wniosku o wznowienie postępowania.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej "przewodniczącego KRRiT") utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 4 kwietnia 2013 r. W uzasadnieniu wskazał m.in., że w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonego terminu. Zgodnie art. 40b u.r.t. do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 u.s.d.g. Zdaniem organu odwoławczego, gdyby w stosunku do postępowania koncesyjnego miała zastosowanie cała u.s.d.g. Ustawodawca nie odsyłałby w ustawie u.r.t. do poszczególnych przepisów u.s.d.g. W istocie brak w u.r.t. wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., jak również art. 11 tej ustawy nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT.

W ocenie organu odwoławczego w sprawie nie doszło do wydania "milczącej decyzji" w trybie art. 11 ust. 9 u.s.d.g., skutkiem czego brak było podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji w trybie art. 156 § 1 pkt 3 K.p.a.

Przewodniczący KRRiT nie zgodził się także z poglądem, że decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie przepisów o opłacie skarbowej i błędne zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, tj. art. 40 u.r.t. w obecnym brzmieniu oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. Wskazał, że działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma odrębne uregulowania zawarte w u.r.t. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t. Skoro Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. P 9/09, nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., należy uznać, iż kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego, braku przepisów wykonawczych reguluje, tylko i wyłącznie u.r.t.

Skarżąca spółka wniosła na ww. decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W, która została oddalona.

Sąd zaznaczył, że w rozpatrywanej sprawie istnieje spór co do interpretacji art. 2, art. 190 ust 4, art. 193 i art. 79 Konstytucji RP oraz ewentualnego zastosowania art. 40 u.r.t. w brzmieniu sprzed dnia 20 listopada 2012 r., a nie art. 40 u.r.t. w brzmieniu obowiązującym od dnia 20 listopada 2012 r. W tym zaś zakresie Sąd nie zgodził się ze stanowiskiem strony skarżącej. Podkreślił, że istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego, co znajduje swoje potwierdzenie zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie.

Sąd wskazał, że stosownie do art. 21 Ordynacji podatkowej decyzja Przewodniczącego KRRiT określająca wysokość opłaty winna być zaliczona do decyzji ustalającej opłatę, czyli wymiarowej (art. 21 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej), tj. do decyzji konstytutywnych. Z tego też względu zobowiązanie strony względem Skarbu Państwa powstaje z dniem doręczenia decyzji organu podatkowego, ustalającej wysokość tego zobowiązania. Oznacza to, że w niniejszej sprawie organ w ramach postępowania wznowieniowego powinien stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji, co wykonał.

Jednocześnie Sąd stwierdził, że Przewodniczący KRRiT prawidłowo uznał, że instytucja praw nabytych łączy się z działalnością legislatora. Ewentualne naruszenie może wpływać na uznanie przez Trybunał Konstytucyjny analizowanych przepisów za niekonstytucyjne. Tymczasem na gruncie niniejszej sprawy nie mamy z taką sytuacją do czynienia. To skarżąca zainicjowała na podstawie art. 145a K.p.a. postępowanie wznowieniowe. Składając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy niewątpliwie musiała mieć świadomość, że sprawa zostanie na nowo rozpatrzona i za koncesję zostanie naliczona opłata wynikająca z nowych, obowiązujących przepisów. O ile strona uważałaby nowe opłaty za niekorzystne, mogła wnieść o umorzenie wznowionego postępowania w trybie art. 105 § 2 K.p.a., czego w niniejszej sprawie nie uczyniła. Nie skorzystała zatem z przedmiotowego prawa, ponieważ wysokość opłaty nie uległa zmianie.

W tych okolicznościach, Sąd uznał za prawidłowe stanowisko organu, który wydając decyzję we wznowionym postępowaniu wziął pod uwagę stan prawny zaistniały po wydaniu orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, co w niniejszej sprawie oznacza zastosowanie art. 40 u.r.t. w nowym brzmieniu i wydanych na jego podstawie nowych przepisów wykonawczych.

Sąd nie zgodził się ze skarżącą spółką, że zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie art. 1 ust. 1 pkt 1 lit c) oraz załącznika część III, pkt 44 ppkt 2) u.o.s. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011r., wydanym w sprawie o sygn. akt: P 9/09 "w wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu (katalog dziedzin podlegających koncesjonowaniu zawarty jest w art. 46 ust. 1 u.s.d.g. - o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej - za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 u.s.d.g. pobierana jest oplata skarbowa (wysokość tej opłaty jest uregulowana w załączniku do ustawy z dnia 16 listopada o opłacie skarbowej. Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t."

W związku z tym, że Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., należy uznać, iż kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie u.r.t. Oznacza to, że organ nigdy nie był zobowiązany do stosowania ustawy o opłacie skarbowej.

W ocenie Sądu, nie jest zasadny zarzut nie zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Przepis ten stanowi, że jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Nie można się zgodzić z twierdzeniem, że na gruncie niniejszej sprawy doszło do wydania milczącej decyzji. Stosownie do art. 40b u.r.t. do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 u.s.d.g.

Również art. 4 pkt 11 i 27 u.r.t. odsyłają do konkretnie wskazanych uregulowań u.s.d.g. Ponadto, zgodnie z art. 52 ust. 2 u.s.d.g. w postępowaniu o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych organ koncesyjny zarządza przetarg, jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 u.r.t. liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji. Oznacza to, że tylko w zakresie, w którym u.r.t. odsyła do u.s.d.g. lub odwrotnie, Przewodniczący KRRiT jest zobowiązany do stosowania konkretnych przepisów u.s.d.g. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie.

NSA w wyroku z dnia 11 października 2011 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: II GSK 1088/11 stwierdził, że "do dnia 6 marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 - Koncesja na rozpowszechnianie programów - ustawy radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 u.s.d.g."

Sąd stwierdził, że w obowiązującym stanie prawnym brak w ustawie o radiofonii i telewizji wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., również sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Z tego też względu prawidłowo uznał organ, że art. 11 u.s.d.g. nie znajduje zastosowania.

Spółka wniosła skargę kasacyjną na powyższy wyrok, zaskarżając go w całości, zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj.:

1. 1. art. 40 ustawy o radiofonii i telewizji w zw. z art. 2, art. 190 ust 4, art. 193 i art. 79 Konstytucji poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że w niniejszej sprawie, wobec braku przepisów intertemporalnych, należy stosować art 40 u.r.t. w brzmieniu obowiązującym po 20 listopada 2012 r. nie zaś w brzmieniu ustalonym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r., sygn. P 9/09, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tego przepisu, polegające na rozstrzygnięciu kwestii intertemporalnych w oparciu o zasadę tempus regit actum, która nie powinna mieć zastosowania w niniejszej sprawie;
2. 2. art. 40b u.r.t poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten ogranicza stosowanie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w postępowaniu przed Przewodniczącym KRRiT wyłącznie do Rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, podczas gdy wykładnia językowa, celowościowa i systemowa (wewnętrzna w ramach u.r.t i u.s.d.g. oraz zewnętrzna) nie dają podstaw do takiego wniosku — a w rezultacie niewłaściwe zastosowanie polegające w istocie na braku | zastosowania art. 11 ust 9 u.s.d,g.;
3. 3. art. 1 ust. 1 pkt. 1 lit. c) ustawy o opłacie skarbowej oraz pkt 44 podpunktu 2) części III Załącznika do tej ustawy oraz art 62 u.s.d.g. poprzez ich niezastosowanie, podczas gdy w stanie prawnym ustalonym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r., sygn. P 9/09, przepisy te stanowiły podstawę do naliczenia opłaty skarbowej za udzielenie lub zmianę koncesji w wysokości 82 zł;
4. 4. art. 40 u.r.t. w zw. z art. 84 i art. 217 Konstytucji przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten stanowił podstawę prawną uiszczania opłat koncesyjnych, podczas gdy w okresie od [...] sierpnia 2012 r. do [...] listopada 2012 r. nie było zgodnej z prawem podstawy prawnej do pobierania tych opłat — a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tego przepisu;
5. 5. art. 1 Protokołu nr 1 do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka w zw. z art 64 w zw. z art. 21 ust. 1 Konstytucji poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na braku bezpośredniego zastosowania skutkującego uwzględnieniem skargi w sytuacji, gdy sposób prowadzenia postępowania przez Przewodniczącego KRRiT doprowadził do naruszenia chronionego przez te przepisy prawa własności Spółki.

Ponadto Spółka zarzuciła naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), tj.:

1. 1. art. 145 § 1 pkt 2 i art. 151 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi mimo wynikającej z art. 156 § 1 pkt 3 Kodeksu postępowania administracyjnego nieważności zaskarżonej decyzji Przewodniczącego KRRiT, a to z tego względu, że przed wydaniem skarżonej decyzji istniała już wcześniejsza decyzja ostateczna wydana w trybie wynikającym z art. 11 ust 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej;
2. 2. 145 § 1 pkt 1 lit c) i kit. 151 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi w sytuacji, gdy w toku postępowania przed Przewodniczącym KRRiT doszło do przewlekłości postępowania naruszającej art. 35 oraz art. 6, art. 8 i art. 12 k.p.a., które to przewlekłe działanie miało wpływ na wynik sprawy, jego skutkiem było bowiem wydanie Decyzji w innym stanie prawnym, mniej korzystnym dla Skarżącej niż w sytuacji, gdyby do takiego przewlekłego działania Organu nie doszło i Decyzja zostałaby wydana w terminie wynikającym z art. 35 § 1-3 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art. 185 § 1 p.p.s.a., wnoszę o uchylenie zaskarżonego Wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W, oraz zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej stwierdził w szczególności, że w dniu składania przez spółkę wniosku o wznowienie postępowania brak było przepisów ustawy o radiofonii i telewizji, które mogłyby stanowić podstawę do naliczenia opłaty koncesyjnej. Obowiązujące dotychczas przepisy zostały bowiem derogowane wraz z wejściem w życie wyroku TK (3 sierpnia 2012 r.) natomiast nowe przepisy ustawy weszły w życie dopiero w dniu 20 listopada 2012 r. a przepisy nowego aktu wykonawczego 22 grudnia 2012 r. Zdaniem strony, w odniesieniu do procedury wznowienia postępowania administracyjnego na skutek uchylenia przepisów skutkiem wyroku TK, istnieje konieczność powtórzenia konkretyzacji normy prawnej obowiązującej w momencie wydania wadliwej decyzji. W niniejszej sprawie oznacza to, że podstawę prawną rozstrzygnięcia organu powinny stanowić przepisy ustawy o radiofonii i telewizji obowiązujące w dacie wydania pierwotnej decyzji (tj. w 2010 r.), zmodyfikowane orzeczeniem TK.

W ocenie Spółki, w sprawie znajdował zastosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Gdyby wolą ustawodawcy było wyłączenie stosowania tego przepisu do postępowania przed Przewodniczącym KRRiT, to nie było przeszkód, aby takie wyłączenie, na wzór innych ustaw, znalazło się też w ustawie o radiofonii i telewizji. Wobec braku jednoznacznego przepisu, wyłączenia takiego nie wolno domniemywać.

Zdaniem wnoszącej skargę kasacyjną, brak w ustawie o radiofonii i telewizji przepisów precyzujących wysokość i zasady pobierania opłaty za udzielenie koncesji (przepisy te zostały uchylone przez TK) sprawiał, że należało sięgnąć do przepisów ogólnych - to jest ustawy o opłacie skarbowej.

Organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Wobec podstaw, na których skargę kasacyjną oparto i w granicach której sprawa jest rozpoznawana (art. 183 p.p.s.a.), należy na wstępie wskazać, że sporne kwestie były już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skład orzekający - nie znajdując podstaw do odstąpienia od stanowiska prezentowanego w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 lipca 2015 r., sygn. akt II GSK 1455/14 - uznał, że w rozpatrywanym przypadku skarga kasacyjna nie mogła zostać uwzględniona.

I tak, wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku nie usprawiedliwia zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 2 i art. 151 p.p.s.a. - przez oddalenie skargi, mimo wynikającej z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. (zdaniem strony) nieważności zaskarżonej decyzji z tego względu, że przed wydaniem skarżonej decyzji istniała już wcześniejsza decyzja ostateczna, wydana w trybie wynikającym z art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Zgodnie z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Niewątpliwie przy tym - w myśl art. 11 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej - właściwy organ jest obowiązany do załatwiania spraw przedsiębiorców bez zbędnej zwłoki (art. 11 ust. 1), a jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej (art.11 ust. 9).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, brak jednak podstaw by uznać, że w rozpatrywanym przypadku - w sprawie wszczętej z wniosku o wznowienie postępowania administracyjnego, zakończonego udzieleniem koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego, w części dotyczącej ustalenia opłaty za jej udzielenie - można mówić o wystąpieniu skutku fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia, tj. konstrukcji prawnej, wprowadzonej ostatnim z przytoczonych przepisów na wypadek niedopuszczalnej bierności organu administracyjnego.

Skład orzekający podziela pogląd, wyrażony w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 13 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 1936/12, że nie każda sprawa z wniosku przedsiębiorcy - także gdy nie należy do wyjątków określonych przepisami odrębnych ustaw, o których mowa w art. 11 ust. 9 in fine - jest "sprawą przedsiębiorcy" w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Żaden przepis powołanej ustawy nie precyzuje, co należy rozumieć pod pojęciem sprawy przedsiębiorcy, niezałatwienie której w terminie wywoła skutek określony art. 11 ust. 9 tej ustawy. Art. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wskazuje jedynie, że ustawa ta reguluje podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej. To, że sprawy w przedmiocie podjęcia i zakończenia działalności gospodarczej są sprawami przedsiębiorcy w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, raczej nie budzi wątpliwości. Natomiast określenie sprawy przedsiębiorcy - przez jej związek z wykonywaniem działalności gospodarczej - może już nastręczać pewne trudności (por. ww. wyrok NSA w sprawie o sygn. akt II GSK 1936/12 oraz powołane tam piśmiennictwo).

W rozpoznawanej sprawie istotne jest jednak to, że - jak już wskazano - toczyła się ona z wniosku o wznowienie postępowania. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego uruchomienie przez stronę trybu szczególnego - celem wzruszenia decyzji ostatecznej - przeczy temu, że mamy do czynienia ze sprawą przedsiębiorcy w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, niezałatwienie której w terminie skutkować będzie - w myśl art. 11 ust. 9 tej ustawy - fikcją pozytywnego (zgodnie z wnioskiem strony) rozstrzygnięcia.

Art. 11 ust. 2-8 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej reguluje materię przyjmowania wniosków i terminy ich rozpatrywania. Analizując zastosowanie tych unormowań na gruncie sprawy z wniosku o wznowienie postępowania nie można natomiast nie uwzględnić specyfiki tego postępowania, przewidującego m. in. jego dwufazowość (art. 149 i 151 k.p.a.) jak i określony prawem zakres różnych, możliwych rozstrzygnięć (art. 151 § 1 i 2 k.p.a.).

W tym stanie rzeczy bez znaczenia jest to, że ustawa o radiofonii i telewizji nie zawiera regulacji wprost wyłączających stosowanie art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, jak i to, czy brak możliwości zastosowania tego przepisu można wywieść z treści art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji (co było przedmiotem zarzutu sformowanego w pkt 1 ppkt 2 petitum skargi kasacyjnej).

W konsekwencji powyższego, zarówno omówiony zarzut naruszenia przepisów postępowania jak i zarzut błędnej wykładni art. 40b ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie mogły odnieść oczekiwanego przez stronę skutku.

Dalsze - w świetle wiążących podstaw kasacyjnych (art. 183 p.p.s.a.) - sporne kwestie wymagają odpowiedzi na pytanie: 1/ jakie przepisy prawne (w brzmieniu na jaki dzień obowiązywania - jak przedstawiono problem w uzasadnieniu skargi kasacyjnej) znajdowały zastosowanie w sprawie po wznowieniu postępowania na podstawie art. 145a k.p.a., 2/ czy wydanie decyzji z naruszeniem terminu, o którym mowa w art. 35 § 1-3 k.p.a., miało w rozpoznawanej sprawie istotny wpływ na jej wynik.

Ad. 1.

W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, co do zasady, w pełni zgodzić należy się z odwołującym się do orzecznictwa i doktryny stanowiskiem Sądu pierwszej instancji, że istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Zasadnie zatem przyjmuje się, że nową decyzję, rozstrzygającą o istocie sprawy, wydaje się jakby sprawa nie była w danej instancji rozstrzygana.

Na gruncie powyższego - mając na uwadze, że stan prawny sprawy wszczętej z wniosku o wznowienie postępowania może ulec zmianie w stosunku do tego, który znajdował zastosowanie w sprawie zakończonej wydaniem dotychczasowej, uchylonej decyzji - w orzecznictwie i doktrynie wypracowano stanowisko, przy braku ewentualnych regulacji intertemporalnych, że po wznowieniu postępowania w przypadku decyzji konstytutywnych, kształtujących stosunek administracyjnoprawny z chwilą wydania decyzji, stosować należy przepisy obowiązujące w chwili orzekania (przepisy nowe), w przypadku zaś decyzji deklaratoryjnych, stwierdzających ukształtowanie się stosunku administracyjnoprawnego z mocy prawa we wcześniejszym okresie, należy stosować przepisy obowiązujące w chwili konkretyzacji tego stosunku (por. powołana przez Sąd pierwszej instancji uchwała NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OSP 1/06).

Należy jednak mieć na względzie, że ocena skutku zmiany stanu prawnego wskutek derogacji przepisów zależy w pewnej mierze od tego, czy derogacja ma charakter derogacji parlamentarnej (uchylenie w trybie postępowania legislacyjnego) czy też derogacji trybunalskiej (wskutek orzeczenia negatywnego Trybunału Konstytucyjnego).

Zgodnie z art. 190 ust. 4 Konstytucji RP, orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą aktu normatywnego, na podstawie którego zostało wydane prawomocne orzeczenie sądowe, ostateczna decyzja administracyjna lub rozstrzygnięcie w innych sprawach, stanowi podstawę do wznowienia postępowania, uchylenia decyzji lub innego rozstrzygnięcia na zasadach i w trybie określonych w przepisach właściwych dla danego postępowania.

Niewątpliwie przepis ten stanowi autonomiczną podstawę wznowienia postępowania - w przypadku orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny o niezgodności z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą aktu normatywnego. Z tego względu użyte w nim pojęcie konstytucyjne "wznowienia postępowania" oraz jego skutki nie mogą być interpretowane przez odniesienie się do terminów i instytucji przyjętych w ustawach.

W przypadku derogacji trybunalskich przyjmuje się, że zasada tempus regit actum nie ma zastosowania. Wydaje się to oczywiste, skoro przepis na skutek orzeczenia TK uznany został za niekonstytucyjny. W orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, że "Stanowisko, o którym mowa, wiąże się z koncepcją zakładającą obowiązywanie w Konstytucji tzw. supernormy intertemporalnej, przełamującej ogólne zasady prawa międzyczasowego. Zgodnie z jej treścią, przepis uznany przez Trybunał Konstytucyjny za niezgodny z Konstytucją nie powinien być stosowany w przyszłości, nawet jeżeli za jego stosowaniem przemawiałyby ogólne reguły prawa międzyczasowego. /.../. Orzeczenie przez Trybunał Konstytucyjny o niezgodności z Konstytucją aktu normatywnego lub jego części powoduje bezwzględne, bezwarunkowe i bezpośrednie zniesienie (kasację) przepisów (norm) w nim wskazanych". (por. R. Hauser, J. Trzciński "Prawotwórcze znaczenie orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego"; LexisNexis" Warszawa 2010, wydanie 2, str. 46 i nast. oraz powołane tam orzeczenia TK i argumenty z ich uzasadnień. Por. też K. Gonera, E. Łętowska "Wieloaspektowość następstw stwierdzenia niekonstytucyjności" PiP 5/2008, str. 31-32).

W tym stanie rzeczy w sprawie po wznowieniu postępowania po orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności przepisów z Konstytucją zastosowanie znajduje stan prawny ukształtowany tym wyrokiem, obowiązujący w dniu orzekania, szczególnie decyzją konstytutywną. Nie ulega natomiast kwestii, że udzielenie koncesji kształtuje stosunek administracyjnoprawny. Taki charakter ma też ustalenie opłaty - pobieranej za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego.

Zasada stosowania prawa ukształtowanego wyrokiem TK, obowiązującego w dniu orzekania decyzją konstytutywną - wbrew zarzutom skargi kasacyjnej - nie uchybia art. 2 Konstytucji RP, stanowiącemu, że Rzeczypospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej.

W rozpatrywanym przypadku wyrokiem z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09, TK orzekł o niekonstytucyjności art. 40 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji jak i wydanego na jego podstawie aktu wykonawczego. Orzekł też, że przepisy te tracą moc obowiązującą z upływem 12 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw RP. Powodem odroczenia utraty mocy obowiązującej niekonstytucyjnych przepisów było to, że nie mogłaby funkcjonować, niekwestionowana co do zasady, procedura odpłatnego koncesjonowania programów radiowych i telewizyjnych przez nadawców niepublicznych.

Poza sporem, w dacie wydania kwestionowanych decyzji obowiązywała ustawa o radiofonii i telewizji - zmieniona ustawą z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji, która weszła w życie 20 listopada 2012 r., celem której było dostosowanie systemu prawa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. (sygn. akt P 9/09) jak i rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania, wydane na podstawie art. 40 ust. 6 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji, które weszło w życie w dniu 22 grudnia 2012 r.

W tym stanie rzeczy postawiony Sądowi I instancji zarzut, sformułowany w pkt 1 ppkt 1 petitum skargi kasacyjnej - nie może być uznany za trafny.

W świetle dotychczasowych rozważań z treści art. 190 ust. 4 Konstytucji RP zasadnie bowiem wywiedziono, że zasada tempus regit actum nie znajduje zastosowania. Zastosowanie znajduje natomiast obowiązujący w dacie wydawania decyzji, znowelizowany art. 40 ust. 3 pkt 2 ustawy o radiofonii i telewizji.

Skoro Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji - trafnie w sprawie przyjęto, że kwestia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego - mając odrębne unormowanie w tej ustawie - nie podlegała regulacji ustawy o opłacie skarbowej. W konsekwencji chybiony jest więc zarzut niezastosowania art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy o opłacie skarbowej oraz pkt 44 ppkt 2 części III załącznika do tej ustawy.

Z uzasadnienia powołanego w sprawie wyroku TK, w sprawie o sygn. akt P 9/09, wynika w sposób jednoznaczny, że w świetle przepisów ustawy o radiofonii i telewizji opłata za udzielenie koncesji jest związana z uzyskaniem prawa do koncesji na prowadzenie określonej działalności gospodarczej. Trybunał wskazał, że tego typu opłata ma charakter wzajemny - jest związana z przyznaniem publicznoprawnego uprawnienia podmiotowego. Korzyść uprawnionego podmiotu wynika z dostępu do rynku reglamentowanego przez państwo, z uzyskania uprzywilejowanej - względem innych podmiotów - pozycji pozwalającej na osiągnięcie zysków.

Wobec powyższego zarzut naruszenia prawa własności spółki (pkt 1 ppk 5 petitum skargi kasacyjnej) jest chybiony.

Ad 2.

Poza sporem, wobec opublikowania wyroku TK z dnia 19 lipca 2011 r. w Dzienniku Ustaw z dnia 3 sierpnia 2011 r., utrata mocy obowiązującej przepisów, uznanych tym wyrokiem za niekonstytucyjne, nastąpiła z dniem 3 sierpnia 2012 r. Ustawa z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji - celem której, jak już podniesiono, było dostosowanie systemu prawa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. (sygn. akt P 9/09) weszła w życie 20 listopada 2012 r.

Tak więc w dacie wystąpienia przez Spółkę z wnioskiem o wznowienie postępowania jak i w dacie wydania postanowienia o wznowieniu postępowania ([...] listopada 2012 r.) obowiązywał art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, w brzmieniu: "Za udzielenie koncesji pobiera się opłatę, niezależnie od opłat za używanie urządzeń radiokomunikacyjnych oraz używanie częstotliwości, przewidzianych w ustawie o łączności". Brak było natomiast regulacji co do wysokości tych opłat.

Niewątpliwie zatem uregulowanie kwestii opłat za udzielenie koncesji było niepełne. Prawodawca uchybił obowiązkowi pozytywnego ustanowienia stosownych przepisów we właściwym czasie. Wskutek tego swoistego pominięcia ustawodawczego powstała w tym zakresie luka prawna.

Na obecnym (kasacyjnym) etapie postępowania nie jest rzeczą Naczelnego Sądu Administracyjnego rozważanie, jakiej treści orzeczenie mogło zostać wydane na etapie postępowania administracyjnego w przedstawionym wyżej stanie prawnym, w szczególności czy zachodziła możliwość, jak twierdzi strona wnosząca skargę kasacyjną, zastosowania regulacji ustawy o opłacie skarbowej czy też, z braku przepisów, zachodziła możliwość stwierdzenia bezprzedmiotowości postępowania.

Istotne jest natomiast to - na co wyżej zwracano już uwagę - że w sprawie prawidłowo wywiedziono zasadę, że po wznowieniu postępowania wskutek orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą aktu normatywnego, na podstawie którego zostało wydane prawomocne orzeczenie sądowe, ostateczna decyzja administracyjna lub rozstrzygnięcie w innych sprawach - zastosowanie znajdują przepisy ukształtowane tym orzeczeniem, obowiązujące w dacie orzekania.

Wobec tego ewentualne uchylenie przez Sąd pierwszej instancji zaskarżonych decyzji - jako wydanych z naruszeniem art. 35 k.p.a. - skutkowałoby tym, że ponownie orzekając organy zastosowałyby te same przepisy.

Należy mieć na względzie i to, że skarżąca miała do dyspozycji szereg środków prawnych, które służą do zakwestionowania prawidłowości działania organu w sytuacji, gdy strona uważa, że postępowanie prowadzone jest przewlekle lub organ pozostaje w bezczynności. Strona skarżąca mogła skorzystać np. z instytucji przewidzianej w art. 37 k.p.a., bądź też ze skierowanej do sądu administracyjnego skargi na bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania. Nie skorzystała z żadnego z tych trybów przed wydaniem decyzji, a zatem zarzuty te po wydaniu decyzji nie mogły mieć istotnego wpływu na wynik sprawy, albowiem przewlekłość w prowadzeniu postępowania nie jest okolicznością istotną dla oceny zgodności z prawem zapadłej w tymże postępowaniu decyzji je kończącej.

Nie można się też zgodzić z autorem skargi kasacyjnej, że niezastosowanie przepisów obowiązujących w dniu wszczęcia (wnioskiem o wznowienie) postępowania narusza zasadę ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa - skoro właśnie w tym czasie brak reakcji ustawodawcy skutkował - mimo utraty mocy obowiązującej niekonstytucyjnych przepisów - dalszym stanem niekonstytucyjności, przez brak pełnej regulacji kwestii opłat. Fakt, że mimo ustawowo przewidzianej opłaty za udzielenie koncesji prawodawca nie określił jej wysokości nie może być uznane - wbrew stanowisku strony - za jej prawo nabyte, podlegające ochronie.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 1 protokołu nr 1 do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka w zw. z art. 64 w zw. z art. 21 ust. 1 Konstytucji RP, Naczelny Sąd Administracyjny stoi na stanowisku, że skoro art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji stanowi o pobieraniu opłaty za udzielenie koncesji to ustalenie jej wysokości - z uwzględnieniem stanu prawnego zaistniałego wskutek wyroku TK z dnia 19 lipca 2011 r. sygn. akt P 9/09 - nie narusza prawa własności Spółki.

Z tych wszystkich względów, skarga kasacyjna - nie mając usprawiedliwionych podstaw - podlegała oddaleniu.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.