Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 18 września 2013 r., sygn. akt II GSK 224/11

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Ł. wyrokiem z dnia 7 października 2010 r. (II SA/Łd 298/10) oddalił skargę "G." Spółki z o.o. w N. (dalej: Spółka, Skarżąca, skarżąca Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] marca 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji ostatecznej dotyczącej prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...] sierpnia 2004 r. Nr [...], udzielono Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa łódzkiego na okres sześciu lat.

We wrześniu 2009 r. Spółka złożyła wniosek o zmianę w trybie art. 155 k.p.a. ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...] sierpnia 2004 r. wnosząc o modyfikację rozstrzygnięcia poprzez: 1) wykreślenie punktu gier na automatach o nazwie: [...] i wpisanie nowego punktu gier o nazwie: [...];

1. 2) wykreślenie punktu gier na automatach o nazwie: [...] i wpisanie nowego punktu gier o nazwie: [...];
2. 3) wykreślenie punktu gier na automatach o nazwie: [...], i wpisanie nowego punktu gier o nazwie: [...].

Dyrektor Izby Celnej wydał w dniu [...] lutego 2010 r. decyzję odmowną. Jako podstawę organ wskazał art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm. dalej: O.p.) oraz art. 8, art. 118, art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 – dalej: u.g.h.).

Od powyższej decyzji skarżąca Spółka wniosła odwołanie, w którym wniosła o jej uchylenie w całości i orzeczenie co do istoty sprawy przez wydanie Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie Województwa Łódzkiego. Spółka "G." zarzuciła naruszenie zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwany "Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569 – dalej: TFUE) – art. 34, art. 49 i art. 56 – w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 2 i art. 61, art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego.

Następnie Dyrektor Izby Celnej w Ł. wydał decyzję z dnia [...] marca 2010 r. powołując się na art. 2 ust. 1 pkt 8 oraz art. 238 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o służbie celnej oraz art. 144, art.8, art. 118 u.g.h. oraz art. 235a § 1 o.p.

Stwierdził, że zgodnie z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zatem zastosowanie trybu art. 235a § 1 o.p. jest niemożliwe, bowiem przepis art.135 ust. 2 u.g.h. wprowadza zakaz zmiany miejsc urządzania gry.

Ponadto organ wyjaśnił, że organy administracji rządowej nie są władne do orzekania o niezgodności prawa wspólnotowego z prawem krajowym. Orzeczenie o niezgodności przepisu krajowego z prawem wspólnotowym może zapaść wyłącznie w postępowaniu prowadzonym przed Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości, w trybie art. 258 i 259 TFUE (poprzednio art. 226 i art. 227 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską).

Odnośnie powołania się przez Spółkę na wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26 października 2006 r. w sprawie o sygnaturze C-65/05 zauważył, że powyższa sprawa dotyczy zupełnie innego stanu faktycznego i prawnego. Przedmiotem oceny przed ETS nie była ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W zakresie naruszenia przez ustawę o grach hazardowych art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 2 i art. 61 Konstytucji RP poinformował, że jedynym organem do oceny zgodności ustawy z Konstytucją jest Trybunał Konstytucyjny (art. 79, art. 188), zaś organy administracji celnej są organami władzy wykonawczej i są zobligowane do stosowania powszechnie obowiązującego prawa wynikającego z ustaw i rozporządzeń.

Od tej decyzji Spółka "G." wniosła skargę żądając jej uchylenia w całości, jak i uchylenia decyzji ją poprzedzającej. W zakresie prawa europejskiego zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny (tj. ustawę o grach hazardowych), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący. Zdaniem Spółki skutkować to powinno odmową jego zastosowania, przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34,2) naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., tj. przepisów art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, dalej: TWE), art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE) oraz art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE), w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

W zakresie prawa krajowego spółka zarzuciła naruszenie art. 2 Konstytucji RP tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, naruszenie art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji tj. zasady proporcjonalności sensu stricte, naruszenie art. 2 i art. 61 Konstytucji tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, naruszenie art. 7 Konstytucji tj. zasady legalizmu w zw. z art.123 ust. 1 Konstytucji, naruszenie art. 2 Konstytucji tj. zasady przyzwoitej legislacji poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe.

Spółka stanęła na stanowisku, że organy celne mają nie tylko prawo ale i obowiązek odmówić zastosowania aktu prawnego sprzecznego z prawem Unii Europejskiej. Kompetencja ta płynie wprost z owego prawa. Również badanie podstawy prawnej wydawanego orzeczenia pod kątem jej zgodności z prawem Unii Europejskiej jest obowiązkiem takich organów. Spółka w skardze zawarła również wniosek o skierowanie pytania prejudycjalnego do ETS.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie.

Wyrokiem z dnia 7 października 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie została podjęta z naruszeniem prawa, w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy.

Sąd wyjaśnił, że zgodnie z zasadą praworządności, ustanowioną w art. 7 Konstytucji RP, jak również w art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. poz. 1071 ze zm. – dalej: k.p.a.), organy administracji publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Działanie na podstawie prawa to działanie na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydawania decyzji administracyjnej. Zasada praworządności nakłada zatem na organy orzekające obowiązek ustalenia mocy wiążącej przepisu prawa w dniu wydania decyzji. Po ustaleniu mocy obowiązującej przepisu prawa, organy powinny podjąć czynności w celu ustalenia stanu faktycznego w sprawie, do którego zastosowany zostanie przepis obowiązujący w dniu orzekania. Z zasady praworządności wynika bowiem, że organy administracji publicznej w postępowaniu administracyjnym zobowiązane są stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. Od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa przepisami przejściowymi.

Sąd zauważył, że wniosek skarżącej spółki o zmianę decyzji z dnia [...] sierpnia 2004 r. został przedłożony na gruncie nieobowiązującej już ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.). Natomiast zaskarżone rozstrzygnięcie, jak i rozstrzygniecie organu I instancji miało miejsce już w czasie obowiązywania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. Dlatego za zasadne uznano, że organ podejmował decyzje w sprawie w oparciu o przepisy nowej ustawy. Art. 118 u.g.h. przesądza bowiem jednoznacznie, że do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro więc postępowanie w sprawie zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...] sierpnia 2004 r. nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organ właściwie podejmował rozstrzygnięcie na gruncie nowej ustawy, bowiem przepisy przejściowe (art. 118 u.g.h.), nakazywały takie działanie wobec wszczętego i nie zakończonego postępowania.

Ponadto, zdaniem WSA, organ zasadnie stosował w sprawie przepisy Ordynacji podatkowej, bowiem zgodnie z art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

Sąd wyjaśnił, że wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o przepisy nowej ustawy o grach hazardowych, spowodowało, że podstawą materialnoprawną rozstrzygnięcia stał się art. 135 ust. 2 tej ustawy. Stosownie zaś do tej regulacji prawnej, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych (ust. 2). Zdaniem Sądu I instancji dyspozycja wspomnianego art. 135 ustawy jest jednoznaczna w swoim brzmieniu i nie budzi wątpliwości prawidłowość jej zastosowania na gruncie przedmiotowej sprawy.

Organ bowiem podejmując swoje rozstrzygnięcia w istocie odmówił modyfikacji zezwolenia (udzielonego decyzją z dnia [...] sierpnia 2004 r.) w zakresie zmiany lokalizacji punktów, w których urządzane są gry na automatach o niskich wygranych. Prawidłowo więc zastosował dyspozycję art. 135 ust. 2 u.g.h.

W odniesieniu do zastrzeżeń skarżącej Spółki odnośnie obowiązku notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wskazano, że przepisy tej ustawy nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakiś usług.

Ponadto skład Sądu orzekający w sprawie nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącego odnośnie konieczności zwrócenia się z pytaniem prawnym w trybie art. 193 Konstytucji do Trybunału Konstytucyjnego, co do zgodności art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji.

Od wyroku tego G. sp. z o.o. w N. wniosła skargę kasacyjną, zaskarżając ten wyrok w całości.

Na podstawie przepisu art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a., powyższemu wyrokowi zarzucono:

1. I. Naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, tj.:
2. 1. Naruszenie przepisu art. 193 Konstytucji RP w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a., poprzez pominięcie i nie rozpoznanie przez sąd administracyjny I instancji występujących w niniejszej sprawie wątpliwości co do zgodności przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w szczególności przepisu stanowiącego podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia – art. 135 ust. 2 w zw. z art. 3 oraz art. 6 ust. 2 u.g.h., ze wskazywanymi przez Skarżącą przepisami Konstytucji RP (także w zakresie trybu uchwalenia w/w ustawy) i tym samym zaniechanie poddania w/w wątpliwości pod ocenę Trybunałowi Konstytucyjnemu, mimo że wątpliwości te były obiektywnie stwierdzalne, zarówno w zakresie dotyczącym treści postanowień ustawy jak i trybu jej uchwalenia i od ich wyjaśnienia zależało rozstrzygnięcie niniejszej sprawy,
3. 2. Naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 Konstytucji RP stosowanego w zw. z art. 8 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a., w takim jego zakresie, w jakim wbrew wskazanym przepisom, przy orzekaniu w sprawie udzielony został prymat przepisowi art. 135 ust. 2 w zw. z art. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo iż stoi on w czytelnej kolizji z postanowieniami Konstytucji RP i wynikającymi z nich zasadami.
4. 3. Naruszenie art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP stosowanego w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a., w takim jego zakresie, w jakim wbrew wskazanym przepisom, przy orzekaniu w sprawie udzielony został prymat przepisom ustawy – aktu prawa krajowego i zastosowanie znalazł art. 135 ust. 2 u.g.h., mimo iż stoi on w czytelnej kolizji z postanowieniami wiążącej Polskę umowy międzynarodowej, to jest Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, formułującymi podstawowe zasady prawa pierwotnego Unii Europejskiej, czyli zasadę zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej (art. 34 TFUE), zasadę swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskie (art. 49 TFUE) oraz zasadę swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej (alt. 56 TFUE).
5. 4. Naruszenie przepisu art. 268 akapit 2 TFUE w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a., w takim jego zakresie, w jakim sąd administracyjny I instancji, mimo podnoszonych przez Skarżącą zarzutów co do niezgodności przepisów stanowiących podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia, zarówno pod względem materialnym jak i proceduralnym, z pierwotnym i wtórnym prawem Unii Europejskiej i daleko idących wątpliwości z tym związanych, zaniechał wystąpienia do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym, które miałoby na celu ich rozstrzygnięcie; sąd administracyjny I instancji w zupełności pominął zarzuty Skarżącej dotyczące naruszenia przepisów traktatowych (art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE), stąd strona nie jest w stanie zweryfikować zasadności swoich wątpliwości w tym zakresie; ograniczył się wyłącznie do zarzutu proceduralnego – naruszenia obowiązku notyfikacji, przy czym niezasadność zarzutu i wątpliwości zgłaszanych przez Skarżącą wywiódł nie na podstawie własnych analiz i ustaleń, ale na podstawie stanowiska prezentowanego przez Ministra Finansów, stosując się tym samym do niemającej oparcia w porządku prawnym zasady "absolutnego zaufania do ustawodawcy i stanowionego przez niego prawa", co z kolei pozostaje w jednoznacznej sprzeczności z istotą w/w przepisu, jak i istotą przepisów krajowych, stanowiących o kontroli przepisów prawa krajowego pod względem jego zgodności z Konstytucją RP i prawem europejskim (art. 193 Konstytucji RP).
6. 5. Naruszenie przepisów proceduralnych prawa Unii Europejskiej oraz przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a., polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., który to przepis w powiązaniu z przepisami art. 3, art. 6 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 oraz 138 ust. 1, z uwagi na jego co najmniej pośrednie i rzeczywiste oddziaływanie na obrót towarowy między krajami Unii Europejskiej kwalifikować należy jako:
7. a. zakazany pierwotnym prawem unijnym (art. 34 TFUE) środek równoważny do ograniczeń ilościowych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej,
8. b. "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 punkt 11) Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 roku ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L. z 1998 r. Nr 204, poz. 37 ze zm.), będący jednocześnie "innym wymaganiem" w rozumieniu art. 1 punkt 4) tej Dyrektywy, wobec czego przed wprowadzeniem do krajowego porządku prawnego takiego przepisu rangi ustawowej, obligatoryjną było przeprowadzenie procedury jego notyfikacji w trybie art. 8 ust. 1 i następnych przywołanej Dyrektywy nr 98/34/WE, czego jednak ustawodawca nie zrealizował. Tym samym przepis ustawy, stanowiący podstawę orzeczenia, powinien zostać uznany przez, sąd administracyjny za nieobowiązujący, co skutkować powinno odmową jego zastosowania przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy.
9. 6. Naruszenie przepisu art. 133 § 1 w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a., polegające na nierozpoznaniu przez sąd administracyjny I instancji podniesionego przez Skarżącą zarzutu naruszenia prawa materialnego, w postaci przepisów art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE, tj. zarzutu niezgodności przepisów stanowiących podstawę prawną wydania skarżonej decyzji administracyjnych z prawem europejskim, a dokładniej z fundamentalnymi swobodami europejskimi w zakresie przepływu towarów, świadczenia usług i przedsiębiorczości;
10. II. Naruszenie prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj.:
11. 1. Naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP, w tym wywiedzionych z niej zasad: (a) ochrony interesów w toku, (b) zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej wobec obywatela i przedsiębiorcy, (c) zasady przyzwoitej legislacji, (d) proporcjonalności, które to zasady zostały rażąco naruszone przy orzekaniu w sprawie, a to wobec zastosowania art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, na mocy którego, wbrew wskazanym tu zasadom rangi konstytucyjnej, bezzasadnie odmówiono Skarżącej zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych na terenie Województwa Łódzkiego, mimo iż w chwili orzekania w postępowaniu odwoławczym oraz później Strona spełniała wszelkie warunki podmiotowe i przedmiotowe wymagane dla dokonania takiej zmiany.
12. 2. Naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP i art. 22 Konstytucji RP i wynikających z nich zasad (a) ochrony interesów w toku, (b) zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej wobec obywatela i przedsiębiorcy, (c) zasady przyzwoitej legislacji i zachowania właściwego vacatio legis, (d) zasady proporcjonalności oraz (e) zasady wolności gospodarczej, w taki sposób, w jaki Sąd I instancji uznał za prawidłowe i dopuszczalne objęcie regulacją prawną, wprowadzoną ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i obowiązującą od dnia 1 stycznia 2010 r., także wszczęte i niezakończone przed tym dniem postępowania w sprawie wydania nowych lub przedłużenia dotychczasowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych albo gier na automatach w salonach gry (art. 118 w zw. z art. 135 ust. 1 w zw. z art. 145 ustawy o grach hazardowych). Wskazać należy, że wprowadzenie ustawą o grach hazardowych nakazu odmownego załatwiania spraw, wcześniej wszczynanych jeszcze w atmosferze pełnej aprobaty ze strony państwa dla tego rodzaju działalności, należy traktować nie tylko jako zgodę ustawodawcy, a w niniejszej sprawie także sądu I instancji, na działanie prawa wstecz, ale także jako niedopuszczalne, bo rażąco nieproporcjonalne do celu, jakiemu ma służyć, ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Dokonany przez ustawodawcę wybór pomiędzy regulacjami prawnymi, jakie mogłyby znajdować zastosowanie do tych postępowań (wszczętych, a nie zakończonych), a mający na celu wyłącznie uniemożliwienie merytorycznego, zgodnego z żądaniami dokończenia wszczętych jeszcze przed dniem 1 stycznia 2010 r. postępowań, w ocenie Skarżącej jest nie tylko nieprawidłowy, ale wręcz stanowi jawną i jednoznaczną odmowę ze strony ustawodawcy udzielenia ochrony prawnej interesom w toku i prawom podmiotowym jednostek ubiegających się o zmiany zezwolenia jeszcze pod rządem poprzedniej ustawy, co winno z kolei wzbudzić po stronie sądu orzekającego co najmniej poważne wątpliwości w zakresie zgodności tego wyboru z w/w zasadami konstytucyjnymi.
13. 3. Naruszenie przepisów art. 34, art., 49 oraz art. 56 TFUE poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji przyjęcie za w pełni dopuszczalne i legalne, także w świetle prawa Unii Europejskiej, wprowadzenie ograniczeń, mających charakter zakazanych w prawie europejskim środków o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, prowadzących do (i) nagłego i arbitralnego wygaszenia legalnie prowadzonej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a jednocześnie (ii) do istotnego ograniczenia przepływu towarów w postaci urządzeń do gier, których obrotem trudniły się także same spółki operatorskie, a nie tylko producenckie (jako właściciele tych urządzeń z nakazu ustawy - art. 28 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych), podczas gdy stwierdzić należy, że wyrażone w w/w przepisach swobody europejskie mają zastosowanie do każdej sfery (dziedziny) życia i działalności, niezależnie od tego, czy sfera (dziedzina) ta została objęta harmonizacją wspólnotową, czy też nie.
14. 4. Dodatkowo także naruszenie przepisu art. 78 Konstytucji RP, a to poprzez zastosowanie przy orzekaniu art. 221 ustawy Ordynacja podatkowa, który umożliwia organowi celnemu I instancji orzekanie w tej samej sprawie również jako organ II instancji, co powoduje, iż w sposób czytelny naruszona jest konstytucyjna zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, której istotą jest prawo Strony do żądania rozpoznania sprawy w ramach dewolutywnej procedury odwoławczej, przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy,

Ze względu na wyżej wymienione zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz o przekazanie sprawy sądowi administracyjnemu I instancji do ponownego rozpoznania Ponadto wniosła o zasądzenie od organu na rzecz Strony Skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych.

Spółka "G." wnioskowała także o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu. Skarżąca pod ocenę Naczelnego Sądu Administracyjnego pragnęła poddać: (i) dopuszczalność wprowadzania przez państwo członkowskie całkowicie dowolnych ograniczeń w zakresie regulacji nieobjętych harmonizacją na poziomie europejskim, jak również (ii) dopuszczalność stosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. (także innych w/w przepisów tej ustawy), mając na uwadze wadliwość w procedurze prawotwórczej wprowadzającej do obrotu prawnego ową ustawę, wyrażającą się w szczególności niedopełnieniem przez ustawodawcę obowiązku notyfikacji, wynikającego wprost z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

Skarżąca, podtrzymując w tym zakresie wniosek złożony w postępowaniu w I instancji, pod rozwagę Naczelnego Sądu Administracyjnego poddała wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (tzw. Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zwanego dalej ETS) z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie:

1. 1) mając na uwadze brak na poziomie Unii Europejskiej harmonizacji regulacji sektora gier rozrywkowych i hazardowych oraz w związku z ugruntowanym orzecznicTWEm Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie stosowania także do tej działalności fundamentalnej zasady "swobody przepływu towarów" przewidzianej w art. 34 TFUE - dokonanie interpretacji powyżej przywołanej zasady traktatowej z art. 34 TFUE w celu ustalenia, czy wprowadzony do polskiego prawa krajowego w drodze ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, całkowity zakaz urządzania gier na wszelkich automatach będących urządzeniami mechanicznymi, elektromechanicznymi i elektronicznymi w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 tej ustawy poza kasynami gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) tej ustawy, wyrażony w art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy,, stanowi środek o skutku równoważnym z ograniczeniem ilościowym, ograniczający swobodny przepływ towarów pomiędzy państwami członkowskimi, a tym samym narusza art. 34 TFUE;
2. 2) mając na uwadze brak na poziomie Unii Europejskiej harmonizacji regulacji sektora gier rozrywkowych i hazardowych oraz w związku z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie stosowania także do tej działalności fundamentalnej zasady "swobody przepływu usług" przewidzianej w art. 56 TFUE – dokonanie interpretacji powyżej przywołanej zasady traktatowej z art. 56 TFUE w celu ustalenia, czy wprowadzony do polskiego prawa krajowego w drodze ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, całkowity zakaz urządzania gier na wszelkich automatach będących urządzeniami mechanicznymi, elektromechanicznymi i elektronicznymi w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 tej ustawy poza kasynami gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) tej ustawy, wyrażony w art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy, ogranicza swobodny przepływ usług wewnątrzunijny, a tym samym narusza art. 56 TFUE;
3. 3) mając na uwadze brak na poziomie Unii Europejskiej harmonizacji regulacji sektora gier rozrywkowych i hazardowych oraz w związku z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie stosowania także do tej działalności fundamentalnej zasady "swobody przedsiębiorczości" przewidzianej w art. 49 TFUE - dokonanie interpretacji powyżej przywołanej zasady traktatowej z art. 49 TFUE w celu ustalenia, czy wprowadzony do polskiego prawa krajowego w drodze ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., całkowity zakaz urządzania gier na wszelkich automatach będących urządzeniami mechanicznymi, elektromechanicznymi i elektronicznymi w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 tej ustawy poza kasynami gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) tej ustawy, wyrażony w art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy, ogranicza swobodę przedsiębiorczości wewnątrz Unii Europejskiej, a tym samym narusza art. 49 TFUE;
4. 4) w konsekwencji odpowiedzi na powyższe: ustalenie istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Rzeczpospolitą Polską w związku z uchwaleniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych;
5. 5) dalej natomiast: ustalenie skutków prawnych wywodzonych z faktu uchybienia przez Rzeczypospolitą Polską takiemu ewentualnie istniejącemu obowiązkowi notyfikacyjnemu, zwłaszcza w odniesieniu do ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, w tym co do jej obowiązywania i skuteczności;
6. 6) ustalenie zakresu obowiązków krajowej administracji publicznej, w tym celnej, w kierunku badania prawidłowości procesu legislacyjnego pod kątem jego zgodności z zasadami i przepisami prawa Unii Europejskiej oraz ustalenie obowiązków organu w przypadku ewentualnego stwierdzenia naruszenia tych zasad lub przepisów.

Skarżąca stoi na stanowisku, iż uzyskanie odpowiedzi na pytania 1) – 3) pozwoli nie tylko na ocenę wprowadzonych ustawą z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych ograniczeń i zakazów pod kątem zgodności z prawem materialnym Unii Europejskiej, ale także na ustalenie istnienia bądź nieistnienia obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych (pytanie 4), a dalej ustalenie konsekwencji prawnych braku takiego działania ewentualnie obciążającego polskiego prawodawcę (pytanie 5) oraz na końcu - ustalenie zakresu ewentualnych obowiązków administracji publicznej, w tym celnej, w zakresie badania takich naruszeń oraz sposobów reagowania w przypadku ich stwierdzenia.

Uzyskanie odpowiedzi na wskazane pytania pozwoli, w ocenie Skarżącej Spółki, jednoznacznie wyjaśnić, czy słuszny jest zarzut niedopuszczalności zastosowania ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, w tym jej art. 135 ust. 2, a to wobec dalece doniosłej "ułomności" procesu legislacyjnego.

Skarżąca powołała się analogiczne do niniejszego postępowanie o sygnaturze III SA/Gd 261/10, w którym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a na wypadek nie uwzględnienia złożonego wyżej wniosku o wystąpienie z szerszym nieco pytaniem prejudycjalnym do tego samego Trybunału, wniosła o zawieszenie niniejszego postępowania do czasu uzyskania orzeczenia prejudycjarnego ETS, wydanego dla postępowania III SA/Gd 261/10 – a to z uwagi na precedensowy ze swojej istoty charakter orzecznictwa ETS, mający zatem bezpośredni wpływ na ocenę zarzutów niniejszej skargi. Spółka ponadto podniosła, iż w innych analogicznych sprawach wojewódzkie sądy administracyjne (Gdańsk, Poznań, Łódź, Gliwice, Kraków, Wrocław, Rzeszów i inne) zwieszają prowadzone postępowania, oczekując wydania wskazanego orzeczenia prejudycjalnego.

Niezależnie skarżąca wniosła także o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego.

Skarżąca, w pełni podtrzymując swoje stanowisko o niezgodności przepisów w/w ustawy o grach hazardowych, w szczególności stanowiącego podstawę niniejszego rozstrzygnięcia przepisu art. 135 ust. 2 w zw. z art. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, z Konstytucją RP, pod rozwagę Naczelnego Sądu Administracyjnego poddała wystąpienie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP oraz art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 roku o Trybunale Konstytucyjnym, do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności art. 135 ust. 1 u.g.h., a także tego przepisu stosowanego w związku z art. 3 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w zakresie, w jakim one wprowadzają zakaz zmiany zezwoleń na' urządzanie gier na automatach o niskich wygranych) z:

1. - art. 2 Konstytucji RP, a w szczególności z wywiedzionymi z niego zasadami ochrony interesów w toku, także praw podmiotowych słusznie nabytych, zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej i zasady przyzwoitej legislacji,
2. - art. 22 Konstytucji RP, z zasadą wolności gospodarczej, której ograniczenie dopuszczalne jest tylko w wypadku wystąpienia rzeczywistego, a nie jedynie pozornego ważnego interesu publicznego.

Strona Skarżąca zaprezentowała stanowisko, iż zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych było w niniejszej sprawie jednoznacznie wadliwe, gdyż sprzeczne ze stosowanymi wprost normami Konstytucji RP oraz prawa unijnego. Do wyjaśnienia i oceny skargi za zasadne uznano także przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu do zbadania trybu uchwalenia w/w ustawy o grach hazardowych, skoro podnoszone przez Skarżącą zarzuty co do nieprawidłowości procesu legislacyjnego, są nie tylko istotne, ale także obiektywnie stwierdzalne.

Wskazując w tym miejscu, iż w analogicznym do niniejszego postępowaniu sygn. II SA/Po 549/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, postanowieniem z dnia 08.12.2010 roku wystąpił do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym dotyczącym zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji, na wypadek nie uwzględnienia złożonego wyżej wniosku o wystąpienie z szerszym nieco pytaniem prawnym do tego samego Trybunału, Spółka wniosła o zawieszenie niniejszego postępowania do czasu uzyskania orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, wydanego dla postępowania II SA/Po 549/10 – a to z uwagi na charakter orzecznictwa Trybunału, mający bezpośredni wpływ na ocenę zarzutów niniejszej skargi.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy i zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wyjaśnić należy, że z przepisów art. 174 i art. 183 § 1 p.p.s.a. wynika, iż postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym wywołane wniesioną skargą kasacyjną nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Na tle stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, na co wskazuje skarga kasacyjna, wyłania się problem dotyczący kwestii charakteru technicznego przepisów omawianej ustawy o grach hazardowych w kontekście ewentualnego obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy przez Komisję Europejską. Do tej kwestii odniósł się Sąd I instancji, według którego, o czym była już mowa, zakwestionowane przez spółkę przepisy wspomnianej ustawy nie miały charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a zatem projekt ustawy o grach hazardowych nie podlegał obowiązkowi notyfikacji przez Komisję Europejską.

Stanowisko to należy jednakże uznać za co najmniej przedwczesne. Zarówno organ, jak i Sąd I instancji, z oczywistego powodu nie mogły odnieść się do późniejszego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, dotyczącego spornej kwestii technicznego charakteru omawianych przepisów.

W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 - 39).

Sąd I instancji, podobnie jak i organ, nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania art. 129 ust. 1-3 omawianej ustawy na charakter lub sprzedaż automatów do gier, mimo powołania tych przepisów w uzasadnieniu wyroku. Nie podjął się w każdym razie przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Nie chodzi w tym przypadku, co wymaga podkreślenia, o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej), lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi.

W tym przypadku, zdaniem Trybunału, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy, prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów, będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Uwzględniając powyższe, a w tym wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej, zasadę legalizmu, w sytuacji gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości uznać należałoby za element porządku prawnego, potrzeba rozważenia przez organ i Sąd I instancji, we wskazany powyżej sposób, jego konsekwencji w rozpoznawanej sprawie, wydaje się być tym bardziej oczywista. A zatem pod tym kątem, niejako od początku, należy rozpoznać sprawę.

W omawianym wyroku Trybunał przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, w kontekście, czy jest to przepis techniczny, należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie.

Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego – zasadniczo – kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy, jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem.

Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Zdaniem T. Wosia kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia - jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku Trybunału wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem).

Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek - okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego, a także przepisów art. 129 ust. 1-3 omawianej ustawy, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu pierwszej instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną, uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji, dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia zasadom ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania obywateli do państwa, przyzwoitej legislacji, swobody przedsiębiorczości, czy też swobody świadczenia usług, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii, odnoszącej się do charakteru art. 129 ust. 1-3 ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Organ administracyjny, w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając wskazaną tym wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w tym wyroku, gdyż jak była o tym mowa, omawiany wyrok jest elementem porządku prawnego w świetle art. 120 Ordynacji podatkowej, a zatem jest wiążący dla organu administracji publicznej. Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy, organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogły by być zwolnione od wymogu podlegania przepisom Dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Z tych samych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Za zarzuty pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należy również, zarzut naruszenia art. 78 Konstytucji RP stawiany w powiązaniu z art. 221 ustawy Ordynacja podatkowa.

Zgodnie z art. 78 Konstytucji RP, w ramach przysługujących jednostce środków ochrony wolności i praw, każda ze stron ma prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji, a wyjątki od tej zasady oraz tryb zaskarżania określa ustawa. Z kolei z art. 221 (w związku z art. 13 § 1 pkt 2 lit. c) Ordynacji podatkowej wynika, że w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji, między innymi, przez dyrektora izby celnej, odwołanie od decyzji rozpatruje ten sam organ podatkowy. Jakkolwiek z przywołanych przepisów Ordynacji podatkowej wynika, że dyrektor izby celnej jest organem odwoławczym od decyzji przez siebie wydanych w pierwszej instancji, to jednak nie oznacza to, że tego rodzaju rozwiązanie nie jest zgodne z wzorcem konstytucyjnym określonym w art. 78 ustawy zasadniczej. Na wstępie wyjaśnić należy, że na gruncie ustawy zasadniczej ustrojodawca operuje pojęciami, które mają w pełni autonomiczny charakter.

Trybunał Konstytucyjny, w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 grudnia 2011 r., sygn. akt SK 3/11, wyjaśnił, że w przepisie art. 78 Konstytucji RP ustrojodawca posłużył się ogólnym sformułowaniem "zaskarżenie" nie precyzując jednocześnie charakteru i właściwości środków prawnych służących urzeczywistnieniu tego prawa. W konsekwencji umożliwia to, objęcie zakresem tego pojęcia różnych, specyficznych dla danej procedury środków prawnych, których cechą wspólną jest umożliwienie stronie uruchomienia weryfikacji podjętego w pierwszej instancji orzeczenia bądź decyzji. Przy tym, w sprawach przekazywanych do właściwości innych organów niż sądy, standard konstytucyjny nie wymaga bezwzględnie, aby każdy środek prawny służący zaskarżeniu decyzji miał charakter dewolutywny. Brak cech dewolutywności środka zaskarżenia w postępowaniu administracyjnym nie przesądza automatycznie o niekonstytucyjności takiego rozwiązania, jeżeli brak ten jest zrównoważony gwarancjami procesowymi chroniącymi podmiot, o którego prawach i wolnościach rozstrzyga się w tymże postępowaniu.

Przy tym, Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że od wyjątku od prawa do zaskarżalności, odróżnić należy jego ograniczenia (np. ograniczoną dewolutywność lub suspensywność, terminy procesowe, formalne, opłaty). Nie ma więc podstaw, aby podważać brak zgodności art. 221 Ordynacji podatkowej z wzorcem konstytucyjnym określonym w art. 78, tylko i wyłącznie z tego powodu, że środek zaskarżenia – odwołanie – przewidziany przywołanym przepisem Ordynacji podatkowej pozbawiony jest cechy dewolutywności (por. również wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 1530/10).

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.