Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2240/15

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 27 grudnia 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rz. uchylił objętą skargą G. spółki z o.o. w N. decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] czerwca 2010 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz orzekł o kosztach postępowania sądowego.

Stan sprawy przyjęty przez Sąd I instancji przedstawiał się następująco:

skarżąca spółka pismem z dnia 11 września 2009 r. wniosła do Dyrektora Izby Skarbowej w Rz. o przedłużenie udzielonego jej decyzją tego organu z dnia [...] sierpnia 2004 r. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa podkarpackiego.

W związku ze zmianą kompetencji organów właściwych w sprawach z zakresu gier i zakładów wzajemnych właściwym do rozpoznania wniosku stał się Dyrektor Izby Celnej w P., który decyzją z dnia [...] marca 2010 r. umorzył postępowanie wywołane wnioskiem skarżącej spółki. Organ wskazał, że zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone z dniem wejścia w życie ustawy umarza się. Wobec tego, że z chwilą wejścia w życie ustawy o grach hazardowych postępowanie było w toku należało jej umorzyć.

Objętą skargą decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w P. utrzymał w mocy swoje poprzednie rozstrzygnięcie podtrzymując swojej dotychczasowe stanowisko oraz wskazując, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, będący podstawą kwestionowanej przez stronę decyzji, wprowadzała zakaz przedłużania zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej wskazał ponadto, że organy podatkowe zobligowane są do przestrzegania zasad postępowania podatkowego, w tym zasady praworządności. Zobowiązane są wobec tego do oceny przepisów prawa pod względem ich obowiązywania. Ponieważ brak jest, w istniejącym porządku prawnym, instrumentów prawnych pozwalających organom administracji publicznej na dokonywanie oceny zgodności regulacji krajowych z prawem wspólnotowym, są one zobowiązane do stosowania ustanowionych przepisów prawa niezależnie od wątpliwości co do ich zgodności z Konstytucją lub prawem wspólnotowy.

W konkluzji organ uznał, że ustawa o grach hazardowych jest aktem obowiązującym gdyż ani Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jego niezgodności z Konstytucją RP ani Trybunał Sprawiedliwości UE nie orzekł jej wprowadzenia i funkcjonowania jako niezgodnego z prawem wspólnotowym. Sam organ nie dopatrzył się niegodności przepisów krajowych z przepisami unijnymi. Wskazał ponadto, że do kompetencji organu nie należy ocena, czy państwo należycie implementowało dyrektywę, wobec czego prawidłowo zastosował obowiązujące przepisy ustawy o grach hazardowych.

Sąd I instancji uwzględniając skargę na tą decyzję wskazał na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. o sygn. akt C-213/11 (w połączonych sprawach: C-213/11, C-214/11 i C-217/11) dotyczącego wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.UE. L 98.204.37), w którym stwierdzono, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, mogące powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Wskazał również na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 8 listopada 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1813/12, odnoszący się do przepisów ustawy o grach hazardowych, mogących powodować ograniczenie lub stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, które w ocenie tego Sądu stanowią przepisy techniczne, a ich przekazanie Komisji może nastąpić po przeprowadzeniu ustaleń faktycznych, obejmujących między innymi porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących automatów do gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możliwości zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, także w kontekście zwiększania wygranych na automatach według nowych uregulowań.

W ocenie Sąd I instancji wymienione w przywołanym wyroku ustalenia oraz inne wymienione w wyroku TSUE pozwolą na rozstrzygnięcie ewentualnego technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych w aspekcie wprowadzenia warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji czy mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Sąd I instancji stwierdził, że skoro prawa lub obowiązki jednostek są przedmiotem rozstrzygania przez organy administracji publicznej, to już na tych organach spoczywa obowiązek zastosowania właściwych przepisów. Rozstrzygający w sprawie organ nie dokonał ustaleń w zakresie, o którym mowa w wyroku TSUE w szczególności w jego punktach 37 – 39. Zauważy nadto, że organ rozpatrywał przesłanki z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ale w obrębie kategorii "innych wymagań" nie badał natomiast okoliczności wskazanych w wyroku Trybunał Sprawiedliwości UE, co powodowało konieczność uchylenia decyzji.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

Dyrektor Izby Celnej w P. skargą kasacyjną zaskarżył wyrok Sądu I instancji w całości zarzucając mu naruszenie przepisów postępowania:

1. 1. art. 122 ustawy – Ordynacja podatkowa w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. polegające na przyjęciu, że przepis ten nakłada na organ obowiązek przeprowadzenia postępowania dowodowego w kierunku ustalenia czy przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE;
2. 2. art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez nie zamieszczenie w uzasadnieniu wszystkich elementów, tj. wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia – jako podstawę rozstrzygnięcia Sąd wskazał art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. ale jej nie wyjaśnił tzn. nie wskazał naruszenia jakiego przepisu postępowania dopuścił się organ oraz nie wykazał, że naruszenie przepisów postępowania miało istotny wpływ na wynik sprawy;
3. 3. art. 127 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez uchylenie tylko decyzji wydanej w II instancji, mimo, że zdaniem Sądu zarówno decyzja wydana w I jaki i w II instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania mającego wpływ na wynik sprawy.

Podnosząc te zarzuty skarżący kasacyjnie organ wniósł o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Rz. oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

G. spółka z o.o. w N. również zaskarżyła skargą kasacyjną wyrok Sądu I instancji w całości zarzucając mu naruszenie:

1. I. prawa materialnego:
2. 1. art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 tej ustawy) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, poprzez błędną wykładnię art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (samodzielnie oraz wespół z art. 135 ust. 2 i z art. 138 ust.
3. 1) oraz przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażające się w mylnym założeniu, że do oceny czy sporne przepisy (w tym art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) mają "techniczny" charakter niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze postępowania dowodowego ("obejmującego między innymi porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących automatów do gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możliwości zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, także w kontekście zwiększania wygranych na automatach według nowych uregulowań") oraz błędne uznanie, że dopiero te ustalenia pozwolą na orzeczenie czy sporne przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter "techniczny", podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 129 ust. 2 tej ustawy w kontekście wykładni art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE (w tym dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r.) wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (oraz innych przepisów spornych) nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie (ww. ustalenia faktyczne są zbędne), gdyż kategoria "przepisu technicznego" zgodnie z prawidłową wykładnią art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy jest kategorią prawną, a do uznania konkretnej regulacji (w tym art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) za "techniczną" wystarczające jest przeprowadzenie wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, jest to zatem problem jurydyczny, a nie – jak błędnie założył Sąd a quo – problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia niezbędne jest postępowanie dowodowe, tym bardziej, gdy zważyć, że z istoty dyrektywy 98/34/WE wynika prewencyjna (a nie następcza, co wyklucza empirię) kontrola projektów regulacji prawnych; z powyższym błędem wiąże się zaś błędne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy oraz orzecznictwa TSUE sankcja bezskuteczności względem art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych;
4. 2. art. 129 ust. 2 (w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 138 ust.
5. 1) ustawy o grach hazardowych w zw. z § 2 ust. 3 i 5 oraz § 3 – 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2003 r., nr 65, poz. 597 ze zm.) poprzez błędną wykładnię przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (wespół z art. 135 ust. 2 i z art. 138 ust.
6. 1) oraz ww. przepisów rozporządzenia wyrażająca się mylnym założeniem, że do oceny czy sporne przepisy maja charakter "techniczny" niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze postępowania dowodowego, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w kontekście wykładni ww. przepisów rozporządzenia, które implementowało dyrektywę 98/34/WE, wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie, gdyż kategoria "przepisu technicznego" zgodnie z prawidłową wykładnią rzeczonych przepisów rozporządzenia jest kategorią prawną, a do uznania konkretnej regulacji (w tym art. 129 ust.
7. 2) za "techniczną" wystarczające jest przeprowadzenie logicznego wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, jest to zatem problem jurydyczny, a nie - jak błędnie założył Sąd a quo – problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne jest postępowanie dowodowe, tym bardziej, gdy zważyć, że z istoty dyrektywy 98/34/WE wynika prewencyjna (a nie następcza, co wyklucza empirię) kontrola projektów regulacji pranych; z powyższym błędem wiąże się zaś błędne niezastosowanie wynikającej z implementowanych ww. rozporządzeniem przepisów dyrektywy oraz orzecznictwa sankcja bezskuteczności względem art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych;
8. 3. art. 1 § 1 i 2 ustawy – Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez nieprawidłową wykładnię tych przepisów, a w konsekwencji ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, że w braku przeprowadzenia postępowania dowodowego i dokonania w jego toku wymienionych w uzasadnieniu wyroku ustaleń faktycznych, nie jest możliwe dokonanie przez Sąd kontroli zaskarżonych decyzji w zakresie ustalenia "technicznego" charakteru przyjętego za ich podstawę przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy Sąd a quo kontrolę taką (mającą charakter oceny prawej) mógł przeprowadzić, mogąc (mając obowiązek wynikający z art. 1 § 1 i 2 ustawy o ustroju sądów administracyjnych) stwierdzić "techniczny" charakter spornych przepisów, również bez jakiegokolwiek postępowania dowodowego;
9. 4. art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 129 ust. 2 (w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 138 ust.
10. 1) ustawy o grach hazardowych, poprzez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. odnoszącej się do przepisu z art. 129 ust. 2 (w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 138 ust.
11. 1) ustawy o grach hazardowych, która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla sądu krajowego dla celów rozstrzygnięcia rzeczonego problemu i nie tylko nie wymaga poczynienia dalszych ustaleń czy też jakiegokolwiek postępowania dowodowego, ale wręcz się temu sprzeciwia, wyposażając sąd krajowy w użyteczne instrumentarium pozwalające rozstrzygnąć kwestię "technicznego" charakteru spornych przepisów, jak również wskazujące na sąd krajowy jako organ, który jest w obowiązku takiego rozstrzygnięcia dokonać, bez cedowania go na organy celne, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył;
12. 5. art. 118 w zw. z art. 144 w zw. z art. 129 ust. 2 (art. 138 ust.
13. 1) ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE poprzez niedokonanie należytej wykładni powołanych przepisów jako tworzących w zakresie przedmiotu sprawy spójną regulację prawną uniemożliwiającą przedłużeni (wydanie nowego) zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy poprawna wykładnia tych przepisów powinna uwzględniać ich "techniczny" charakter, skutkujący ich bezskutecznością, a w konsekwencji koniecznością stosowania przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych co najmniej do wniosków o wydanie zezwolenia złożonych pod rządami tej ustawy;
14. II. przepisów postępowania:
15. 1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 135 p.p.s.a. poprzez nieprawidłowe uznanie, że w przedmiotowej sprawie zweryfikowanie "technicznego" charakteru spornych przepisów ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust.
16. 2) wymaga poczynienia przez organy podatkowe ustaleń faktycznych (wskazanych przykładowo w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku), a konsekwencji poprzez niezasadne przyjęcie, że ustalenia te mają istotny wpływ na wynik sprawy, co powoduje konieczność uchylenia zaskarżonych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., podczas gdy stwierdzenie "technicznego" charakteru rzeczonych przepisów ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust.
17. 2) nie wymaga prowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego, rodząc jedynie potrzebę dokonania ustaleń prawnych, nie zaś faktycznych, które w związku z tym nie mogą mieć istotnego znaczenia dla takiego rozstrzygnięcia, jak również nie uzasadniają uchylenia zaskarżonych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.; tym samym Sąd nie zastosował właściwych przewidzianych ustawą środków w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do zaskarżonych decyzji, uchylając się do dokonania wymaganej oceny jurydycznej – ustalenia "technicznego" charakteru spornych przepisów (w tym art. 129 ust. 2), a w konsekwencji do stwierdzenia ich prawnej bezskuteczności i wynikającej stąd konieczności uchylenia zaskarżonych decyzji podatkowych w skutek naruszenia prawa materialnego mającego istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a więc na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., który to przepis wespół z art. 135 p.p.s.a. został w ten sposób naruszony, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem zdeterminowało treść zaskarżonego rozstrzygnięcia;
18. 2. art. 106 § 4 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie przez Sąd w zaskarżonym wyroku powszechnie znanych faktów i statystyk dotyczących liczby eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych w kontekście maksymalnej dopuszczalnej liczby automatów na rynku polskim, zgodnie z docelowym założeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, które przyjmują nieledwie postać matematycznych prawidłowości (wynikająca z założeń ustawy maksymalna liczba wszelkich automatów do gier na rynku, wynosząca 3.640 sztuk stanowi mniej niż 6,9% liczby automatów do gier o niskich wygranych, eksploatowanych przed wejściem w życie ustawy wynoszącej ściśle 53.156 sztuk), a które to okoliczności powszechnie znane, wespół z ustaleniami prawnymi wynikającymi z analizy przepisów ustawy o grach hazardowych, wystarczają do stwierdzenia przez Sąd "technicznego" charakteru spornych przepisów ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust. 2), zaś ich nieuwzględnienie doprowadziło do niezasadnego poszukiwania przez Sąd rozstrzygnięcia odnośnie "technicznego" charakteru rzeczonych przepisów w sferze ustaleń faktycznych dostępnych jedynie za pomocą postępowania dowodowego, pomimo jego zbędności.

Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w W. (Rz. – błąd autora skargi kasacyjnej) oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych za wszystkie instancje.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Spółki G., Dyrektor Izby Celnej w P. wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Postanowieniem z dnia 11 kwietnia 2013 r., (sygn. akt II SA/Rz 1038/12) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rz. odrzucił skargę kasacyjną Dyrektora Izby Celnej w P. z powodu nieuiszczenia przez tenże organ wpisu od skargi kasacyjnej, mimo wezwania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Oznacza to związanie NSA zarzutami i wnioskami skargi kasacyjnej, które mogą dotyczyć wyłącznie ocenianego wyroku Sądu I instancji, a nie postępowania administracyjnego i wydanych w nim rozstrzygnięć.

Natomiast stosownie do treści art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom określonym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany.

Przepis art. 174 p.p.s.a stanowi z kolei, iż skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: a) naruszenia prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) lub b) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W świetle cytowanych przepisów do autora skargi kasacyjnej należy wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego lub przepisów procesowych, które w jego ocenie naruszył Sąd I instancji i precyzyjne wyjaśnienie na czym polegało ich niewłaściwe zastosowanie lub błędna interpretacja - w stosunku do prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd I instancji – w odniesieniu do przepisów postępowania. A zatem Naczelny Sąd Administracyjny, z uwagi na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, ani uściślać bądź w inny sposób ich korygować.

Gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania, to w pierwszej kolejności należy rozpoznać ten drugi z zarzutów, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd pierwszej instancji przepis prawa materialnego (por. wyrok NSA z 9 marca 2005 t., FSK 618/04, ONSAiWSA 2005, nr 6, poz. 120; zob. szerzej J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2010, s. 419).

W analizowanej skardze kasacyjnej sformułowano zarówno zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, które to naruszenie, w ocenie kasatora, miało postać kwalifikowaną, tzn. mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak i zarzuty naruszenia prawa materialnego.

W pierwszej kolejności trzeba odnieść się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny po przeanalizowaniu tychże zarzutów kasacyjnych uznał je za niezasadne. Wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej Sąd I instancji nie naruszył art. 106 § 4 p.p.s.a. poprzez nie uwzględnienie powszechnie znanych faktów i statystyk dotyczących liczby eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych w kontekście maksymalnej dopuszczalnej liczby automatów na rynku polskim, zgodnie z docelowym założeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, które przyjmują nieledwie postać matematycznych prawidłowości. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela przekonania skarżącej kasacyjnie Spółki, iż wskazane przez nią w tym zarzucie dane zaliczyć można do faktów powszechnie znanych, które sąd ma obowiązek brać pod uwagę nawet bez powołania się na nie przez strony, o których mówi ustawodawca w treści art. 106 § 4 p.p.s.a.

Po drugie nie są zasadne zarzuty dotyczące naruszenia przez Sąd I instancji w tej sprawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a. Sąd I instancji uznał zasadnie, iż organ administracji wydając zaskarżone decyzje nie dokonał ustaleń w zakresie, o którym mowa w treści wyroku TSUE w pkt 37-39. "Organ rozpatrywał przesłanki z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ale w zakresie kategorii <> nie badał okoliczności wskazanych w wyroku C-213/11. TSUE w treści wyroku przykładowo wymienił okoliczności, które winny być ustalone dla wyjaśnienia, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Przedstawienie przez stronę własnej argumentacji, co do wytycznych TSUE zawartych w powołanym wyroku, na etapie postępowania sądowoadministracyjnego nie może być uznane za wypełnienie zaleceń TSUE.

Przeprowadzone ustalenia zadecydują o możliwości zastosowania przepisów prawa materialnego.(...). Organ prowadzący ponownie postępowanie uwzględni wskazówki zawarte w punktach 35-39 wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. Konieczność przeprowadzenia opisanych ustaleń Sąd uznał za mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to powoduje konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a."(s. 13-14 uzasadnienia zaskarżonego wyroku WSA). Nadto Naczelny Sąd Administracyjny nie może nie zauważyć sprzeczności w twierdzeniach i argumentach skarżącej kasacyjnie Spółki. Z jednej strony twierdzi ona, iż Sąd I instancji zbędnie uchylił zaskarżoną decyzję z powodu nieprawidłowego uznania, że w przedmiotowej sprawie zweryfikowanie "technicznego" charakteru spornych przepisów ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust.

2) wymaga poczynienia przez organy podatkowe ustaleń faktycznych (wskazanych przykładowo w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku), podczas gdy, w ocenie skarżącej kasacyjnie dla uznania konkretnej regulacji (w tym art. 129 ust.

2) za "techniczną" wystarczające jest przeprowadzenie logicznego wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, jest to zatem problem jurydyczny, a nie - jak błędnie założył Sąd I instancji problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne jest postępowanie dowodowe. Zaś z drugiej strony skarżąca kasacyjnie Spółka w punkcie II podpunkcie 2 petitum skargi kasacyjnej zarzuca Sądowi I instancji nieuwzględnienie: "powszechnie znanych faktów i statystyk dotyczących liczby eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych w kontekście maksymalnej dopuszczalnej liczby automatów na rynku polskim.....", a zatem wskazuje na konieczność zbadania ustaleń faktycznych w sprawie, a nie tylko dokonania wykładni przepisów prawa materialnego. Wskazać także należy, iż rację ma co do zasady Sąd I instancji akcentując, iż: "Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania działania organów administracji publicznej, a nie ich zastępowania w załatwianiu spraw przez wydanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie. Sąd ten jest w zasadzie sądem kasacyjnym, orzekającym o zgodności albo niezgodności z prawem aktu lub czynności organu.(...). W orzecznictwie przyjmuje się, że gdy zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, Sąd powinien uchylić decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego. Rozstrzyganie o prawach lub obowiązkach podmiotów jest domeną organów administracji publicznej, dlatego też na właściwych organach spoczywa obowiązek zastosowania właściwych przepisów. Z tych przyczyn Sąd nie mógł przeprowadzić postępowania dowodowego w zakresie wnioskowanym przez stronę skarżącą z uwagi na ograniczenia płynące z treści art. 106 § 3 p.p.s.a." (s. 13 uzasadnienia zaskarżonego wyroku WSA).

Odnosząc się do zarzucanych w skardze kasacyjnej naruszeń prawa materialnego (szczegółowo wymienionych wyżej), a sprowadzających się do zarzutów błędnej wykładni art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 tej ustawy oraz błędnej wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE, a także poprzez niedokonanie należytej wykładni art. 118 w zw. z art. 144 w zw. z art. 129 ust. 2 (art.138 ust.

1) ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE, Naczelny Sąd Administracyjny tych zarzutów nie podziela. Należy podkreślić, iż Sąd I instancji nie mógł w analizowanej sprawie naruszyć wskazane w skardze kasacyjnej przepisy prawa materialnego, ponieważ w ogóle nie dokonywał ich wykładni i ich nie stosował, stwierdził natomiast, iż rozważanie tych zarzutów skargi, które dotyczą przepisów prawa materialnego było na obecnym etapie postępowania przedwczesne.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny w oparciu o art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.