Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 19 listopada 2015r., sygn. akt III SA/Wr 217/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (zwany dalej także: Sąd lub Sąd I instancji) oddalił skargę M. J. (zwanego dalej także: Skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] lutego 2015r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji.
Powyższy wyrok Sądu I instancji zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:
Decyzją z dnia [...] maja 2014r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego we Wrocławiu, na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r. poz. 749 ze zm., zwanej dalej O.p.) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 poz. 1540 ze zm., zwanej dalej u.g.h.) nałożył na Skarżącego karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. W uzasadnieniu wskazano, że w dniu [...] marca 2011r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego we Wrocławiu przeprowadzili kontrolę w A. we W. i stwierdzili, iż w lokalu znajduje się urządzenie do gier typu kiosk internetowy nr [...], bez stosownego zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Kontrolujący poddali przedmiotowe urządzenia eksperymentowi, w wyniku którego ustalili m.in., iż gry na tym urządzeniu wyczerpują znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 5 u.g.h.
Stwierdzono także, że w/w lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.. Z umowy najmu z dnia [...] marca 2011r., zawartej pomiędzy [...] M.J. z siedzibą w Z. (najemcą), a H. J. prowadzącą A. przy ul. D. we W. (wynajmującą), wynika, że osobą odpowiedzialną za urządzanie gier na kiosku internetowym nr [...] jest Skarżący.
Po rozpatrzeniu odwołania Skarżącego, Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu decyzją z dnia [...] lutego 2015r., nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że komercyjny cel urządzania gier na urządzeniu do gry typu kiosk internetowy nr [...] potwierdzały przeprowadzone w sprawie dowody (protokół kontroli i opinia biegłego). Odnosząc się do zarzutu rażącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 i art. 90 u.g.h. organ wskazał, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu art. 1 ust. 11dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r.), natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu.
W sprawie art. 135 ust. 2 u.g.h. wypowiedział się natomiast Trybunał Konstytucyjny RP stwierdzając, że przepis ten jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP i nie narusza praw nabytych przedsiębiorców ani zasady ochrony interesów w toku (wyrok z dnia 23 lipca 2013r. sygn. akt P 4/11). Organ wskazał również, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. zostały w istocie do Komisji Europejskiej notyfikowane, aczkolwiek nastąpiło to już po ich wejściu w życie. Wszystko to razem, zdaniem organu, prowadzi do wniosku, że zaniechanie uprzedniej notyfikacji do Komisji Europejskiej projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest wcale "na tyle silną podstawą", by wzruszyć domniemanie zgodności tych przepisów ustawowych z Konstytucji RP. A zatem, w ocenie organu II instancji, skoro kontrolowane urządzenie było urządzeniem, o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., a Skarżący prowadził gry na tym urządzeniu poza kasynem gry, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. należało wymierzyć mu karę w wysokości 12.000 zł.
W skardze na powyższą decyzję Skarżący wniósł o jej uchylenie wraz z decyzją organu I instancji, zarzucając naruszenie:
- 1. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., poprzez zaniechanie zastosowania koniecznej i właściwej procedury zmierzającej do ustalenia czy dane urządzenie jest grą na automatach i oparciu się w tym zakresie jedynie na opinii biegłego i wynikach eksperymentu, podczas gdy wyłącznie decyzja Ministra właściwego do spraw finansów publicznych może stanowić dowód tego, czy dane urządzenie jest grą hazardowa w rozumieniu w/w ustawy, a wskazana procedura jest lex specialis w stosunku do postępowania dowodowego wynikającego z ustawy O.p.;
- 2. art. 7 Konstytucji RP, poprzez zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., przy założeniu, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, przy czym zastosowanie w/w ustawy, która nie została uprzednio notyfikowana przez Komisję Europejską, narusza przepisy zasady legalizmu, praworządności państwa, prawa europejskiego i umów międzynarodowych, a przy tym oparcie rozstrzygnięcia na przepisach, które nie powinny być stosowana w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. i w konsekwencji tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.;
- 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;
- 4. art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.;
- 5. art. 121 § 1 O.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;
- 6. art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p., poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego W. K. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego, dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, a także zaniechanie dokonania oceny i weryfikacji pod kątem prawidłowości tak zgromadzonego dowodu w sprawie;
- 7. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzenia typu kiosk internetowy nie objętego przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.;
- 8. art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem;
- 9. art. 121 O.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej, poprzez wykorzystanie pełnego zaufania podatnika do organu administracji podatkowej i przeprowadzenie jedynie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki, podczas gdy biegły ten nie był jednocześnie biegłym z zakresu techniki i grach na automatach.
W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał w całości stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie.
Oddalając skargę Sąd I instancji stwierdził, że organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu miała charakter komercyjny, albowiem jej organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Z ustaleń organów wynika również, że gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy. Sąd uznał, że organy celne trafnie oceniły charakter badanego urządzenia, a ich ustalenia wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 5 u.g.h. Z ustaleń poczynionych przez organy celne nie wynika, by Skarżący legitymował się podczas eksploatacji przedmiotowego automatu do gier hazardowych ważnym zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.).
W rozpoznawanej sprawie niemożliwe było również sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 u.g.h. Skoro zatem Skarżący wykorzystywał kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym nie dokonano obowiązku rejestracji takiego urządzenia, to takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.
Sąd wskazał przy tym również na niekonsekwencję organów celnych w kwalifikowaniu działania Skarżącego w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. Organy wykazały bowiem, że Skarżący urządzał gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły obowiązkiem zapłaty 12.000 zł. Tymczasem zdaniem Sądu, kara pieniężna powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry, nie zaś w kwocie 12.000 zł. Jednakże mimo dostrzeżonej niekonsekwencji, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius przewidziany w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, gdyż uchylenie zaskarżonej decyzji z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji Skarżącego, wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry.
W ocenie Sądu, nie mógł odnieść zamierzonego przez Skarżącego skutku zarzut naruszenia przez organy celne niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., które nie zostały notyfikowane, a więc nie powinny być stosowane według wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. Lektura tego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie daje bowiem podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach. Już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się strony skarżącej na nieobowiązywanie norm dających się wyprowadzić z przepisów art. 89-91 u.g.h..
Ponadto, zdaniem Sądu, nie sposób uznać, by regulacje zawarte w art. 89-91 u.g.h. należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego.
Za chybiony Sąd uznał zarzut Skarżącego dotyczący skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z umowy wynika, że Skarżący jest podmiotem dysponującym badanym urządzeniem i urządzającym na nim gry w sklepie prowadzonym przez inną osobę fizyczną. Na określenie takiego statusu nie mogą mieć wpływu porozumienia między Skarżącym a osobą prowadzącą lokal w kwestii wzajemnych rozliczeń co do rozkładu kosztów związanych z funkcjonowaniem urządzenia czy też z wykorzystaniem lokalu (jego powierzchni) do eksploatacji tego urządzenia, jak też w kwestii wzajemnego podziału korzyści przynoszonych przez grę na tym automacie.
W ocenie Sądu, nietrafny jest również zarzut naruszenia art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. przez błędną wykładnię tych przepisów. Wprawdzie organy celne odmiennie aniżeli Skarżący zinterpretowały różnice między określeniami "gra zawiera element losowości" i "gra ma charakter losowy", jednakże okoliczność ta nie miała wpływu na wynik sprawy, skoro organy niewadliwie ustaliły i w konsekwencji przyjęły, że – z dwóch unormowań, które określają istotę gry na automatach – zastosowanie w sprawie może znaleźć wyłącznie art. 2 ust. 5 u.g.h..
Sąd nie dopatrzył się również w postępowaniu organów naruszenia zasady in dubio pro tributario (art. 121 § 1 O.p.), zwłaszcza że Skarżący – oprócz kwestionowania sformułowań "gra zawiera element losowości" (art. 2 ust. 3 u.g.h.) oraz "gra ma charakter losowy" (art. 2 ust. 5 u.g.h.) – nie wykazał skutecznie, które to elementy stanu faktycznego były na tyle wątpliwie, że powinny być rozstrzygnięte na korzyść strony.
Sąd I instancji w działaniu organów celnych nie dopatrzył się również naruszenia art. 121 § 2 oraz art. 124 O.p., albowiem organy – co najmniej dostatecznie – wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jakie zebrane dowody i poczynione na ich podstawie ustalenia przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 5 u.g.h.
Zdaniem Sądu, nie można też zarzucić organom celnym przekroczenia, zakreślonych w art. 191 O.p., granic oceny dowodów, gdyż organy oceniły materiał dowodowy bez uchybienia elementarnym zasadom poprawnego myślenia, wskazując na dowody, które przeczą twierdzeniu Skarżącego o możliwości oddziaływania grającego na wynik gry przez jego "zręczność" umożliwiającą każdorazową lub choćby z dużym prawdopodobieństwem wygraną.
Nie można uznać za sprzeczne z prawem (w tym z art. 180, art. 187 i art. 191 O.p.) sięgnięcie po opinię biegłego sądowego tylko dlatego, że ten sporządził ją w postępowaniu karnoskarbowym, jeżeli znajdują się w niej elementy mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy administracyjnej.
Za pozbawiony podstaw Sąd uznał zarzut naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 107 § 1 i 4 Kodeksu karnego skarbowego, ponieważ organy celne nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Sąd podkreślił, że wyrokiem z dnia 21 października 2015r. w sprawie o sygn. P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio wyrokiem nam karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art.107 § 4 Kodeksu karnego skarbowego są zgodne z art. 2 Konstytucji RP.
Za chybiony Sąd uznał także zarzut naruszenia art. 187 § 1 O.p. przez "brak pozyskania w toku postępowania opinii upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej, jako jedynego podmiotu ustawowo umocowanego z uwagi na bezstronność i zakres posiadanych kompetencji do przeprowadzania badań urządzeń do gier". Decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Sąd nie zgodził się również z deprecjonowaniem przez Skarżącego środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, gdyż jest to instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo.
Od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu skargę kasacyjną wniósł M. J., domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania. Wyrokowi Sądu I instancji skarżący kasacyjnie, na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153 poz. 1270 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.), zarzucił naruszenie prawa materialnego:
- 1) przez błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm., zwanej dalej Dyrektywą 98/34/WE) w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., co doprowadziło Sąd I instancji do wadliwego wniosku, iż dopuszczalne jest wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry, w stosunku do podmiotu nigdy nie legitymującego się koncesją na prowadzenie kasyna gry, pomimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a także pomimo wiążącego i kategorycznego przesądzenia przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i wobec powyższego są bezskuteczne - co implikuje brak obowiązku uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry przez jakikolwiek podmiot urządzający gry na automatach - a tym samym nie mogą stanowić podstawy dla stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26 października 2006r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej;
- 2) przez błędną wykładnię przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h., przejawiającą się w bezzasadnym objęciu hipotezą normy zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gry, podczas gdy opisana działalność przy zastosowaniu prawidłowej wykładni art. 89 ust. 1 u.g.h. powinna być kwalifikowana w oparciu przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;
- 3) przez niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26 października 2006r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej i co powinno skutkować uwzględnieniem skargi przez Sąd meriti i odmową zastosowania wskazanych przepisów.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie powyższych zarzutów. Zdaniem skarżącego kasacyjnie dokonana przez Sąd I instancji ocena, że w kontekście ustalonego stanu faktycznego kara pieniężna powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (nie zaś w kwocie 12.000 zł), nie jest możliwa do zaaprobowania z uwagi na brak notyfikacji przepisów technicznych w niej zawartych, norma art. 89 ust. 1 u.g.h. jest bowiem przepisem sankcjonującym zakazy przewidziane normami sankcjonowanymi z art. 14 ust. 1 oraz 6 ust. 1 u.g.h., będącymi jednocześnie technicznymi oraz nienotyfikowanymi.
Zdaniem skarżącego kasacyjnie, stwierdzenie niedopuszczalności stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. jest równoznaczne ze stwierdzeniem, że urządzanie gier poza kasynem gry nie narusza prawa. Jeżeli tak, to odpada podstawa stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 przewidującego karę pieniężną za naruszenie zakazu określonego w art. 14 ust.
1. W opinii skarżącego kasacyjnie, w ten właśnie sposób należałoby uzasadniać odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w razie przyjęcia przez sąd, że art. 14 ust. 1 jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Powołując się na dane statystyczne skarżący kasacyjnie wskazał, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych w kasynach znalazło się jedynie miejsce dla 6,9% automatów użytkowanych przed dniem wejścia jej w życie. Zatem należy uznać, że przepisy niniejszej ustawy mają charakter techniczny i wymagają tym samym notyfikacji w Komisji Europejskiej. Sąd meriti nie znalazł jednak podstaw do odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, ignorując w tym zakresie bogate orzecznictwo TSUE, a także Sądu Najwyższego. Sądy krajowe, a także organy administracji i samorządu, są zobowiązane do bezwzględnego przestrzegania prymatu prawa wspólnotowego nad prawem krajowym i do odmowy zastosowania prawa krajowego w zakresie niezgodnym z prawem wspólnotowym. Zatem obowiązkiem każdego organu celnego jest odmowa zastosowania przepisu o charakterze technicznym, jakim w szczególności jest art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 6 ust. 1 u.g.h., a tym samym odmowa zastosowania przepisów art. 89-91 u.g.h.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania. Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji Komisji Europejskiej spornych przepisów u.g.h. z uwagi na ich techniczny charakter, organ podniósł, że pytania prejudycjalne wyrażone w postanowieniach WSA w Gdańsku z dnia 16 listopada 2010r. o sygn. akt III SA/Gd 261/10, III SA/Gd 262/10, III SA/Gd 352/10, inicjujące wydanie orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, dotyczyły tylko przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. (wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń). Zatem art. 89 u.g.h. nie został w tym orzeczeniu oceniony. W orzecznictwie NSA wskazuje się, że TSUE w tym wyroku ostateczną ocenę tego, jaki charakter mają przepisy u.g.h., pozostawił sądom krajowym.
Dyrektor Izby Celnej wskazał również, że w wyroku z dnia 11 marca 2015r. sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z Konstytucją RP, a w uzasadnieniu wyroku stwierdził, że notyfikacja uregulowana w dyrektywie 98/34/WE nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Jednocześnie Trybunał nie dokonał oceny czy sporne regulacje stanowią przepisy techniczne wymagające notyfikacji, lecz uznał, że ewentualne uchybienie temu obowiązkowi nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa oraz legalizmu.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 z późn. zm., cyt. dalej jako p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).
Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.
Należy na wstępie wskazać, że wywód skargi kasacyjnej nie jest w pełni jasny, bo skarżący kasacyjnie stwierdza w punkcie I jej uzasadnienia, że Sąd I instancji uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] lutego 2015r., nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji, podczas gdy z treści zaskarżonego wyroku oraz z pozostałej części skargi kasacyjnej wynika, że Sąd tę skargę oddalił.
Podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego nie zasługują na uwzględnienie, gdyż zaskarżony wyrok odpowiada prawu, mimo częściowo błędnego uzasadnienia.
Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela bowiem poglądu Sądu I instancji, że organ powinien nałożyć karę pieniężną w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. a nie o art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Uznając za wadliwe stanowisko Sądu I instancji co do istnienia w realiach tej sprawy podstaw dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. należy wskazać, że uregulowanie to penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2 u.g.h., że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art.
2. Z kolei według art. 6 ust. 1 tej ustawy, koncesji na prowadzenie kasyna wymaga działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach. Stosownie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację - mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a mianowicie gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Należy w tym miejscu zauważyć, że tak zresztą kwalifikuje swoje działanie skarżący, podnosząc zarzut błędnej wykładni powyższych przepisów przejawiającej się w bezzasadnym objęciu stanu faktycznego tej sprawy hipotezą normy zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., zamiast art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (punkt 2 skargi kasacyjnej).
W związku z pojawieniem się co do tej kwestii rozbieżności w orzecznictwie, Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, podjął uchwałę w składzie siedmiu sędziów, przewidującą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.
I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Uchwałą tą skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawą jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a., nie znajdując podstaw do jej kwestionowania w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).
A zatem w tej sprawie nie mógł mieć zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., w tym zakresie pogląd Sądu I instancji jest błędny. Naruszenie prawa przez Sąd nie miało jednak wpływu na wynik sprawy, bo Sąd mimo zakwestionowania dokonanej przez organ kwalifikacji prawnej, oddalił skargę. Pomimo zatem częściowo błędnego uzasadnienia, wyrok Sądu odpowiada prawu.
Przechodząc do oceny zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących zagadnienia "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (zarzuty z punktu 1 i 3 skargi kasacyjnej) należy wskazać, że zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniany w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie uzasadnia poglądu, że wskazana norma jest "przepisem technicznym" (por. wyroki NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z dnia 1 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1601/15, z dnia 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1715/15; dostępne CBOSA). Zgodzić należy się jedynie ze skarżącym w tym, że TSUE w powołanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. dokonał oceny przepisu art. 14 u.g.h., jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 (por. pkt 24 i pkt 25 ww wyroku).
TSUE nie wypowiedział się natomiast w kwestii technicznego charakteru art. 89 u.g.h. Nie podważa tego odwołanie się do orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej). Przepisy polskiej ustawy zawierają zdecydowanie inne unormowania niż rozwiązania greckie. Trybunał nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 tego artykułu, które to przepisy, zapewniając respektowanie zasad urządzania gier hazardowych, ustanawiają w tym względzie inne unormowania, zdecydowanie odbiegające swoją treścią oraz skutkami od rozwiązań greckich. Uwzględniając powyższe, nie ma więc podstaw, aby w analizowanym zakresie doszukiwać się istnienia jakichkolwiek analogii.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym, art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie opisuje on bowiem cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Ponadto nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Wreszcie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem).
Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14; dostępny CBOSA).
Konsekwencją stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie, gdyż sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego. Nie można też przyjąć, aby odmowa stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mogła wynikać z faktu, że przepis ten zamieszczony jest w akcie, co do którego wadliwie zaniechano notyfikacji przepisu/przepisów technicznych. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04).
Należy wskazać, że o ile Trybunał Sprawiedliwości wymaga, aby państwa członkowskie przekazywały cały projekt ustawy, o tyle nie nakłada on wymogu, aby państwo zawiesiło procedurę wprowadzenia w życie tych części, które nie stanowią przepisów technicznych (por. opinię Rzecznika Generalnego Macieja Szpunara przedstawioną w dniu 22 października 2015 r. w sprawie C-336/14 Sebat Ince oraz powołane tam orzecznictwo).
W związku ze stanowiskiem zaprezentowanym w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, rozważenia wymaga również, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju związku z nienotyfikowanym art. 14 ust. 1 tej ustawy, który uzasadnia odmowę jego stosowania. Ta kwestia stanowiła przedmiot wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego w przywoływanej już uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.
Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie obecnym, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie tylko nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ale również związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku winna bowiem uwzględniać treść regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcję wymienionego przepisu.
Należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, w którym przedmiot kontroli stanowił właśnie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyjaśniono, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Innymi słowy, kara administracyjna za prowadzenie gier na automatach poza kasynem ma być formą rekompensaty utraconych przez państwo korzyści. Poza tym ma chronić nie tylko interes fiskalny państwa, ale także interes publiczny (zabezpieczyć nieletnich przed hazardem) oraz interes legalnie działających kasyn, które muszą zapłacić określoną należność za udzieloną koncesję. Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym.
Niezależnie od powyższego, dla oceny zasadności stosowania lub odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie bez znaczenia jest również stan faktyczny konkretnej sprawy. Jest to szczególnie istotne w kontekście zasady swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości (w zakresie gier hazardowych) podmiotów gospodarczych operujących na jednolitym rynku Unii Europejskiej.
Jak już wcześniej powiedziano, skarżący urządzał gry losowe, a automat na którym gry były urządzane, wyczerpywał definicję automatu do gier. Strona nie dysponowała zezwoleniem na prowadzenie gier na automatach (wydanym pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy), a także nie występowała o udzielenie jej koncesji na prowadzenie kasyna gry na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, obowiązującej od 1 stycznia 2012 r. W tym stanie rzeczy powoływanie się przez skarżąco na nakaz odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ust. 1 tej ustawy – ocenić trzeba, jako próbę nadużycia w powoływaniu się na normy prawa Unii. W ustalonym stanie faktycznym, niepodważonym przez skarżącego, odmowa zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h pozostawałaby w sprzeczności z prawnie chronionymi wartościami systemu prawa zarówno krajowego jak i unijnego.
Należy bowiem zauważyć, że prawo unijne tak jak i prawo krajowe - sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań (albo wyinterpretowane z niego przez TSUE) uprawnienia w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach.
Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 209 w zw. z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804). Zasądzona kwota stanowi zwrot kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz organu z tytułu złożenia przez nowo ustanowionego profesjonalnego pełnomocnika odpowiedzi na skargę kasacyjną w przewidzianym do tego terminie 14 dni od dnia doręczenia odpisu skargi kasacyjnej (por. uchwałę NSA z dnia 19 listopada 2012 r., II FPS 4/12), w wysokości 75 % stawki minimalnej tj. 4.800 zł, co dało kwotę 3.600 zł.