Uzasadnienie
I
Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., wyrokiem objętym skargą kasacyjną, oddalił skargę N. S.A. z siedzibą w W. na postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2013 r., w przedmiocie określenia terminu zakończenia negocjacji.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
pismem z dnia 19 lipca 2013 r. T. S.A. z siedzibą w W. (obecnie O. S.A. – dalej jako T. lub O.) wystąpiła do skarżącej o zmianę umowy z dnia 30 czerwca 2007 r. o połączeniu sieci w zakresie usługi tranzytu w sieci skarżącej, doręczając projekt aneksu do umowy. W odpowiedzi skarżąca pismem z dnia 2 sierpnia 2013 r. przedstawiła T. swoje stanowisko w sprawie, oczekując jasnego i sprecyzowanego stanowiska, uznając za wzajemnie wykluczające się stanowiska T. w zakresie opłat NP na rzecz skarżącej i tranzytu w sieci skarżącej. Niezależnie od powyższego skarżąca wyraziła gotowość prowadzenia negocjacji po otrzymaniu od T. żądanych wyjaśnień.
Wnioskiem z dnia 6 sierpnia 2013 r. T. zwróciła się do Prezesa UKE o określenie terminu zakończenia negocjacji ze skarżącą w zakresie usługi tranzytu w sieci skarżącej.
Zaskarżonym postanowieniem, wydanym na podstawie art. 27 ust. 1 w zw. z art. 30 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.; dalej: P.t.) Prezes UKE określił na dzień 2 października 2013 r. termin zakończenia negocjacji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalając skargę N. S.A. uznał, że postanowienie wydane na podstawie art. 27 ust. 1 P.t. mieści się w katalogu postanowień wymienionych w art. 3 § 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).
Sąd podkreślił, że w świetle art. 4 ust. 1 Dyrektywy nr 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (Dz.U.UE.L. 2002.108.7, dalej dyrektywa o dostępie), obowiązek operatorów publicznych sieci łączności w zakresie prowadzenia negocjacji dotyczy "wzajemnych połączeń w celu świadczenia publicznie dostępnych usług łączności elektronicznej". W kolejnym zdaniu przepis ten stanowi, że operatorzy mają zapewnić "dostęp oraz wzajemne połączenia" innym przedsiębiorstwom na zasadach i warunkach zgodnych z wymogami nałożonymi przez krajowy organ regulacyjny zgodnie z art. 5, 6, 7 oraz 8 dyrektywy o dostępie.
Zatem owe warunki zawierają się w ogólnym zezwoleniu na udostępnianie sieci lub świadczenie usług łączności elektronicznej i zostały poddane wymogom określonym w załączniku, a w zakresie szczególnym określone są przepisami ustawy – Prawo telekomunikacyjne.
Następnie Sąd podał definicję "dostępu telekomunikacyjnego" z art. 2 pkt 6 lit. e) P.t., a także definicję "wzajemnych połączeń" określoną w art. 2 lit. b) dyrektywy o dostępie, a także zacytował motyw 8 tej dyrektywy i przyjął, że w pojęciu dostępu mieści się tranzyt.
Sąd stwierdził, że z kolei treść ustawowej definicji "połączenia sieci" (art. 2 pkt 25 P.t.) można rozumieć jako wymianę ruchu międzysieciowego, czyli jako tranzyt tego ruchu przez sieć drugiego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego pomiędzy operatorem pierwszym i trzecim, gdyż i dostęp do sieci mieści się zakresowo w pojęciu "połączenie sieci", jako że bez połączenia sieci dostęp do niej (w tym tranzyt) nie jest możliwy.
W ocenie Sądu art. 27 ust. 1 P.t. nie uzależnia wydania przez organ regulacyjny postanowienia określającego termin zakończenia negocjacji od statusu jednej ze stron jako podmiotu o znaczącej pozycji rynkowej.
Odnosząc się następnie do zarzutu naruszeni art. 27 ust. 2a w związku z art. 26a P.t., Sąd stwierdził, że skarżąca nie dostrzega, że przepis art. 27 ust. 1 P.t. (będący podstawą zaskarżonego postanowienia) jest przepisem określającym wyłącznie prawo regulatora do określenia terminu zakończenia negocjacji nie zawierając warunku dla żadnej ze stron tych negocjacji wskazującego na konieczność istnienia po stronie któregokolwiek z operatorów obowiązku regulacyjnego. Odwołując się do przepisów art. 26a i do art. 27 ust. 2a w relacji do przepisu art. 27 ust. 1 P.t. skarżąca nie dostrzega zatem istotniej różnicy pomiędzy tymi przepisami. Przepisy art. 26a i art. 27 ust. 2a P.t. określają obowiązek operatora zawarcia umowy, natomiast przepis art. 27 ust. 1 P.t. na taki warunek wydania postanowienia przez regulatora w ogóle nie wskazuje.
W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 p.p.s.a.
II
Skargę kasacyjną złożyła N. S. A. w W. zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu:
na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:
- 1. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267, ze zm.; dalej: k.p.a.) i 77 § 1 k.p.a. poprzez oddalenie skargi, podczas gdy Prezes UKE nie dokonał wszechstronnej oceny i analizy sprawy, w szczególności zaś kwalifikacji usługi tranzytu do formy dostępu telekomunikacyjnego, jaką jest połączenie sieci,
- 2. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 126 k.p.a. oraz art. 124 § 2 k.p.a. poprzez oddalenie skargi, podczas gdy uzasadnienie zaskarżonego postanowienia nie spełniało wymogów określonych w przepisach prawa m.in. przez niewyjaśnienie, czy usługa tranzytu, której dotyczą negocjacje prowadzone pomiędzy N., a T., mieści się w pojęciu dostępu telekomunikacyjnego w zakresie połączenia sieci,
- 3. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sporządzenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uzasadnienia nieodpowiadającego wymaganiom wskazanym w tym przepisie, w szczególności przez nieodniesienie się do zarzutów naruszenia przez Prezesa UKE przepisów k.p.a.;
na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego:
- 1. art. 27 ust. 1 P.t. w zw. z art. 26a P.t. w zw. z art. 27 ust. 2a w zw. z art. 5 ust. 1 dyrektywy o dostępie poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że usługa tranzytu mieści się w pojęciu dostępu telekomunikacyjnego w zakresie połączenia sieci, podczas gdy usługa tranzytu stanowi odrębną formę dostępu telekomunikacyjnego,
- 2. art. 2 pkt 25 P.t. w zw. z art. 2 lit. b) dyrektywy o dostępie przez ich błędną wykładnię i uznanie, że tranzyt mieści się w pojęciu połączenia sieci i wzajemnych połączeń, podczas gdy usługa ta nie jest objęta zakresem pojęciowym ww. definicji.
Podnosząc te zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Jednocześnie działając na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej skarżąca wniosła o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego następującej treści:
Czy wzajemne połączenia, o których mowa w art. 2 lit. b) Dyrektywy 2002/19/WE obejmują swoim zakresie również usługę tranzytu połączeń do sieci innych przedsiębiorstw niż te, których dotyczy połączenie sieci i czy w konsekwencji obowiązkiem prowadzenia negocjacji, o którym mowa w art. 4 ust. 1 Dyrektywy 2002/19/WE objęte są usługi tranzytu?
III
W odpowiedzi na skargę kasacyjną O. S.A. wniosła o jej oddalenie, niewystępowanie z pytaniem prawnym do TSUE oraz o zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych.
IV
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionej podstawie.
Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na postanowienie Prezesa UKE wydane w oparciu o art. 27 ust.1 P.t. Przepis ten stanowi, że Prezes UKE może, na pisemny wniosek każdej ze stron negocjacji o zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci albo z urzędu, w drodze postanowienia, określić termin zakończenia negocjacji o zawarcie tej umowy, nie dłuższy niż 90 dni, licząc od dnia wystąpienia z wnioskiem o zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym. Z kolei obowiązek prowadzenia negocjacji, na gruncie przepisów prawa krajowego, wynika z art. 26a P.t., który nakłada na operatorów publicznej sieci telekomunikacyjnej obowiązek prowadzenia negocjacji o zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci oraz w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, którego obowiązek zapewnienia wynika z nałożonych na tego operatora obowiązków regulacyjnych.
Z jasnej treści tego przepisu wynika, że obowiązek prowadzenia negocjacji o zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci dotyczy wszystkich operatorów publicznej sieci telekomunikacyjnej. Natomiast w pozostałym zakresie (poza połączeniem sieci) obowiązek negocjacji umowy o dostępie telekomunikacyjnym został nałożony na operatora, który został zobowiązany do jego zapewnienia odpowiednim obowiązkiem regulacyjnym.
W zależności od tego, czy w sprawie mamy do czynienia z negocjacjami o zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci, czy też umowy o dostępie telekomunikacyjnym w pozostałym zakresie, ingerencja organu regulacyjnego do określenia terminu zakończenie negocjacji oparta jest na innej podstawie prawnej. W pierwszym przypadku zastosowanie będzie miał art. 27 ust.1 P.t.. Natomiast w drugim przypadku art. 27 ust. 2a P.t. stanowiący, że Prezes UKE może, na pisemny wniosek każdej ze stron negocjacji o zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym prowadzonych z operatorem obowiązanym do zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, którego obowiązek zapewnienia wynika z nałożonych na tego operatora obowiązków regulacyjnych, albo z urzędu, w drodze postanowienia, określić termin zakończenia negocjacji o zawarcie tej umowy, nie dłuższy niż 90 dni, licząc od dnia wystąpienia z wnioskiem o zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym.
Zestawiając art. 27 ust. 1 P.t. z art. 27 ust.2a P.t. zauważyć i podkreślić należy, że pierwszy z tych przepisów odnosi się do operatorów sieci publicznych prowadzących negocjacje o zawarcie umowy o dostępie w zakresie połączenia sieci, natomiast art. 27 ust. 2a P.t. obejmuje negocjacje, w której jedna za stron jest operatorem zobowiązanym, nałożonym obowiązkiem regulacyjnym, do zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego.
Prawo telekomunikacyjne definiuje pojecie "połączenie sieci" w art. 2 pkt 25, stanowiąc, że jest to fizyczne i logiczne połączenie publicznych sieci telekomunikacyjnych użytkowanych przez tego samego lub różnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, celem umożliwienia użytkownikom korzystającym z usług lub sieci jednego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego komunikowania się z użytkownikami korzystającymi z usług lub sieci tego samego lub innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego albo dostępu do usług dostarczanych przez innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego; połączenie sieci stanowi szczególny rodzaj dostępu telekomunikacyjnego realizowanego pomiędzy operatorami.
Prawo unijne z kolei posługuje się pojęciem "wzajemne połączenia" (art. 2 pkt 25 dyrektywy o dostępie), którego odpowiednikiem na gruncie prawa krajowego jest określenie "połączenie sieci". Zgodnie z art. 2 lit. b) dyrektywy o dostępie "wzajemne połączenia" oznacza fizyczne i logiczne połączenia pomiędzy publicznymi sieciami łączności użytkowanymi przez jedno i to samo albo inne przedsiębiorstwo, celem umożliwienia użytkownikom jednego przedsiębiorstwa porozumiewania się z użytkownikami tego samego lub innego przedsiębiorstwa albo zapewnienia dostępu do usług innego przedsiębiorstwa. Usługi mogą być świadczone przez powyższe podmioty albo inne podmioty, które mają dostęp do sieci. Wzajemne połączenia stanowią specyficzny rodzaj dostępu realizowanego pomiędzy operatorami sieci publicznych.
W motywie 8 dyrektywy o dostępie prawodawca unijny przyjął, że operatorzy sieciowi, którzy kontrolują dostęp do swoich klientów, dysponują wyłącznym numerem lub adresem identyfikacyjnym w opublikowanej serii numerów i adresów. Inni operatorzy sieciowi powinni mieć możliwość kierowania ruchu telefonicznego do takich klientów, a tym samym powinni mieć możliwość bezpośredniego lub pośredniego dostępu do wzajemnych połączeń z nimi.
Wykładając definicję "wzajemnych połączeń" m.in. przy uwzględnieniu treści zacytowanego motywu 8 dyrektywy o dostępie, w której mowa jest o "możliwości bezpośredniego lub pośredniego dostępu do wzajemnych połączeń" Sąd I instancji uznał, że usługa tranzytu mieści się w pojęciu "wzajemnych połączeń" (na gruncie prawa unijnego) i w pojęciu "połączenie sieci", o którym mowa w art. 2 pkt 25 P.t.
Kwestionując zgodność z prawem tego wyroku skarżąca spółka oparła skargę kasacyjną na obydwu podstawach kasacyjnych, o których mowa w art. 174 p.p.s.a. Odnosząc się najpierw do zarzutów naruszenia przepisów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny przypomina, że strony wiąże umowa o połączeniu sieci i że jedna ze stron tej umowy wystąpiła o jej zmianę, w zakresie usługi tranzytu w sieci N. Wyeksponowania także wymaga, przyjęcie przez Sąd I instancji, a niezakwestionowane przez skarżącą, że "strony w umowie o połączeniu sieci zawarły warunki urządzenia punktów styku sieci oraz warunki wymiany ruchu, w tym tranzytu tego ruchu, uznając tym samym, że tranzyt zawiera się w połączeniu sieci". Dodać przy tym należy, że do świadczenia usługi tranzytu zobligowana była umową T. (obecnie O.) w związku z czym, w ocenie Sądu I instancji, "analogiczna usługa N. powinna zostać uregulowana w przedmiotowej umowie".
Te niezakwestionowane okoliczności mają istotne znaczenie dla oceny zarzutów naruszenia przepisów postępowania obejmujących art. 7, art., 77 § 1, art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 124 § 2 i art. 126 k.p.a. oraz z art. 151 p.p.s.a. Podkreślić bowiem należy, że ani na etapie wymiany pism pomiędzy stronami umowy przed wystąpieniem z wnioskiem do organu regulacyjnego o określenie terminu zakończenia negocjacji ani też w postępowaniu przed Prezesem UKE skarżąca spółka nie kwestionowała tego, że przedmiotem negocjacji jest zmiana umowy o połączeniu sieci, nie podnosiła również, że usługa tranzytu nie mieści się w pojęciu "połączenia sieci".
Przy tak kształtujących się stanowiskach stron negocjacji obejmujących wszak zmianę umowy o połączeniu sieci, organ, ograniczając uzasadnienie postanowienia do ustalenia i przesądzenia, że negocjacje zostały skutecznie wszczęte nie naruszył powołanych w skardze kasacyjnej przepisów postępowania, w stopniu umożliwiającym uznanie zarzutów za usprawiedliwione (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).
Niewątpliwie z treści art. 107 § 3 k.p.a. można wyprowadzić obowiązek uzasadnienia powodów zastosowania w sprawie określonych przepisów w odniesieniu do każdej z przesłanek warunkujących ich subsumcje. Niemniej jednak, w sytuacji takiej, jaka zaistniała w tej sprawie, w której nazwa umowy, co do której zmiany toczyły się negocjacje, implikowała przyjęcie spełnienia ustawowej przesłanki, zaniechanie wyjaśnienia, czy mamy do czynienia z "negocjacjami o zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci", o których stanowi art. 27 ust.1 P.t. nie stanowiło o naruszeniu art. 7,art. 77 § 1 k.p.a. czy też art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu obligującym Sąd I instancji do uchylenia zaskarżonego postanowienia.
Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwiony uznał zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Przepis ten ma charakter formalny i określa niezbędne elementy, jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku. Są nimi: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy; zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie; a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania.
Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku, a w szczególności jeżeli nie zawiera stanowiska odnośnie stanu faktycznego, przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się bowiem i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli (wyrok NSA z dnia 12 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1620/10; dostępny w CBOSA).
Okoliczność zaś, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie analizowano merytorycznie wszystkich zarzutów podniesionych w skardze, może stanowić naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a., ale tylko w sytuacji wykazania wpływu tego uchybienia na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 27 października 2010 r., sygn. akt I GSK 1172/09; dostępny w CBOSA).
Ponadto w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania uznał, że "nie stwierdził by organ administracji publicznej wskazane przepisy naruszył, a w szczególności w zakresie mogącym mieć wpływ na wynik sprawy". Odniósł się zatem do podniesionych w skardze zarzutów, a tym samym nieuprawnione jest zarzucanie naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. "przez nieodniesienie się do zarzutów naruszenia przez Prezesa UKE przepisów k.p.a."
Nie można przy tym poprzez zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. skutecznie kwestionować poglądu o potencjalnym wpływie, czy też braku wpływu naruszenia przepisów postępowania na wynik sprawy.
W pierwszym z zarzutów skargi kasacyjnej postawionych w oparciu o art. 174 pkt 1 p.p.s.a., skarżąca spółka jako naruszone wskazuje następujące przepisy – art. 27 ust. 1 P.t. w związku z art. 26a P.t. i w związku z art. 27 ust. 2a P.t. i art. 5 ust. 1 dyrektywy o dostępie. Według skarżącej spółki naruszenie tych przepisów polegało na ich niewłaściwym zastosowaniu i przyjęciu, że "usługa tranzytu mieści się w pojęciu dostępu telekomunikacyjnego w zakresie połączenia sieci, podczas gdy usługa tranzytu stanowi odrębną formę dostępu telekomunikacyjnego".
Oceniając trafność tego zarzutu najpierw w zakresie wskazanym w petitum skargi kasacyjnej zauważyć należy, że żaden z wymienionych w nim przepisów nie definiuje pojęć "dostęp telekomunikacyjny" i "połączenie sieci", aczkolwiek powołane w nim przepisy prawa krajowego posługują się tymi pojęciami, które, co należy wyraźnie podkreślić i co zostało omówione powyżej, zostały zdefiniowane ustawowo. Bez jednak zakwestionowania wykładni tych pojęć, a w istocie wykładni przepisów je definiujących, nie można skutecznie podważać regulacji prawnych, w których pojęcia te zostały użyte. Już tylko z tych powodów oceniany zarzut skargi kasacyjnej należało uznać za nieusprawiedliwiony.
Nadto, co w sprawie nie jest sporne żadna ze stron negocjacji nie jest operatorem, na którego nałożony został obowiązek regulacyjny, o którym mowa w art. 27 ust. 2a P.t., a tym samym przepis ten w sprawie nie mógł mieć zastosowania. Oznacza to, że Sąd I instancji nie mógł naruszyć art. 27 ust.2a P.t. przez niewłaściwe zastosowanie i to polegające na przyjęciu, że "usługa tranzytu mieści się w pojęciu dostępu telekomunikacyjnego w zakresie połączenia sieci".
Z kolei art. 5 dyrektywy o dostępie określa prawa i zakres odpowiedzialności krajowych organów regulacyjnych w zakresie dostępu i wzajemnych połączeń, stanowiąc w ust. 1, że dla realizacji celów określonych w art. 8 dyrektywy 2002/21/WE (dyrektywa ramowa), krajowe organy regulacyjne wspierają, a w stosownych przypadkach zapewniają - zgodnie z przepisami niniejszej dyrektywy - odpowiedni dostęp i wzajemne połączenia oraz interoperacyjność usług, wykonując swoje zadania w taki sposób, aby promować wydajność, zrównoważoną konkurencję, efektywne inwestycje i innowacje oraz zapewnić maksymalne korzyści użytkownikom końcowym. W dalszej części tego przepisu (w punktach a, b, ab) prawodawca unijny wskazał w otwartym katalogu, rodzaje obowiązków regulacyjnych, jakie może nakładać krajowy organ regulacyjny, w tym w granicach tego, co niezbędne dla zapewnienia możliwości połączenia typu koniec-koniec, obowiązki na przedsiębiorstwa, które kontrolują dostęp do użytkowników końcowych, w tym, w uzasadnionym przypadku, obowiązek wzajemnych połączeń ich sieci w sytuacji, kiedy nie zostało to jeszcze zrealizowane (art. 5 ust.1a dyrektywy o dostępie).
Uwzględniając przedmiot regulacji – prawa i obowiązki organu regulacyjnego – nie sposób przyjąć, że do naruszenia art. 5 ust.1 dyrektywy o dostępie doszło poprzez przyjęcie, że "usługa tranzytu nie mieści się w pojęciu połączenia sieci i wzajemnych połączeń".
Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że nie można skutecznie kwestionować subsumcji pojęcia "wzajemne połączenia" czy też "połączenia sieci" poprzez zarzut naruszenia przepisów powołanych w ocenianym zarzucie.
Ostatni z zarzutów skargi kasacyjnej obejmuje naruszenie art. 2 pkt 25 P.t. i art. 2 lit. b) dyrektywy o dostępie. Przepisy te definiują pojęcia "połączenia sieci" (art. 2 pkt 25 P.t.) i "wzajemnych połączeń" (art. 2 lit. b) dyrektywy o dostępie), a ich naruszenie skarżąca spółka upatruje w błędnej wykładni. Jak już wcześniej wskazano, Sąd I instancji uznał, że tranzyt mieści się w pojęciu określonym w art. 2 pkt 25 P.t. i art. 2 lit. b) dyrektywy o dostępie wykładając przepis unijny zgodnie z treścią 8 motywu tej dyrektywy, w zakresie, w którym w nim mowa o pośrednim dostępie do wzajemnych połączeń.
Odnosząc się do tak zaprezentowanej wykładni autor skargi kasacyjnej wskazuje, że "kwestię pośredniego dostępu należy rozumieć w ten sposób, że o ile operator A zamierza kierować połączenie do użytkowników operatora B za pośrednictwem sieci operatora C, to operator B nie może odmówić przyjęcia takiego ruchu". Nie sposób przy tak przedstawionym stanowisku uznać, że skarżącą spółka nie zgadza się z Sądem I instancji, że pośredni dostęp to usługa tranzytu.
Z dalszych wywodów uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika jednak, że możliwość skorzystania z uprawnień określonych w art. 27 ust.1 P.t. w ocenie skarżącej spółki uzależniona jest od tego, "czy operator C musi taką usługę zapewnić" a tylko przesądzenie tego oznaczałoby, że "obowiązek prowadzenia negocjacji miałby jakikolwiek sens".
Autor skargi kasacyjnej zdaje się więc prezentować pogląd, że obowiązek negocjacji, o którym mowa w art. 26a P.t. (o zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci) należy powiązać z obowiązkiem organu regulacyjnego do rozstrzygnięcia kwestii spornych lub określenia warunków współpracy decyzją administracyjną. Prezentując taki pogląd autor skargi kasacyjnej nie przedstawił jednak żadnej argumentacji prawnej, lecz przytoczył fragmenty uzasadnień decyzji Prezesa UKE odmawiające zmiany umów o dostępie "w zakresie usługi tranzytu". Odwołał się zatem jedynie do stosowanej przez organ regulacyjny praktyki, z której nadto wynika, że Prezes UKE wobec uznania, że "na żadnej ze stron umowy nie ciążą obowiązki w zakresie usług tranzytu połączeń" oraz "że krajowy rynek tranzytu połączeń w sieci stacjonarnej jest rynkiem na którym panuje skuteczna konkurencja" przyjął, że "żadna ze stron sporu nie posiada takiej pozycji rynkowej, która powodowałaby, iż druga strona sporu wymagałaby ochrony".
W tej sprawie, co wymaga raz jeszcze podkreślenia negocjacje obejmowały zmianę umowy o połączeniu sieci, a zaskarżone postanowienie określało termin ich zakończenia. Wydając je, jak słusznie zauważył organ, Prezes UKE "nie decyduje o zasadności negocjacji" oraz "nie ingeruje w spór". Tymczasem według skarżącej spółki, bo do tego zdaje się zmierzać odwołanie do praktyki organu, to na tym etapie Prezes UKE powinien badać zasadność negocjacji pod kątem przyszłej decyzji (w sytuacji bezskuteczności negocjacji) zastępującej umowę o dostępie telekomunikacyjnym, a ściśle rzecz ujmując, zastępującej zmianę tej umowy. Jednakże jak już wskazano, skarżąca nie przedstawiła żadnej argumentacji prawnej, która nakładałaby na Prezesa UKE obowiązek badania tych kwestii w toku postępowania toczącego się w oparciu o art. 27 ust.1 P.t.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej odwołano się także do rozporządzeń wykonawczych w sprawie oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, wydanych w obowiązującym stanie prawnym i pod rządami uprzednio obowiązującej ustawy, wykazując, że poprzednio oferta ramowa obejmowała m.in. tranzytowanie połączeń, czego w obecnym stanie prawnym nie ma. Zauważyć zatem raz jeszcze należy, że w tej sprawie mamy do czynienia z postępowaniem określającym termin zakończenia negocjacji w sprawie zmiany umowy o połączeniu sieci. Adekwatne dla rozpoznawanego problemu byłoby więc odniesienie się do przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 21 lipca 2008 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla zapewnienia dostępu (Dz.U. Nr 145 poz. 919), które określa szczegółowe wymagania dla zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie prowadzenia negocjacji w sprawie połączenia sieci telekomunikacyjnych (§ 1 pkt 1).
W skardze kasacyjnej zawarto nadto wniosek o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE a dla wykazania jego zasadności powołano się w uzasadnieniu skargi kasacyjnej m.in. na wyrok TS z dnia 12 listopada 2009 r. sygn. C- 192/08, który w ocenie skarżącej spółki dotyczył pytań prejudycjalnych "skierowanych właśnie w związku z wątpliwościami co do obowiązku prowadzenia negocjacji". Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że wątpliwości powstały na tle przepisów jednego z państw członkowskich nie ograniczających możliwości powoływania się na obowiązek negocjowania wzajemnych połączeń sieci wyłącznie dla operatorów publicznych sieci łączności.
Niezależnie jednak od tej uwagi wniosek strony skarżącej o wystąpienie do TSUE nie mógł zostać uwzględniony. Samo bowiem podniesienie kwestii dotyczącej prawa unijnego przez stronę postępowania nie przesądza o potrzebie skierowania pytania prejudycjalnego.
Z art. 267 TFUE wynika obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy według tego Sądu do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Unii. Określone zagadnienie, aby mogło być przedmiotem pytania prejudycjalnego, powinno dotyczyć kwestii interpretacji prawa unijnego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym. Oczywiście redakcja skargi kasacyjnej wskazuje, że kwestią zasadniczą w tej sprawie jest ustalenie czy usługa tranzytu mieści się w pojęciu "wzajemne połączenia" i w konsekwencji objęta jest obowiązkiem negocjacji. Nie budzi również wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że w związku z zarzutami skargi, Sąd I instancji nader obszernie odniósł się do tej kwestii, mimo dostrzeżenia, że przedmiotem negocjacji była zmiana umowy o połączeniu sieci.
Naczelny Sąd Administracyjny nie znajduje podstaw prawnych do przyjęcia, że w postępowaniu zainicjowanym wnioskiem o określenie terminu negocjacji, o którym mowa w art. 27 ust.1 P.t. Prezes UKE oprócz ustalenia, że negocjacje dotyczą zmiany umowy o połączeniu sieci, miał obowiązek badać czy zmiany tej umowy mieszczą się w pojęciu "połączenie sieci", czy też "wzajemnych połączeń" w rozumieniu art. 2 lit. b) dyrektywy o dostępie. Uwzględniając zatem przedmiot negocjacji i przesłanki do wydania postanowienia, o którym mowa w art. 27 ust.1 P.t. Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE.
Wobec braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny w oparciu art. 184 p.p.s.a. oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.