Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. wyrokiem z 27 sierpnia 2013 r. (sygn. akt III SA/Wr 288/13) oddalił skargę M. sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z [...] lutego 2013 r., w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie odmowy zmiany decyzji w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych.
Z uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia:
Dyrektor Izby Skarbowej we W. decyzją z [...] lutego 2008 r. udzielił skarżącej spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego.
Wnioskiem z [...] października 2012 r. spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej we W. o zmianę decyzji ostatecznej (zezwolenia), w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych, z uwagi na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217, który zdaniem M. sp. z o.o. w K. eliminuje z obrotu prawnego art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.).
Decyzją z [...] grudnia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej we W. odmówił spółce wnioskowanej zmiany.
Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpoznaniu odwołania spółki, decyzją z [...] lutego 2013 r. utrzymał w mocy decyzję z [...] grudnia 2012 r.
W uzasadnieniu decyzji organ administracji celnej podniósł, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w tym art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L.z 1998 r. nr 204, poz. 37 ze zm.). Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, takiego stanowiska nie neguje wyrok TS UE z 19 lipca 2012 r.
Organ podniósł, że podział na automaty do gier i automaty o niskich wygranych był podziałem sztucznym. Definicja automatów do gier o niskich wygranych różni się od definicji automatów do gier przede wszystkim w zakresie stawki i wysokości wygranej. Dla gracza wizualnie i użytkowo urządzenia te niczym się nie różnią. O przeznaczeniu automatu rozstrzyga bowiem zainstalowany w nim program, nie zmienia się natomiast sam automat.
Według organu, prawidłowa wykładnia art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE i w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. w celu uzyskania odpowiedzi na pytanie czy art. 135 ust. 2 u.g.h. zawiera normę o charakterze technicznym, wymaga przeanalizowania okoliczności, które faktycznie wpłynęły na ograniczenia działalności z użyciem automatów o niskich wygranych. Wynika to ze wskazań Trybunału Sprawiedliwości zawartych w punkcie 37 (i z powtórzenia w punkcie 40) wyroku z 19 lipca 2012 r. Trybunał dopuszcza zatem wpływ przepisów ustawy na właściwości i obrót automatami, jednakże w razie ustalenia, że ten wpływ nie jest "istotny", nie będzie można takiego unormowania uznać za przepis o charakterze technicznym. Dlatego też trzeba przeanalizować czynniki mające rzeczywiście istotny wpływ na ograniczenie użytkowanych automatów. Organ podjął próbę wykazania, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie spowodował "istotnego" wpływu na "właściwości lub sprzedaż tych automatów".
Z przedstawionego przez organ wyliczenia wynika, że przepisy nie wpłynęły na obrót automatami w sposób "istotny", a więc nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 Dyrektywy.
Organ zwrócił uwagę na negatywne, społeczne zjawisko ryzyka uzależnień od hazardu stwierdzając, że przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniach zmierzających do zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy poprzez dopuszczenie wyższych wygranych. Właśnie przez stopniowe lokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry zmniejsza się również ich dostępność. Na tę kwestię zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości w punkcie 39 wyroku.
Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalając skargę orzekł, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.
Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że zagadnienia z zakresu gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie ustanawiając ramy prawne regulujące tę dziedzinę same wybierają odpowiedni, własny poziom ochrony. Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej. Ta reguła, zdaniem WSA, nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości wprowadzania swoistych ograniczeń w swobodach rynku wewnętrznego, poprzez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeśli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu – w artykułach 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości.
Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.
Sąd podniósł, że nawet stwierdzenie, iż przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych powyżej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, niszczącymi struktury społeczne zjawiskami, do jakich należy hazard, uzależnienie od którego prowadzi do upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych. Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane unormowania ustawy o grach hazardowych zostały uchwalone w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, nie mogą one stanowić przepisów technicznych w świetle art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE.
Przy ocenie charakteru spornych przepisów Sąd pierwszej instancji wskazał, że w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., Trybunał nie rozstrzygnął o tym, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenia w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Zdaniem Sądu pierwszej instancji oznacza to przede wszystkim, że gdy chodzi o ocenę stopnia wpływu to ma on być "istotny", a nie jakikolwiek i to on będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy.
Analizując cechy automatów do gier, WSA doszedł do wniosku, że automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe w art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz – na nowych już zasadach - mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z pkt 34 wyroku Trybunału. Tym samym trzeba przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów.
Zdaniem Sądu pierwszej instancji komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem przedmiotowych urządzeń, zaś konieczność spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku celem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc. nie mogą być za takie przeszkody uznawane, gdyż należą do generalnie przyjętych procedur, odpowiadając akceptowalnym standardom prawnym.
Reasumując, WSA stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust.1 tej dyrektywy.
Jednocześnie Sąd pierwszej instancji wskazał, że zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (do takich zezwoleń nawiązuje bowiem art. 129 § 1 tej ustawy) mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1–3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, przy czym przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.
W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny. Dotyczą bowiem na tych samych zasadach i w równym stopniu, wszystkich podmiotów dotąd operujących na rynku krajowym w sferze gier. Nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a ponadto pozostają w odpowiednim stosunku do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak ustalono, celów ochrony interesu publicznego.
Zdaniem WSA, skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku TSUE, należy przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych (zwłaszcza zaś art. 135 ust.
- 2) nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów.
Przepisy te nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia dodatkowych wymogów (w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji) nie mogą być uznawane za takie przeszkody, należą bowiem do przyjętych procedur.
Sam fakt zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez skarżącą unormowania prawne nie doprowadzają do zmiany charakteru automatów jako służących do gier. Zmiana kategorii urządzonych na nich gier (np. z nisko na wysokowygraniowe) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu.
Zdaniem Sądu pierwszej instancji, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2 nie mają "charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.
Spółka M. zaskarżyła opisany wyrok w całości, wniosła o jego uchylenie oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we W. oraz zasądzenie kosztów postępowania.
Wniosła o jego uchylenie oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., alternatywnie zaś, o uchylenie zaskarżonego orzeczenia Sądu pierwszej instancji oraz przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania, a także zasądzenie na rzecz strony skarżącej od organu, należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za wszystkie instancje.
Zaskarżonemu orzeczeniu na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), zarzuciła naruszenie prawa materialnego, w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów:
- 1. 135 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 129 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 138 ust. 1 u.g.h., w związku z art. 1 pkt 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.) oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h.) oraz przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem Skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego założenia, że cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędne interesy publiczne") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności;
- 2) art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 129 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w związku z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2003 r., Nr 65, poz. 597 ze zm.) oraz §§ 3–5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h) oraz przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem Skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów Dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego założenia, że cel ukierunkowany na ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędne interesy publiczne") Wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności;
- 3) art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w związku z art. 129 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 138 ust. 1 u.g.h.) poprzez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, odnoszącej się również do przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 129 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 138 ust. 1 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się Sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek:
- a) błędnego założenia jakoby wskazane w tezie 26 wyroku "nadrzędne cele interesu ogólnego" wyłączały obowiązek notyfikowania usprawiedliwionych tymi celami przepisów, a co najmniej wyłączały sankcję nieskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych;
- b) mylnego przyjęcia, wbrew jasnej sentencji wyroku TSUE, że notyfikowanie spornych przepisów nie było wymagane z uwagi na wyłączenie na mocy art. 10 dyrektywy 98/34/WE i tzw. "klauzulę bezpieczeństwa", podczas, gdy TSUE przesądził o podleganiu przez sporne przepisy obowiązkowi notyfikacyjnemu oraz wskazał, że powinien on być wykonany na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, co uzależnił wyłącznie od stwierdzenia możliwego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu;
- c) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami u.g.h. (w tym przepisem z art. 135 ust. 2 u.g.h.) na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów u.g.h.;
- 4) art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez nieprawidłową wykładnię pojęć "gry na automacie o niskich wygranych" oraz "gry na automacie" zawartych w rzeczonych przepisach u.g.h., wyrażającą się mylnym założeniem, jakoby gry na automatach o niskich wygranych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych były po prostu przewidzianymi w tej ustawie grami na automatach, które mogą być prowadzone w kasynach gry, podczas gdy pojęcie "gier na automatach o niskich wygranych" nie zawiera się bynajmniej w pojęciu "gier na automatach", gdyż są to odrębne kategorie gier, a tym samym "automat do gier o niskich wygranych" nie jest "automatem do gier" w rozumieniu u.g.h., stanowi odrębną i specyficzną kategorię produktu, który jako "automat o niskich wygranych" nie może być eksploatowany w kasynach gry bez istotnej zmiany jego właściwości, jak również poprzez błędne uznanie, że gry na automatach o niskich wygranych stanowiły >>wyjątek<< od zasady urządzania gier na automatach w kasynach gry, podczas gdy były i są one jeszcze przejściowo równorzędną kategorią gier losowych, a nie wyjątkiem od reguły;
- 5) art. 184 Konstytucji RP w związku z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych w związku z art. 184 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w związku z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe zaniechanie rzetelnego rozpoznania w tej konkretnej sprawie kwestii "technicznego" charakteru spornego przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h., i nieuprawnione oparcie przez Sąd a quo rozstrzygnięcia na dowolnych wnioskach z bliżej nieoznaczonych "innych spraw znanych Sądowi z urzędu", jak również stworzenie swoistego rozstrzygnięcia alternatywnego, w którym z jednej strony kwestionuje się "techniczny" charakter spornych przepisów, z drugiej zaś strony dokonuje się prób "sanowania" braku notyfikacji spornych przepisów w przypadku ich "technicznego" charakteru, co istotnie utrudnia polemikę ze skarżonym wyrokiem;
- 6) art. 135 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w związku z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe niezastosowanie tego przepisu oraz brak jego wskazania organowi celnemu jako podstawy prawnej do uwzględnienia wniosku Skarżącej o zmianę zezwolenia w zakresie lokalizacji punktu gier.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje
Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.
Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu.
Skargę kasacyjną, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania, w granicach wyznaczonych zarzutami skargi kasacyjnej.
Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na podstawie wymienionej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. wynika, że istota sporu prawnego w rozpoznawanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. w przedmiocie odmowy zmiany decyzji ostatecznej w zakresie lokalizacji punktów gier stwierdził, że decyzja ta jest zgodna z prawem.
Sąd oceniając, z uwzględnieniem wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., charakter art. 135 ust. 2 u.g.h., który stanowił podstawę wydania kontrolowanej decyzji, wyraził pogląd, że wymieniony przepis nie ma charakteru technicznego. W związku z tym, zdaniem WSA, nie podstaw, aby odmówić jego stosowania w rozpoznawanej sprawie i tym samym uznać, że kontrolowana decyzja nie jest zgodna z prawem. W ocenie Sądu pierwszej instancji, kierując się zawartymi we wspomnianym wyroku TSUE wytycznymi adresowanymi do sądu krajowego, należało uznać, że art. 135 ust. 2 u.g.h., w zakresie ustanowionego na jego gruncie ograniczenia możliwości zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie wprowadza warunków, które należałoby byłoby uznać za mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, postawione w skardze kasacyjnej zarzuty błędnej wykładni oraz niewłaściwego zastosowania wymienionych w niej przepisów ustawy o grach hazardowych, dyrektywy 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, a także przepisów Konstytucji RP i ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji odnośnie do oceny charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h., a tym samym i dopuszczalności jego zastosowania, jako podstawy decyzji wydanej w sprawie z wniosku skarżącej spółki o zmianę (pierwotnie udzielonego) zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier, a tym samym odnośnie do oceny o zgodności z prawem kontrolowanej decyzji Dyrektora Izby Celnej we W..
Przystępując do oceny zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej na wstępie należy rozważyć zasadność stanowiska skarżącej, z którego wynika, że w wyroku z 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w definitywny sposób przesądził i rozstrzygnął o technicznym charakterze przepisów przejściowych (krajowej) ustawy o grach hazardowych, w tym zaś, o takim właśnie charakterze art. 135 ust. 2 u.g.h. Jakkolwiek bowiem faktem jest – i tym względzie nie można odmówić racji skarżącej – że charakterystyczną i specyficzną zarazem cechą prawa unijnego jest jego odrębność terminologiczna, autonomia znaczeniowa, nasycenie terminologią ekonomiczną, równorzędność wersji językowych, zwłaszcza zaś sposób konstrukcji jego przepisów zdeterminowany konsensualnym trybem ich stanowienia, to jednak w żadnym razie nie może uzasadniać to twierdzenia, aby w oparciu o powyższe budować tezę o istnieniu dalej idących konsekwencji powołanego wyroku TSUE, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści, a w tym kontekście z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego (por. pkt 37–40).
Rozstrzygając, w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem, "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości, właśnie ze względu na zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł – wbrew stanowisku skarżącej – wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Sądy te jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest innymi słowy, stosowaniem normy prawa unijnego.
W związku z powyższym, nie może budzić wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag, Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu w wyroku z 19 lipca 2012 r., zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Wprost wynika to również z konwencji, którą w powołanym orzeczeniu zastosował Trybunał stwierdzając, że "[...] zadaniem sądu krajowego jest ustalić [...]" (pkt 37), "[...] sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność [...] (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy [...]" (pkt 39), a w końcu, że "[...]. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego (pkt 40).
Z przywołanych wytycznych, odpowiednio wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39).
Również w rekapitulacji stanowiska wyrażającego się w stwierdzeniu, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."
Uwzględniając powyższe, brak jest więc podstaw, aby stanowisko skarżącej o definitywnym rozstrzygnięciu i przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości o technicznym charakterze przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, można było uznać za uzasadnione. W szczególności, że jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, Sąd pierwszej instancji prawidłowo zidentyfikował istotę zawartej w powołanym orzeczeniu wypowiedzi TSUE.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty skargi kasacyjnej nie podważają oceny, że Sąd pierwszej instancji bez naruszenia prawa oraz w zgodzie z wytycznymi zawartymi w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. ustalił, że przejściowy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wprowadza warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.
W tym miejscu należy przypomnieć, że w powołanym orzeczeniu z 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Wymieniony przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i 34).
W związku z powyższym, istota rzeczy wiąże się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h., co w rozpoznawanej sprawie odnosi się do przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h.
Powołany przepis stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. W tej mierze, chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy, to jest ustawy o grach hazardowych.
Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja vacatio legis, zapewniają one – mogą zapewnić – zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. Podkreślenia wymaga, że wymienione przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych.
Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.
Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji – o czym mowa będzie jeszcze dalej – nie gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia. Nie znaczy to, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Wyprowadzenie z tych przepisów – uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie "przepisy techniczne" – zakazu o tego rodzaju charakterze, wymaga dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.
Podkreślenia jednocześnie wymaga, że brak przepisów przejściowych w ustawie o grach hazardowych, tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę (co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie) albo odmowa ich zastosowania, nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy. Ponadto zaniechanie ustanowienia przepisów przejściowych nie mogłoby usprawiedliwiać oczekiwania stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 u.g.h. W odniesieniu do tej właśnie kwestii podnieść należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych – w sytuacji, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie miałoby się to odnosić do art. 135 ust. 2 u.g.h. nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał, a w konsekwencji nie uzasadnia również stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych.
Zwłaszcza gdy podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej, ze skutkiem w postaci "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z 8 września 2005 r., C-303/04). Powyższe, odnieść należałoby, zarówno do art. 118 u.g.h., który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 u.g.h., które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi. W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów.
Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom – w tym względzie zauważyć należy, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością przedłużenia na kolejne 6 lat (art. 36 ust. 1 i 3), a z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.
Powyższe, koresponduje ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych (pkt 79).
Przedmiot regulacji zawartej w omawianych przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych (w tym art. 135 ust. 2), które to przepisy uznane zostały przez TSUE za "inne wymagania" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ich warunkowo "techniczny" charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", odnosi się do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry. Przepisy te oceniać więc należy w relacji do art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.
Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C-194/94) z 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) z 21 kwietnia 2005 r., Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C-390/99, pkt 45) i van der Burg (C-278/99, pkt 20).
Wobec powyższego należałoby więc przyjąć, że skoro przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Należy mieć bowiem na uwadze, że nie tylko nie zawiera on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności, ale nie ma w nim także żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. Przedstawione stanowisko znajduje potwierdzenie w przywoływanym już zastrzeżeniu zawartym w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., z którego jednoznacznie wynika, że "[...] przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" [...], w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."
W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że w wyroku w sprawie C-194/94 (CIA Security International), Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę 98/34), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Ta więc właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych stanowi zasadniczy element oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru" omawianych przepisów.
Jak już wspomniano, wynikające z art. 6 ust. 1 u.g.h. skutki prawne, nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podobnie oceniać należałoby również analizowane przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, to tym samym, co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe. Przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, i który nie pozwala na zmianę miejsc prowadzenia gier określonych w "dawnych" zezwoleniach, podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbiera, ani też nie zmusza go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania.
W sposób samoistny, nie wywołuje również skutku, który można byłoby ocenić, jako sytuację o mniej korzystnym charakterze. Powołany przepis, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h., stanowi jedynie, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia, gry mogą być prowadzone w miejscach w nim określonych. Omawiana regulacja, w okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. Natomiast w przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia), sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim uregulowanie ograniczające możliwość prowadzenia gier na automatach do kasyn gier. To ten własnie przepis wpłynie w przyszłości w sposób istotny na sprzedaż produktów (automatów).
Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów. Stanowią one jedynie o tym, jak długo trwać będzie bez zmian sytuacja dotychczasowa – do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Wobec tego, za uzasadnione uznać należałoby również i to, aby oceny charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. dokonywać w relacji do poprzednio obowiązującego stanu prawnego.
Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywała uprawnienia podmiotu, który uzyskał zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do żądania zmiany miejsca urządzania gry, a rysujące się na tym tle zagadnienie rozstrzygnięte zostało dopiero uchwalą składu siedmiu sędziów NSA z 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09. W uchwale tej wyjaśniono, że na podstawie art. 155 k.p.a. jest dopuszczalna zmiana decyzji w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie odnoszącym się do określenia miejsca prowadzenia tych gier. Mimo to, nie może budzić żadnych wątpliwości, że z ustawy dawnej nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych, jakkolwiek również nie wynikał z niej zakaz zmiany zezwolenia w tym zakresie.
Niemniej jednak, za oczywiste uznać należy, że przedsiębiorcy prowadzący działalność hazardową – składając na zasadach określonych w ustawie dawnej, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia wymienionej uchwały NSA – nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. Jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, to, że przedsiębiorcy – inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) – przyjęli taką strategię biznesową było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni.
Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe. Przedsiębiorcy ci nie mogli być pewni rozstrzygnięć właściwych organów administracji oraz sądów administracyjnych w ich indywidualnych sprawach. W tej mierze podnieść należy również, że "słuszny interes strony" oraz "interes społeczny", ustanowione w art. 155 k.p.a., jako przesłanki zmiany ostatecznej decyzji, w wypadku zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, z reguły pozostają w konflikcie. Dodać należy, że art. 253a Ordynacji podatkowej, stanowiący odpowiednik art. 155 k.p.a., w zakresie odnoszącym się do zmiany miejsca gry, współstanowi podstawę wydawania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 u.g.h. oraz decyzji dotyczącej zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., z ograniczeniem wynikającym z art. 135 ust. 2 u.g.h. Potwierdza to potrzebę uwzględnienia, przy ocenie charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h., relacji między obydwoma stanami prawnymi, zwłaszcza, że zarówno z art. 155 k.p.a. (ustawa o grach i zakładach wzajemnych), jak i z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej (ustawa o grach hazardowych) wynika, że warunkiem koniecznym podejmowanych na ich podstawie decyzji jest to, aby przemawiał za tym interes społeczny (interes publiczny) lub słuszny (ważny) interes strony i nie sprzeciwiał się temu przepis szczególny.
W konsekwencji, za nieusprawiedliwione uznać należałoby więc oczekiwanie strony skarżącej kasacyjnie (por. pkt 6) petitum skargi kasacyjnej), odnośnie do rezultatu postępowania prowadzonego w sprawie z jej wniosku na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h. i przy odpowiednim zastosowaniu w tym postępowaniu art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) tej ustawy, z którego to przepisu wyraźnie wynika, że "[...] organ [...] może, na wniosek podmiotu [...] dokonać zmiany koncesji lub zezwolenia", co z oczywistych względów nie oznacza, że do dokonania takiej zmiany decyzji organ jest zobowiązany.
Jak już wspomniano, pozostawiona sądowi krajowemu przez Trybunał Sprawiedliwości ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych – określone przez sam Trybunał, jako przepisy "potencjalnie techniczne" – są w istocie przepisami technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że mogą mieć one istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier). Ocena ta, wobec jurydycznego charakteru zagadnienia, powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny w tym sensie, że odnosić się powinna do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier) w skali ogólnorynkowej. Oczywiście, ocena ta nie może być również dowolna, co oznacza, że nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, z punktu widzenia wszystkich dotychczas przedstawionych uwag brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h. uregulowanie uniemożliwiające dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie odnoszącym się do miejsca prowadzenia gier, ma samodzielny i istotny wpływ, zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż produktów, tj. innymi słowy, na właściwości i sprzedaż automatów do gier. W tej mierze, przede wszystkim podkreślić należy, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 135 ust. 2, nie nakładają żadnych ograniczeń odnośnie do liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń, ani też odnośnie do przyszłej liczby kasyn oraz liczby automatów, które mogą być w nich używane. Tego rodzaju ograniczenia wynikają bowiem z innych przepisów ustawy o grach hazardowych, z których wynika, że prowadzenie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, i które ograniczają liczbę kasyn oraz określają liczbę automatów w kasynach.
Podkreślając, że z pkt 41 powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 135 ust. 2, jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", w analizowanym zakresie nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE zawiera autonomiczną definicję produktu zawartą w jej art. 1 pkt 1. Zauważyć także należy, że służący zasadniczo rozrywce automat do gier, po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Zaaplikowana funkcja ma więc wtórny charakter w relacji do urządzenia – automatu do gier (produktu) – stanowiącego jej nośnik.
Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE, "produktem" nie jest funkcja przypisana (wprowadzona, zaaplikowana) danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat do gier. To w odniesieniu do niego – nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być wiele – można w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie możliwości zaaplikowania mu odpowiednich funkcji, zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu do automatu do gier można także mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwie do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie zmiennych i wielu) funkcji, a mianowicie automat do gier.
Z podanych przyczyn, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.