Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 21 stycznia 2020 r., sygn. akt II GSK 2329/17

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 6 kwietnia 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku (dalej: Sąd I instancji), oddalił skargę S.W. (dalej: Skarżący), na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku (dalej: DIC), z dnia [...] grudnia 2016r., wydaną w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynikało, że:

W dniu [...] października 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Łomży przeprowadzili w lokalu [...], przy ulicy [...] w [...], kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W wyniku kontroli stwierdzono w lokalu podłączony do prądu i gotowe do gry urządzenie o nazwie KAJOT nr [...]. Urządzenie posiadało wygląd i konstrukcję automatu do gier hazardowych, wyposażone był w monitor, panele sterowania, wrzutniki monet, akceptory banknotów i kuwety na wygrane. Skarżący przyznał, że odpłatnie wydzierżawił powierzchnię lokalu pod ustawienie urządzenia do gry i pobiera czynsz, udostępniając kontrolującym umowy dzierżawy powierzchni lokalu.

Ustalenia z oględzin, co do charakteru urządzeń zostały potwierdzone opinią Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w Białymstoku. Jednostka upoważniona przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, po poddaniu ocenie działania urządzenia, stwierdziła, że gry na nich, są urządzane w celach komercyjnych, są grami mającymi charakter losowy i zawierają jednocześnie element losowości. Uzyskane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza i zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Ustalono także, że w dacie kontroli automat do gry był eksploatowany bez wymaganego zezwolenia (koncesji).

Wobec powyższego Naczelnik Urzędu Celnego w Łomży decyzją z dnia [...] września 2016 r., wymierzył Skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 złotych, z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie KAJOT nr [...], poza kasynem gry.

Po rozpoznaniu odwołania decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. DIC utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Łomży z dnia [...] września 2016 r. powołując się na przepisy art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. 2009 nr 201 poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.)

DIC podzielił argumentację organu I instancji co do tego, że przepisy ustawy o grach hazardowych są obowiązujące i wiążą organy administracji publicznej, a brak notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowi podstawy do odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu, a w konsekwencji do uwolnienia Skarżącego od sankcji pieniężnej, za złamanie zakazu prowadzenia poza kasynem działalności, w zakresie urządzania gier na automatach.

DIC nawiązał również do treści wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 stwierdzającego konstytucyjność art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz do treści podjętej w dniu 16 maja 2016 r. przez 7 sędziów NSA uchwały wyjaśniającej sens prawny przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który był podstawą prawną wymierzonej Skarżącemu sankcji pieniężnej.

Uznał Skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach podkreślając, że urządzanie takich gier wymaga współdziałania właściciela urządzeń z podmiotem udostępniającym miejsce ustawienia automatów i ich udostępniania osobom trzecim. Udział każdego z tych podmiotów w urządzaniu tj. organizowaniu gier na automatach jest bowiem tak samo ważny i tak samo niezbędny. Oba podmioty nawiązują ścisłą współpracę w celu organizowania gier na automatach w określonym miejscu. Stwierdził, w związku z tym, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnienie automatu, nadzorujący jego niezakłócone funkcjonowanie, zarządzanie automatami lub czerpanie z tego procederu korzyści.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, podważających dopuszczalność wymierzenia kary wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych uznał, że w aktualnym stanie prawnym bezzasadna jest argumentacja, sprowadzająca się do twierdzenia, że konsekwencją wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jest bezskuteczność przepisów u.g.h. i obowiązek zaniechania ich stosowania przez organy. Podkreślił, że brak wypełnienia przez organ ustawodawczy obowiązku notyfikacji wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE, nie jest równoznaczne z utratą mocy prawnej tego aktu. Przytoczył wyrok z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11 w którym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a badając konstytucyjność tego przepisu Trybunał miał na uwadze także wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Stwierdził jednak, że ewentualna niezgodność ustawy hazardowej z prawem unijnym, zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych polskich organów, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanej regulacji z art. 135 ust. 2 u.g.h. z Konstytucją RP.

DIC nawiązał również do treści uchwały 7 sędziów NSA wydanej dnia 16 maja 2016 r. pod sygn. II GPS 1/16, wskazując że Naczelny Sąd Administracyjny uznał że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu niewłaściwego zastosowania w sprawie art. 6 ust. 1 u.g.h., wyjaśnił, że zgodnie z ww. przepisem działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Natomiast zgodnie z brzmieniem art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zatem urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Wskazał także, że Skarżący urządzał poza kasynem gry na automacie KAJOT nr [...], w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Poprzez wynajęcie lokalu pod wstawienie automatu, ponoszenie kosztów funkcjonowania lokalu (energii, czynszu najmu), pobieranie opłat z tytułu dzierżawy powierzchni lokalu pod urządzenia do gier, obsługę lokalu, zapewnił i stworzył odpowiednie warunki do urządzania gry hazardowej, bez spełnienia których eksploatacja automatu byłaby niemożliwa. Jako użytkownik lokalu, w którym automat funkcjonował, poprzez stworzenie warunków umożliwiających korzystanie z niego, stał się podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Po rozpoznaniu skargi Skarżącego Sąd I instancji wyrokiem z dnia 6 kwietnia 2017 roku, oddalił złożoną skargę.

W uzasadnieniu podkreślił, iż skład 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego podjął uchwałę w której wskazł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Wskazał również, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, jest każdy, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem- od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Treść podjętej uchwały usuwa, zdaniem Sądu I instancji rozbieżność orzecznictwa sądów administracyjnych w sprawach przypisywania podmiotom urządzającym gry hazardowe na automatach poza kasynami odpowiedzialność pieniężną a wyrażone uchwałą abstrakcyjną stanowisko jest wiążące dla sądów administracyjnych.

W świetle więc przytoczonej wyżej, a wiążącej skład orzekający uchwały 7 sędziów NSA, zastosowana wobec Skarżącego sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 tej ustawy, może być stosowana samodzielnie tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej.

Zdaniem Sądu I instancji nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez Skarżącego ujawniła eksploatację spornego urządzenia do gier, którego charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w ustawie o grach hazardowych. Organy bowiem dokonały analizy, mającej na celu ustalenie, czy gry urządzane na skontrolowanym urządzeniu zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy. Natomiast, z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gry miały charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości.

Sąd I instancji podzielił również ocenę organów w zakresie uznania Skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. Zgodnie bowiem z językową definicją "urządzającego grę" jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

W niniejszej sprawie Skarżący stworzył uczestnikom gier odpowiednie warunki do ich przeprowadzania, bowiem, prowadził we własnym lokalu działalność usługową oferującą dostęp do urządzenia do gier hazardowych. Podczas kontroli w lokalu stwierdzono działanie automatu do gier KAJOT nr [...]. Skarżący zapewniał prąd do zasilania powyższego urządzenia do gier, a w umowie dzierżawy powierzchni lokalu, zawarto zobowiązanie właściciela lokalu do niezwłocznego powiadamiania wydzierżawiającego (A. sp. z o.o. i B. Sp. z o.o.) o każdym przypadku włamania do lub jakiegokolwiek uszkodzenia urządzeń.

Nadto, treść umowy dzierżawy wskazuje, iż Skarżący musiał mieć świadomość komercyjnego charakteru gier urządzanych na automatach. W § 5 umowy, zobowiązał się traktować informacje o uzyskiwanych przez dzierżawcę przychodach z działalności urządzeń jako poufne i nie przekazywać ich osobom trzecim pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej. Nadto, wysokość czynszu dzierżawnego w kwocie miesięcznej 300 złotych wskazuje, że z faktu umożliwienia eksploatacji urządzeń w swoim lokalu, Skarżący uczynił źródło zarobkowe.

Tak więc w świetle zebranych dowodów, zdaniem Sądu I instancji, zasadnie organy uznały, że Skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach albowiem posiadał tytuł prawny do lokalu przy ulicy [...] w [...], w którym przedmiotowe urządzenie do gier było eksploatowane. Musiał też mieć świadomość komercyjnego charakteru gier na automacie, gdyż wiedział o przychodach osiąganych przez dzierżawcę z eksploatacji automatów.

Za umożliwienie eksploatacji automatu w swoim lokalu otrzymywał systematycznie czynsz dzierżawny. Poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających korzystanie z automatu, stał się podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Za prawidłowe uznał, iż DIC oparł się na dokumencie stanowiącym opinię jednostki wyspecjalizowanej do przeprowadzania badań technicznych automatów do gier – Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku. Opinia ta została sporządzona na podstawie przeprowadzonego badania spornego automatu i szczegółowo opisuje sposób jego działania. Organ poddał tę opinię swobodnej ocenie, zestawiając ją z innymi dowodami zebranymi w sprawie, a wnioski jednostki są zbieżne z wnioskami wynikającymi z protokołu z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego.

Za niezasadny uznał zarzut naruszenia art. 180 § 1 o.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) dotyczący oparcia rozstrzygnięcia m.in. na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Jak wskazał, przepis ten określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Sąd podzielił stanowisko organów, że w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom zastosowanie tego przepisu. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną złożył Skarżący, zarzucając zaskarżonemu wyrokowi naruszenie:

1. I. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a mianowicie:
2. 1. prawa materialnego, przez niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm., dalej: dyrektywa nr 98/34/WE), przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju, co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26.10.2006 r., w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej i co powinno skutkować uwzględnieniem skargi przez Sąd meriti i odmową zastosowania wskazanych przepisów.
3. 2. prawa materialnego, a mianowicie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/30 z późn. zm.) w związku z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.) i w związku z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło Sąd meriti do wadliwego wniosku, iż skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych, nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, podczas gdy dyrektywy unijne wiążą państwo członkowskie UE, co oznacza że dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą względem państwa członkowskiego UE powołać się na przepisy dyrektyw w celu niezastosowania sprzecznych z nimi na jakiejkolwiek płaszczyźnie przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki wobec jednostek (np. w celu niezastosowania krajowych przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej).
4. 3. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE oraz w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm u.g.h., tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, polegającą na przyjęciu przez Sąd meriti, że żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz w wyroku z dnia 26.10.2006 r. w sprawie C-65/05, że tego rodzaju normy sankcjonowane i sankcjonujące jak zawarte w u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy;
5. 4. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) i w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegającą na przyjęciu, że każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej,
6. 5. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej, polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, jako części wspólnotowego porządku prawnego - acquis communautaire - obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy u.g.h. o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (także poprzez odesłanie w pkt 26 wyroku do wcześniejszego orzeczenia TSUE w sprawie CIA International z dnia 30.04.1996 r. C - 194/94 i jego pkt 48) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej, co doprowadziło Sąd meriti do bezzasadnego przyjęcia, że sąd lub organ krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, oraz do nieuwzględnienia skargi, pomimo przyjęcia przez Sąd meriti za podstawę prawną wydanych decyzji przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,
7. 6. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej Skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego Skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
8. 7. prawa materialnego przez niezastosowanie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2.06.1998 r ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w konsekwencji nie dostrzeżenie przez Sąd meriti bezskuteczności przepisów mogących, zdaniem Sądu stanowić samoistną podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w części nakładającej przez nie obowiązek powstrzymywania się od urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co w świetle braku notyfikacji projektu u.g.h. zawierającego wskazane przepisy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że tego typu przepisy u.g.h., zgodnie z którymi urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy, powoduje iż są one bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów,
9. 8. naruszenie art 89 ust. 1 pkt 2 w z. Z art 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych prowadzi do wniosku, że czynności skarżącego, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.
10. II. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik spraw, to jest:
11. 9. naruszenie przepisów postępowania, art. 3 § 1, art. 141 § 4 w zw. z art. 151 p.p.s.a., polegające na niewłaściwej kontroli przez WSA w Kielcach zaskarżonej decyzji, przez zaniechanie dogłębnej i wszechstronnej analizy stanu faktycznego w zakresie czynności podejmowanych przez Skarżącego w stosunku do kwestionowanych urządzeń i w konsekwencji błędne przyjęcie, że Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, jedynie na podstawie wadliwie zinterpretowanych zobowiązań wydzierżawiającego wynikających z zawartej przez Skarżącego umowy dzierżawy.

Podnosząc te zarzuty Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a., poprzez rozpoznanie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym i Wojewódzkim Sądem Administracyjnym, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku, wniósł o jej oddalenie jako pozbawionej usprawiedliwionych podstaw.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej.

Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że żaden z zarzutów kasacyjnych nie był skuteczny.

Przechdząc do oceny przedstawionych zarzutów, za nieuzasadniony należy uznać zarzut określony w punkcie 1 i 6. Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W pkt. 1 sentencji tej uchwały stwierdza się, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela również w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały, odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Za niezasadne również należy uznać zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego sformułowane w pkt 2, 3, 4 i 5, 7, których sposób sformułowania pozwala na łączne odniesienie się do nich, bez zbędnego powtarzania argumentacji.

Według Skarżącej, Sąd I instancji błędnie uznał, że dopuszczalne jest wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, pomimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a także pomimo wiążącego i kategorycznego przesądzenia przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów należy w pierwszej kolejności przypomnieć, że podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Naczelny Sąd Administracyjny, jak wynika z wcześniejszych rozważań, nie podziela stanowiska autora skargi kasacyjnej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co w konsekwencji oznacza, że przepis ten nie wymagał notyfikacji, a to z kolei uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Jak wynika z art. 269 § 1 p.p.s.a., co do zasady wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych są związane uchwałą podjętą przez poszerzony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przepis ten określa jednocześnie, że gdyby skład orzekający sądu administracyjnego nie podzielał stanowiska zaprezentowanego w uchwale, to musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu. Tym samym zaprezentowaną przez autora skargi kasacyjnej argumentację uznaje za polemikę z ww. uchwałą, która nie przekonuje do zmiany stanowiska zbieżnego z wyrażonym przez poszerzony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego. Stwierdzono bowiem w uchwale, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Nie jest tym samym prawidłowe wnioskowanie - bez dostrzegania ogółu uwag TSUE zawartych w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. - o zwolnieniu z jakichkolwiek obowiązków i ograniczeń w ramach prowadzenia działalności w dziedzinie hazardu.

Odnosząc się do pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym i uprawnienia do pomijania regulacji krajowej w przypadku kolizji z prawem wspólnotowym, zwrócić uwagę należy, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r. w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu.

W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Z uwagi na powyższe TSUE przyjmuje w orzecznictwie, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (por. wyrok NSA z 12 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1786/16), co również prowadzi do uznania zarzutów zawartych w skardze kasacyjnej, za niezasadne.

Odnosząc się do zarzutów, określonych w punkcie 8 że Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającej, na niezasadnym, w świetle ustaleń faktycznych sprawy, uznaniu go za osobę urządzająca gry na automatach poza kasynem i wadliwej interpretacji umowy łączącej Skarżącą ze spółką C., uznać należało, ze nie znajdują one uzasadnienia.

Wskazania wymaga, że pojęcie "urządzającego gry" nie zostało zdefiniowane w ustawie o grach hazardowych. Jednakże jak wynika z orzecznictwa, za urządzanie gier hazardowych uznawany jest ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. np. wyroki NSA z 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 2255/16, z 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 5527/17).

W sprawach podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy urządzającego gry na automacie, organy prowadzące postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej mają zatem za zadanie dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. W celu ustalenia odpowiedzialności takiego podmiotu istotne jest udowodnienie, że wykonywał on konkretne czynności pozwalające na przypisanie mu cechy urządzającego gry na automatach (por. np. wyroki NSA z 19 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5311/16; II GSK 5743/16).

W niniejszej sprawie ustalenia poczynione w toku postępowania administracyjnego, na podstawie których stwierdzono, że Skarżąca była urządzającym gry w rozumieniu powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i zaaprobowane przez Sąd I instancji, nie zostały przez Skarżącą skutecznie podważone. Również omawiane zarzuty wraz z ich uzasadnieniem nie kwestionują tychże ustaleń i ich oceny, jakiej dokonał Sąd I instancji, a z których jednoznacznie wynikało, że Skarżąca, na podstawie wiążącej go umowy "dzierżawy" aktywnie uczestniczyła w procesie urządzania gier na automatach. Już bowiem same zapisy tejże umowy świadczyły o tym że Skarżąca była współuczestniczącym w organizowaniu gier na spornych automatach, a która to działalność miała mieć istotne znaczenie dla poszerzenia podstawowej działalności gospodarczej prowadzonej przez stronę.

Ponadto nałożone na Skarżącą obowiązki wynikające z umowy wskazywały, iż była on nie tylko żywotnie zainteresowana działaniem automatu, ale była również zobowiązana do sprawowania pieczy nad prawidłowym funkcjonowaniem urządzenia, a w przypadku jego uszkodzenia lub zaistnienia okoliczności wpływających niekorzystnie na urządzenie, do niezwłocznego współdziałania z jego właścicielem. Wobec tego zasadnym było uznanie Skarżącą za podmiot, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlegający sankcji określonej w ust. 1 pkt 2 tego przepisu.

W konsekwencji niezasadnym jest zarzut (punkt 9) naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a., ponieważ uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera prawidłowo skonstruowane wszystkie elementy wskazane w treści tego przepisu. Nadto, Sąd I instancji dokonał w tej sprawie prawidłowej kontroli legalności działania organów administracji publicznej, czyli postąpił zgodnie z treścią przepisu ustrojowego, tj. art. 3 § 1 p.p.s.a. i doszedł do zasadnego wniosku, iż organy nie naruszyły ani prawa procesowego, ani prawa materialnego w sposób, który miał wpływ na wynik sprawy, a w konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż Sąd I instancji nie naruszył art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w analizowanej sprawie.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną, o kosztach orzekając na podstawie stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od Skarżącej na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej zwrot kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego w kwocie 2.700 zł.