Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt III SA/Po 1060/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (dalej WSA) oddalił skargę K. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu (dalej DIC) z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...], w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.
WSA orzekał w następującym stanie sprawy.
Decyzją z dnia [...] marca 2016 r. nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył K. S. karę pieniężną w wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier na ww. automatach - poza kasynem gry.
Podstawą rozstrzygnięcia były ustalenia dokonane podczas kontroli przeprowadzonej w dniu [...] grudnia 2014 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w L. w [...] przy ul. [...] w B. Kontrolujący ustalili że ww. lokalu w którym działalność gospodarczą prowadziła S. S, znajdują się cztery automaty podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry o nazwie: [...], [...], [...] oraz [...].
W oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy stwierdzono, że gry na ww. urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471; zwanej dalej u.g.h.).
Za urządzającego gry na ww. automatach uznano skarżącego, który na podstawie umowy z dnia [...] stycznia 2014 r. udostępnił powierzchnię w lokalu w celu wstawienia czterech automatów, zobowiązał się do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w lokalu urządzeniami, do dbania o ich czystość, właściwe eksploatowanie i atrakcyjny wygląd. Zdaniem organu, zezwalając na wstawienie automatów do swojego lokalu skarżący udostępnił te urządzenia osobom trzecim i umożliwił im prowadzenie gier na tych automatach.
W wyniku odwołania K. S. – DIC decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wskazał, że organ I instancji dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy, stwierdzając, że gry na spornych automatach spełniają kryteria określone dla gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.
Podkreślił, że kontrola została przeprowadzona prawidłowo, a znaczenie środka dowodowego w postaci eksperymentu nie może być umniejszane. Podkreślono, że dokumenty z kontroli potwierdzają zaistnienie konkretnego faktu, tj. urządzania gier na automatach poza kasynem gry.
Zdaniem organu odwoławczego w wyniku przeprowadzonego postępowania uzyskano dowody potwierdzające, że skarżący jest urządzającym gry na przedmiotowych urządzeniach.
K. S. skierował do WSA skargę na powyższą decyzję.
WSA wyrokiem z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt III SA/Po 1060/16, oddalił skargę K. S. na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; zwanej dalej P.p.s.a.).
W uzasadnieniu Sąd wskazał, że w aspekcie proceduralnym (także w zakresie wskazanych przez skarżącego na etapie postępowania administracyjnego wniosku o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony) - nie dopatrzył się naruszenia reguł postępowania, w tym także w zakresie gromadzenia oraz oceny dowodów. W zakresie wniosku skarżącego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony wskazał, że organ odwoławczy zarówno w uzasadnieniu postanowienia jak również w decyzji z dnia 19 sierpnia 2016 r., wyjaśnił podstawy tego negatywnego dla strony rozstrzygnięcia procesowego.
WSA ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego wydania zaskarżonego aktu w stosunku do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry wskazał, że istotną okolicznością jest, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.
Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W kontekście poczynionych uwag Sąd stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
Dalej WSA powołując się na wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16, wskazał, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechy "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań.
Zdaniem Sądu, skarżący urządzał gry na automatach, na co wskazuje przede wszystkim analiza umowy z dnia [...] stycznia 2014 r., zawartej przez niego z A Sp. z o. o. w Ś. Nie jest to wyłącznie, jak wynika z zarzutu wskazanego w skardze, umowa której przedmiotem było udostępnienie powierzchni, a umowa o szerszym przedmiotowo charakterze, wykraczającym poza ramy cywilnoprawnej umowy najmu powierzchni. Przedmiotem umowy było udostępnienie części powierzchni lokalu dla posadowienia automatów do gry. Skarżący, zgodnie z treścią § 2 umowy, zapewnił możliwość instalacji czterech urządzeń, które zostały wymienione w załączniku nr 1 umowy.
Ponadto na podstawie § 2 pkt 2 - 4 umowy skarżący zobowiązał się m.in. do sprawowania stałej opieki nad urządzeniami, dbania o ich czystość, właściwe eksponowanie i atrakcyjny wygląd oraz do informowania partnera o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach, jak również o jakichkolwiek negatywnych zdarzeniach dotyczących tych urządzeń. Na podstawie § 2 pkt 5 umowy zawarta została klauzula zobowiązująca skarżącego do zaniechania udostępniania powierzchni lokalu innemu podmiotowi w celu prowadzenia działalności konkurencyjnej do działalności A sp. z o.o. w Ś. Treść ww. postanowień umowy dotyczą więc nie tylko problematyki związanej z problematyką najmu powierzchni ale stanowią element szerszej współpracy w zakresie eksploatacji i nadzoru nad urządzeniami, wraz z ww. klauzulą zakazującą konkurencji w tymże lokalu w zakresie działalności obejmującej gry na urządzeniach.
Zdaniem Sądu zasadnie organy obu instancji przyjęły, że skarżący jako wynajmujący podejmował szereg ww. czynności wykraczających poza typowe obowiązki wynajmującego i pozostających w związku z działalnością najemcy (tj. A). Pozostawały one także w związku z faktyczną pieczą nad urządzeniami. Skarżący był zatem podmiotem współpracującym, współorganizującym gry, podejmując czynności i przyjmując obowiązki pozostające w związku z działalnością obejmującą urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, a wykraczające poza zwykłe obowiązki strony umowy najmu czy dzierżawy.
W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznając, że jest osobą urządzającą gry hazardowe.
Dalej podał, że w sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych.
W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
W dalszej kolejności Sąd odniósł się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i u.g.h, w tym także w aspekcie związku powyższego przepisu z 14 u.g.h. i art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na podstawie (zdaniem skarżącego) - przepisu bezskutecznego, a ponadto w zakresie unijnej swobody działalności gospodarczej (art. 56 TFUE).
W ocenie Sądu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do spornego zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wskazał na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.
WSA naprowadził, że ww. uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 P.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Nadto Sąd wskazał, że w orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. WSA zaakceptował ww. stanowisko przedstawione przez NSA w ww. uchwale i nie znalazł podstaw do zwrócenia się do NSA w ww. zakresie.
Sąd nie znalazł także podstaw do zwrócenia się do Trybunału Konstytucyjnego w trybie pytania prawnego dotyczącego naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 107 § 1 k.k.s. Nadto podkreślić, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 orzekł m.in. że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł K. S. Wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:
- I. art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego,
- II. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z treści art. 14 ust. 1 u.g.h., który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny,
- III. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego nieprawidłową wykładnię polegającą na uznaniu, iż określenie "podmiot urządzający gry" odnosi się również do podmiotu, który jedynie udostępnił powierzchnię lokalu, na której znajdował się automat na którym urządzano gry,
- IV. art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez orzeczenie wobec skarżącego kary pieniężnej, uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania.
Powołując się na wskazane wyżej zarzuty K. S. wniósł o:
- I. uchylenie zaskarżonego wyroku,
- II. zwrócenie się w trybie art. 269 § 1 P.p.s.a., przez Skład Orzekający Sądu II instancji o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby w zakresie odpowiedzi na pytanie: "Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?", mającej na celu zmianę stanowiska wyrażonego w Uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16,
- III. podjęcie w trybie art. 264 § 1 i 2 P.p.s.a., przez NSA uchwały mającej na celu odpowiedź na pytanie: "Czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych należy interpretować w ten sposób, iż przez pojęcie podmiot urządzający gry należy rozumieć tylko podmiot faktycznie wykonujący czynności zmierzające do urządzania gier na automacie, czy też w zakresie wyżej opisanego pojęcia mieści się również podmiot, który jedynie udostępnił powierzchnię zapewniającą działania automatu, w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej ?"
- IV. przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego w trybie art. 193 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 r. - Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się przyczyną wymierzenia ww. kary pieniężnej,
- V. zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje
Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.
Zauważyć na wstępie należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny jest związany granicami przedstawionego mu środka odwoławczego, chyba że zachodzi któraś z przesłanek nieważności postępowania, enumeratywnie określonych w art. 183 § 2 P.p.s.a., uwzględniana przez Sąd z urzędu. W niniejszej sprawie nie dostrzeżono jednakże uchybień, które mogłyby świadczyć o nieważności postępowania przeprowadzonego przez WSA w Poznaniu.
Analiza skargi kasacyjnej wskazuje także, iż strona wnosząca ten środek odwoławczy za jego podstawę przyjęła cztery naruszenia przepisów prawa materialnego, co z kolei wskazuje, że stan faktyczny sprawy, zwłaszcza zaś wyniki kontroli, fakt, iż K. S. był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, jak i hazardowy charakter automatów, pozostają niekwestionowane.
Przechodząc do merytorycznej oceny skargi kasacyjnej, w pierwszym rzędzie należy odnieść się do sformułowanego w niej wniosku spółki o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego celem zbadania zgodności z Konstytucją RP, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zakresie w jakim nakłada karę w sztywno określonej wysokości, bez możliwości jej miarkowania.
Sąd w niniejszym składzie uważa, że na tle sprawy nie do zaakceptowania jest wiązanie wysokości a przez to skuteczności sankcji z art. 89 u.g.h. z osiągniętym przez karany podmiot przychodem z tytułu urządzania gier niezgodnie z prawem, stopniem szkodliwości społecznej jego zachowania, czy też przyczynami dla których dopuścił się penalizowanego administracyjnie zachowania.
Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, iż zarówno wysokość kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jak też przesłanki jej nakładania były oceniane przez Trybunał Konstytucyjny (por. wyrok z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12; publ. OTK-A 2015/9/148, Dz.U.2015 poz. 1742). W orzeczeniu tym Trybunał Konstytucyjny zauważył, iż cele, których urzeczywistnieniu ma służyć ustawa o grach hazardowych w ogólności, a w szczególności przewidziany w niej mechanizm administracyjnych kar pieniężnych, wynika z przedstawionej przez ustawodawcę i zasługującej na aprobatę potrzeby:
- 1) wzmocnienia kontroli państwa nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych,
- 2) realizacji celów paternalistycznych, polegających na ochronie społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, tj. ochronie dorosłych i nastolatków przed uzależnieniem od hazardu i przed rosnącymi wydatkami społeczeństwa na gry hazardowe, a także ochrona przed ponoszeniem kosztów społecznych i ekonomicznych uzależnienia przez rodziny hazardzistów i ich pracodawców, ale także całego społeczeństwa,
- 3) ochrony praworządności, w tym walki z szarą strefą,
- 4) zwiększania "pewności" podmiotów legalnie prowadzących działalność poprzez:
- a) wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych urządzanych bez zezwolenia lub koncesji oraz dla ich uczestników,
- b) wprowadzenie obowiązku uzyskiwania koncesji na prowadzenie kasyna gry.
Trybunał wskazał, iż wysokość kary z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. uzasadniona jest celem ustawy. Przepis ten chroni bowiem przed urządzaniem gier hazardowych poza kasynem gry, w konsekwencji chroni również przed popełnieniem przestępstwa skarbowego, czyli narażeniem mienia Skarbu Państwa, mienia uczestników działalności hazardowej, naruszeniem porządku publicznego, zagrożeniem dla zdrowia i mienia osób, a także "przed działalnością zorganizowanych struktur przestępczych, tradycyjnie zainteresowanych lokowaniem mienia uzyskanego w drodze przestępczej w działalności hazardowej".
Z tych względów wysokość kary administracyjnej, aby mogła spełnić swoją rolę prewencyjną, nie może być zbyt niska, a wywodzona z Konstytucji RP zasada proporcjonalności nie może służyć za podstawę ochrony interesu wynikającego z naruszenia prawa (por. wyrok z 26 marca 2002 r., sygn. akt SK 2/01, OTK ZU nr 2/A/2002, poz. 15). Dodać również należy, iż kara 12.000 zł, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również za zadanie m.in. zrekompensowanie niepobranej należności publicznoprawnej, jakim jest podatek od gier.
W tych okolicznościach Naczelny Sąd Administracyjny nie widzi potrzeby kierowania do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego we wskazanym przez stronę zakresie.
Za chybione Naczelny Sąd Administracyjny uznaje zarzuty nr I i II skargi kasacyjnej, podważające możliwość nałożenia kary z powodu naruszenia przepisu - w ocenie spółki - bezskutecznego. Strona podważa równocześnie prawidłowość i sens uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, rozstrzygającej zagadnienie prawne dotyczące możliwości samoistnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., pomimo stwierdzonego technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h..
Sąd orzekający w niniejszym składzie w pełni jednak akceptuje wywody prawne zawarte we wskazanej uchwale, przyjmując je jako własne. Nie ma jakichkolwiek podstaw do kwestionowania tego rozstrzygnięcia, zwłaszcza w kierunku wskazywanym przez stronę. Jedynie więc w niezbędnym zakresie przypomnieć należy, iż oceny relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy dokonywać na tle konkretnych spraw administracyjnych i sądowoadministracyjnych. Skoro zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry (po spełnieniu szeregu wymagań), to z punktu widzenia stosowania albo odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych, czy ocenę taką zlekceważył.
Dodatkowo należy wskazać, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma również zastosowanie w przypadku naruszenia zasad określonych przez ustawodawcę w przepisach międzyczasowych (art. 129-140 ustawy o grach hazardowych). Z odczytywanego bowiem a contrario art. 141 u.g.h. wynika, iż wadliwe działanie w tym zakresie podlega karze z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przepis ten (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) nie odnosi się zatem jedynie do art. 14 ust. 1 u.g.h., a ma znacznie szersze zastosowanie.
Idąc dalej należy dodać, że niestosowanie norm ustawy hazardowej, w sytuacji całkowitego zignorowania istoty reglamentacji dostępu do działalności w dziedzinie hazardu, nie może być "legitymizowane" wyrywkowym interpretowaniem stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawartego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (zwłaszcza w pkt 25).
Reasumując, nie jest tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Sens kary administracyjnej tkwi bowiem m.in. w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa np. do płacenia podatku od gier, itp. Tymczasem strona, bez dostrzegania ogółu uwag TSUE, wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. wyprowadza wniosek, iż jest zwolniona z jakichkolwiek obowiązków i może działalność w dziedzinie hazardu prowadzić bez ograniczeń.
Na tle niniejszej sprawy i powyższych rozważań za chybiony w całości uznać należy również zarzut nr IV. Strona skarżąca kasacyjnie bazuje na mylnym założeniu, iż wobec technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. może nieskrępowanie prowadzić hazardową działalność gospodarczą. Nakładanie więc na nią kar z tego tytułu jest przejawem ograniczenia swobody działalności gospodarczej.
W niniejszej sprawie trudno mówić o występowaniu zależności to co nie jest zabronione, jest dozwolone. Sąd odmiennie widzi i ocenia skuteczność art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
W zarzucie nr III wskazano naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego nieprawidłową wykładnię polegającą na uznaniu, iż określenie "podmiot urządzający gry" odnosi się również do podmiotu, który jedynie udostępnił powierzchnię lokalu, na której znajdował się automat na którym urządzano gry. Strona skarżąca kasacyjnie kwestionuje tym fakt, że K. S. był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, co w rzeczywistości zmierza do podważenia ustaleń faktycznych, które w ramach naruszenia prawa materialnego nie mogą być kwestionowane. Elementy stanu faktycznego ustalonego przez organy i zaakceptowanego przez sąd administracyjny można zwalczać jedynie zarzutami naruszenia przepisów postępowania, w ramach podstawy kasacyjnej przewidzianej przepisem art. 174 pkt 2 P.p.s.a. Z tych względów zarzut ten należy uznać za nieskuteczny, a co za tym idzie nie zasadny jest wniosek zawarty w punkcie III skargi kasacyjnej.
Reasumując, Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej, w związku z tym środek ten oddalił na podstawie art. 184 w związku z art. 182 § 2 P.p.s.a.