Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 1 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2348/13

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. wyrokiem z dnia 26 września 2013 r., po rozpoznaniu skargi "G." Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] marca 2013 r., w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, uchylił zaskarżoną decyzję; orzekł o kosztach oraz stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia prawomocności wyroku. Do wyroku zgłoszono zdanie odrębne.

I

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r. Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił "G." Sp. z o.o. w W. (dalej: skarżąca lub spółka) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Wnioskiem z dnia [...] grudnia 2009 r. strona zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o zmianę posiadanego zezwolenia, w części zawierającej zestawienie punktów gier.

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. odmówiono Spółce dokonania wnioskowanej zmiany. Rozstrzygnięcie to nie było weryfikowane w trybie nadzoru instancyjnego.

W dniu [...] listopada 2012 r. Spółka wystąpiła o wznowienie postępowania zakończonego ostateczną decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2010 r., powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11, C-214/11 i C-217/11), który jej zdaniem ma wpływ na treść wydanej decyzji.

Organ celny po stwierdzeniu dopuszczalności wniosku, wznowił postępowanie w sprawie, jednakże decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. odmówił uchylenia własnej ostatecznej decyzji z [...] lutego 2010 r. w przedmiocie odmowy dokonania zmiany posiadanego przez Spółkę zezwolenia, w zakresie lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2013 r., po rozpatrzeniu odwołania strony, Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] grudnia 2012 r.

W uzasadnieniu organ wskazał, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), dalej: dyrektywa nr 98/34/WE. Zdaniem Dyrektora takiego stanowiska nie neguje wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

W powołanym wyroku TSUE wyraźnie wskazał, że przepisem, który ma charakter techniczny jest art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – jednak nie miał on zastosowania rozpoznawanej w sprawie.

Z opisaną decyzją nie zgodziła się Spółka i domagając się uchylenia decyzji obu instancji wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych polegające na nieuznaniu przepisu art. 135 ust. 2 za przepis techniczny.

W obszernej odpowiedzi organ administracji celnej podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W., działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), uchylił zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdził, że rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. (stosowany w związku z art. 129 tej ustawy), będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktów gier określonych w decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

To sporne zagadnienie jest ściśle związane z treścią orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, które zapadło na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Zdaniem WSA, powyższy wyrok TSUE powinien być odczytany w świetle prawa unijnego, w tym wcześniejszych orzeczeń Trybunału, które zapadały w podobnych sprawach.

Wskazując na szerokie rozumienie zasady pierwszeństwa prawa unijnego WSA stwierdził, że ewentualne przesądzenie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter normy technicznej – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany przez Komisję Europejską – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że przepis ten jest niezgodny z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy przy tym – co jest poza jakimkolwiek sporem – nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 TSUE nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny", a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów u.g.h.

Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Wobec dokonania takiego ustalenia należałoby przyjąć – zgodnie ze stanowiskiem Trybunału – że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów, a w konsekwencji uznać, że sporne przepisy są przepisami technicznymi.

WSA uznał wobec tego, że w świetle przywołanego wyroku, nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie, iż art. 135 ust. 2 u.g.h. z 2009 r. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE.

W ocenie Sądu, to do organu administracji publicznej – Dyrektora Izby Celnej należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia, z uwzględnieniem wskazówek zawartych w przywołanym wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

WSA wskazał ponadto, że stwierdzenie technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. ma wpływ na ocenę "techniczności" art. 135 ust. 2 u.g.h., który urzeczywistnia zakaz "prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn" (pkt 24 wyroku TSUE) w zakresie gier na automatach do gier o niskich wygranych, i który traktowany jest przez ustawodawcę, po wprowadzeniu art. 14 ust. 1, jako regulacja przejściowa.

II

Skargę kasacyjną wniósł Dyrektor Izby Celnej we W. zaskarżając powyższy wyrok w całości i domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi organ zarzucił naruszenie:

1. I. przepisów prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), co miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.: art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z § 2 p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji przez uznanie, że została ona wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego, a mianowicie w oparciu o art. 135 ust. 2 u.g.h., będący, w ocenie Sądu, przepisem o charakterze technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie mógł być zastosowany, podczas gdy należało orzec o oddaleniu skargi, z uwagi na okoliczność, że wydając decyzję w niniejszej sprawie organy celne nie naruszyły, ani przepisów prawa krajowego, ani prawa unijnego;
2. II. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj.:
3. 1. art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt. 11 dyrektywy nr 98/34/WE, poprzez błędną wykładnię, której konsekwencją było uznanie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, podlegającym notyfikacji;
4. 2. art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przepis ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż jest niezgodny z prawem unijnym;
5. 3. art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że regulacja ta odnosi się wyłącznie do sytuacji, w której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia, a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przepisami prawa unijnego;
6. 4. § 5 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), zmienionego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia kwietnia 2004 roku (Dz. U. Nr 65, poz. 597), w związku z art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, w związku z art. 36 i art. 52 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.EU.C. 10.83.47), dalej: TFUE, poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przepis ten nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie, z uwagi na okoliczność, że przewidziane w § 5 pkt 5 rozporządzenia wyłączenie spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie miało oparcia w przepisach dyrektywy nr 98/34/WE i nie stanowiło w tym zakresie prawidłowej implementacji jej przepisów, dlatego też nikt nie może się powoływać na ten przepis dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów Dyrektor Izby Celnej przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

"G." Sp. z o.o. w W. nie skorzystała z prawa do wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Nie wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej są uzasadnione, niemniej jednak skarga zasługuje na uwzględnienie.

Kontroli instancyjnej został poddany wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. uwzględniający skargę Spółki na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. o odmowie uchylenia decyzji ostatecznej w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych z uwagi na stanowisko Sądu pierwszej instancji, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie może być stosowany.

Z takim poglądem Naczelny Sąd Administracyjny nie może się zgodzić.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że ma rację organ wnoszący skargę kasacyjną, że Sąd pierwszej instancji dopuścił się naruszenia art. 1 pkt 11 w związku z pkt 4 tego artykułu dyrektywy nr 98/34/WE i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, przez przyjęcie, że w świetle tej dyrektywy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. należy uznać za podlegający notyfikacji przepis techniczny. Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd organu co do tego, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego i z tego powodu uwzględnia skargę kasacyjną w części dotyczącej zarzutu naruszenia prawa materialnego – nie podzielając jednocześnie oceny kasatora co do naruszenia przepisów procesowych.

Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, nie mają charakteru technicznego i w związku z tym mogą być stosowane (zob. np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; z dnia: 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1624/15; z dnia 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; z dnia 20 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2414/15, publik. CBOSA).

Z tych wyroków NSA wynika, że za nietechnicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają argumenty trojakiego rodzaju.

Po pierwsze, dotyczą one istoty przepisów przejściowych, które tak jak w ustawie o grach hazardowych zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Wobec tego nie można im przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. z art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4 u.g.h.

Po drugie, przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych. Przykładem może być wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r., który zapadł wprawdzie na gruncie poprzednio obowiązującej dyrektywy 83/189, jednak wyrażony w tym wyroku pogląd zachowuje aktualność.

Trybunał orzekł bowiem, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Podobnie w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że tak jak artykuł 6 ust. 1 u.g.h. (wymóg koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier), który określa podstawę prawną dla prowadzenia działalności w zakresie gier, nie dotyczy samych automatów, tak również przepisy przejściowe, a wśród nich art. 135 ust. 2 tej ustawy, określają adresowane do podmiotu urządzającego gry wymagania w zakresie ich dalszego prowadzenia (kontynuowania) w zmienionym stanie prawnym, na dotychczasowych zasadach, czyli na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Regulacje zawarte w przepisach przejściowych dotykają produktu jedynie w sposób pośredni, bowiem stwarzając pomost pomiędzy dawnym, a nowym stanem prawnym, stabilizują sytuację prawną działających na rynku "hazardowym" podmiotów, które znalazły się w nowej rzeczywistości prawnej ze starymi i okresowymi wszakże uprawnieniami.

Po trzecie wreszcie, próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych powoływano się na dane statystyczne, wskazujące na spadek liczby automatów które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie "starej" ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów.

NSA w składzie rozpatrującym tę sprawę pogląd ten podziela.

Z powyższych względów, mając na uwadze niesporny stan faktyczny i wyjaśnienie wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok. Z kolei rozpoznając skargę Spółki uznał, wbrew poglądowi Sądu pierwszej instancji, podzielając natomiast stanowisko wyrażone w skardze kasacyjnej, że brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 135 ust. 2 u.g.h., charakteru technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.

Dodatkowo można w tym miejscu przywołać stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. o sygn. akt P 4/11 (publik. OTK-A z 2015 r. nr 3, poz. 30; Dz. U. z 2015 r., poz. 369), w myśl którego art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP.

Wobec powyższego, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w oparciu o treść art. 203 pkt 2 p.p.s.a.