Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 6 lutego 2013 r., po rozpoznaniu skargi "G." Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] września 2012 r., w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia w zakresie jednego punktu gier na automatach o niskich wygranych, uchylił zaskarżoną decyzję oraz orzekł o kosztach postępowania.
I
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym.
Decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r. Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił "G." Sp. z o.o. w B. (dalej: skarżąca lub spółka) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 139 punktach gier na terenie województwa [...].
Wnioskiem z dnia [...] maja 2012 r. strona zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o zmianę posiadanego zezwolenia, w części zawierającej zestawienie punktów gier.
Decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r. odmówiono spółce dokonania wnioskowanej zmiany.
Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2012 r., po rozpatrzeniu odwołania strony, Dyrektor Izby Celnej (w skrócie: Dyrektor IC) utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] czerwca 2012 r. w sprawie odmowy zmiany decyzji ostatecznej – tj. zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji jednego punktu gier na automatach o niskich wygranych.
W uzasadnieniu organ podniósł, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym art. 135 ust. 1 i art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.) nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), dalej: dyrektywa nr 98/34/WE. Zdaniem Dyrektora IC, takiego stanowiska nie neguje wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym TSUE wyraźnie wskazał, że charakter techniczny ma art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – jednak nie ma on zastosowania w sprawie.
Z opisaną decyzją nie zgodziła się Spółka i domagając się uchylenia decyzji obu instancji wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Rozstrzygnięciu zarzuciła niezasadne zastosowanie przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h., zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany.
W odpowiedzi organ administracji celnej podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi w całości.
WSA we W. uwzględniając skargę na powyższą decyzję stwierdził, że rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. stosowany w związku z art. 129 tej ustawy, będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktów gier określonych w decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.
Zdaniem Sądu ewentualne przesądzenie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter normy technicznej (przy niespornej okoliczności, że przepis ten nie został notyfikowany) stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad krajowym, oznaczałoby, że nie może być stosowany. Skutkiem prawnym niedopełnienia notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej.
Sąd pierwszej instancji wskazał, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 TSUE nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Wobec dokonania takiego ustalenia należałoby przyjąć – zgodnie ze stanowiskiem Trybunału – że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów, a w konsekwencji uznać, że sporne przepisy są przepisami technicznymi.
WSA uznał wobec tego, że w świetle przywołanego wyroku, nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie, iż art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE.
W ocenie Sądu, to do organu administracji publicznej – Dyrektora Izby Celnej należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia, z uwzględnieniem wskazówek zawartych w przywołanym wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.
WSA nie zgodził się z twierdzeniem Dyrektora Izby Celnej, że wprowadzenie nowej ustawy o grach hazardowych i wraz z nią spornych przepisów przejściowych, w tym art. 135 ust, 2, nie ma istotnego wpływu na sprzedaż automatów o niskich wygranych.
Odnosząc się do uzasadnienia decyzji, w której Dyrektor Izby Celnej wskazywał na konieczność wprowadzenia spornych regulacji w celu ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu podkreślić należy, że kwestia polityki rządu Polski w stosunku do przedsiębiorców zajmujących się hazardem, nie ma żadnego znaczenia przy ocenie zgodności z prawem unijnym trybu wprowadzenia przepisów ustawy o grach hazardowych.
II
Skargę kasacyjną wniósł Dyrektor Izby Celnej we W. zaskarżając powyższy wyrok w całości i domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego.
Zaskarżonemu wyrokowi organ zarzucił na podstawie ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.) naruszenie:
- I. przepisów prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), co miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.: art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z § 2 p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji przez uznanie, że została ona wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego, a mianowicie w oparciu o art. 135 ust. 2 u.g.h., będący, w ocenie Sądu, przepisem o charakterze technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie mógł być zastosowany, podczas gdy należało orzec o oddaleniu skargi, z uwagi na okoliczność, że wydając decyzję w niniejszej sprawie organy celne nie naruszyły, ani przepisów prawa krajowego, ani prawa unijnego;
- II. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj.:
- 1. art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt. 11 dyrektywy nr 98/34/WE, poprzez błędną wykładnię, której konsekwencją było uznanie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, podlegającym notyfikacji;
- 2. art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przepis ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż jest niezgodny z prawem unijnym;
- 3. § 5 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), zmienionego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia kwietnia 2004 roku (Dz. U. Nr 65, poz. 597), w związku z art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, w związku z art. 36 i art. 52 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.EU.C. 10.83.47), dalej: TFUE, poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przepis ten nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie, z uwagi na okoliczność, że przewidziane w § 5 pkt 5 rozporządzenia wyłączenie spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie miało oparcia w przepisach dyrektywy nr 98/34/WE i nie stanowiło w tym zakresie prawidłowej implementacji jej przepisów, dlatego też nikt nie może się powoływać na ten przepis dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych.
Argumentację na poparcie powyższych zarzutów Dyrektor Izby Celnej przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.
"G." Sp. z o.o. nie skorzystała z prawa do wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.
III
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna podlega uwzględnieniu, choć nie wszystkie argumenty w niej zawarte są zasadne.
Spór pomiędzy stronami sprowadzał się do tego, czy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. (stosowany w zw. z art. 129 u.g.h.), będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktu gier określonego w zezwoleniu z dnia [...] grudnia 2008 r., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza prawidłowość stanowiska organu co do tego, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego i z tego powodu uwzględnia skargę kasacyjną w części dotyczącej zarzutu naruszenia prawa materialnego (pkt II ppkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej).
Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie podziela utrwalony już w orzecznictwie tego Sądu pogląd, odmawiający przepisowi art. 135 ust. 2 u.g.h. technicznego charakteru (por. wyroki NSA z dnia: 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1624/15; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 20 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2414/15, publik. CBOSA).
Koncentrując się zatem na istocie sporu, przypomnieć należy, że TSUE w przywołanym wyroku z 19 lipca 2012 r. nie rozstrzygnął ostatecznie o technicznym charakterze przepisów przejściowych – art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1 u.g.h. – będących przedmiotem oceny prawnej TSUE, ze względu na treść pytań prejudycjalnych o interpretację art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, zadanych przez WSA w Gdańsku na tle spraw przed tym Sądem prowadzonych. Trybunał Sprawiedliwości nie przesądził, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa TSUE.
Trybunał uznał (pkt 29 i 30 wyroku), że wskazane przepisy przejściowe nie stanowią ani specyfikacji technicznych (nie odnoszą się do automatów do gier o niskich wygranych i nie określają żadnej ich cechy), ani nie mieszczą się w grupie zakazów produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania, bowiem nie można uznać, że pozwalają na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 31 - 34 wyroku).
Jednak w świetle poglądu wyrażonego przez TSUE (pkt 35 - 39 wyroku) w odniesieniu do trzeciej kategorii przepisów technicznych, jaką stanowią "inne wymagania", przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które legły u podłoża pytań prejudycjalnych, w tym art. 135 ust. 2 tej ustawy, mają jedynie potencjalnie techniczny charakter. TSUE wyjaśnił, że przepisy krajowe można uznać za inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (inne wymagania, według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót), jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.
Odnosząc się w pkt. 36 wyroku do przepisów przejściowych, TSUE przesądził wprawdzie, że przepisy te formułują warunki mogące wpływać na obrót automatami do gier o niskich wygranych, jednak dla przyjęcia, że przepisy te stanowią "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, a więc że mamy do czynienia z przepisem technicznym, niezbędna jest ocena, że wpływ określonych przepisami warunków na rodzaj produktu lub obrót nim musi być istotny, a nie jakikolwiek.
Należy dodać, że zawarte w przywołanym wyroku wyjaśnienie należy odczytywać w powiązaniu z innymi wypowiedziami TSUE w przedmiotowej kwestii, nie tracąc z pola widzenia celu, któremu służy dyrektywa nr 98/34/WE i ustanowiony w niej obowiązek notyfikacji przepisów o charakterze technicznym przeciwdziałający tworzeniu barier dla swobodnego przepływu towarów na rynku wewnętrznym. Jak uznał TSUE w wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. C-194/94 CIA Security (Lex nr 114703), przepis uznaje się za techniczny jeśli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek, zaś w wyroku w sprawie Lindberg (wyrok TSUE z dnia 21 kwietnia 2005 r. C-267/03, Lex nr 220923), do którego odwołuje się Trybunał w pkt. 35 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., jednoznacznie stwierdzono, że przepisy techniczne w rozumieniu cyt. dyrektywy nie obejmują przepisów, które określają warunki do prowadzenia określonej działalności.
I tak jak artykuł 6 ust. 1 u.g.h. (wymóg koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier), który określa podstawę prawną dla prowadzenia działalności w zakresie gier, nie dotyczy samych automatów, tak również przepisy przejściowe, a wśród nich art. 135 ust. 2 tej ustawy, określają adresowane do podmiotu urządzającego gry wymagania w zakresie ich dalszego prowadzenia (kontynuowania) w zmienionym stanie prawnym, na dotychczasowych zasadach, czyli na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Regulacje zawarte w przepisach przejściowych dotykają produktu jedynie w sposób pośredni, bowiem stwarzając pomost pomiędzy dawnym, a nowym stanem prawnym, stabilizują sytuację prawną działających na rynku "hazardowym" podmiotów, które znalazły się w nowej rzeczywistości prawnej ze starymi i okresowymi wszakże uprawnieniami.
Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15 (publik. CBOSA), przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca, zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających z dotychczasowego prawa mimo zastąpienia go nową, odmienną regulacją prawną. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.
Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Przepisy przejściowe nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń w kształcie istniejącym w dacie wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Byłoby to zresztą sprzeczne z przepisami, które bez żadnej wątpliwości nie są przepisami technicznymi, tj. z art. 144 i 145 u.g.h., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej" wraz, rzecz jasna, z jej przepisami przejściowymi. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do generalnego podważania prawa ustawodawcy dokonania zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej.
Z tą myślą koresponduje wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. C-98/14 (Lex nr 1729527), w którym Trybunał stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie może kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79). Znamienne dla oceny prawnej w rozpatrywanej sprawie jest akcentowanie przez Trybunał, w ostatnio przywołanym wyroku, konieczności przewidzenia przez ustawodawcę, który wprowadza radykalne podwyższenie podatku od używania automatów, okresu przejściowego.
Z powyższych względów, wbrew poglądowi Sądu pierwszej instancji, podzielając stanowisko wyrażone w skardze kasacyjnej, brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 135 ust. 2 u.g.h., charakteru technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy. Dodatkowo można w tym miejscu przywołać stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. o sygn. akt P 4/11 (publik. OTK-A z 2015 r. nr 3, poz. 30; Dz. U. z 2015 r., poz. 369), w myśl którego, art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP.
Za niezasadne uznać należało natomiast zarzuty błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania przez Sąd pierwszej instancji wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa materialnego, co w szczególności odnieść należy do § 5 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w związku z art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE (por. ppkt 3 petitum skargi kasacyjnej). Uwzględniając wszystkie konsekwencje wynikające z pkt 26 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., zwłaszcza zaś zważywszy na cele dyrektywy nr 98/34/WE oraz implementującego ją, a wymienionego powyżej rozporządzenia krajowego, w tym w szczególności zważywszy na treść określonego w przywołanych przepisach unijnych i krajowych obowiązku notyfikacji "wszelkich projektów przepisów technicznych", w szczególności zaś adresata tego obowiązku, nie sposób zasadnie przyjąć, aby podmiotem zobowiązanym do stosowania wymienionych przepisów dyrektywy był Sąd i instancji kontrolujący zgodność z prawem zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji, aby wymienione przepisy Sąd ten mógł naruszyć w sposób, w jaki przedstawione to zostało w skardze kasacyjnej oraz w jej uzasadnieniu.
Mając na uwadze niesporny stan faktyczny i wyjaśnienie wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę.
Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji, wydanej w niespornych okolicznościach stanu faktycznego sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że pozostaje ona w zgodzie z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w związku z czym oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.