Uzasadnienie
Zaskarżonym wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. oddalił skargę "V. S." Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] maja 2011 r. w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
Decyzją z dnia [...] lutego 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w O. cofnął skarżącej zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w., udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w O. z dnia [...] grudnia 2006 r., z uwagi na naruszenie warunków określonych w ww. zezwoleniu poprzez prowadzenie działalności bez wymaganego zabezpieczenia finansowego, posiadanie zaległości z tytułu podatku od gier wynikających ze złożonych deklaracji za określone miesiące 2010 r. oraz informacje wynikające z przekazanych Dyrektorowi Izby Celnej w O. przez Naczelnika Urzędu Celnego w O. protokołów kontroli, iż wskutek przeprowadzonych czynności kontrolnych w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych ujawniono, że w określonych punktach gier objętych wspomnianym zezwoleniem, prowadzone były gry na automatach o niskich wygranych z naruszeniem najpierw art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4 poz. 27 ze zm.; dalej u.g.z.w.), a potem art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h.) poprzez przyjmowanie stawki za grę w kwocie znacznie przekraczającej ustawową wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze.
Dyrektor Izby Celnej w O. decyzją z dnia [...] maja 2011 r. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] lutego 2011 r. Organ odwoławczy podniósł, że co do każdego z zakwestionowanych w trakcie eksperymentu automatów dokonano ustaleń, które potwierdziły, iż wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze na automacie jest wyższa niż określona w ustawie. Ponadto w ocenie Dyrektora Izby Celnej w O. opinia sporządzona przez biegłego sądowego potwierdziła rzetelność ustaleń dokonanych przez funkcjonariuszy w trakcie przeprowadzonej kontroli, ujawniając przy tym dodatkowe fakty wskazujące na działanie automatu w sposób naruszający ustawowe ograniczenia – możliwość prowadzenia gier, w których można uzyskać maksymalną wygraną rzędu 100 000 pkt, tj. 10 000 zł czyli około 166 razy większą od maksymalnej stawki określonej w ustawie. Organ I instancji wskazał również w swoim rozstrzygnięciu, że automat D. S., V., nr fabryczny [...], [...] uzyskał w dniu [...] września 2008 r. pozytywną opinię techniczną zawierającą wynik badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier o niskich wygranych Nr [...], która została podpisana przez dr inż.
A. S.. Wobec dokumentów zgromadzonych w sprawie w ocenie Dyrektora Izby Celnej w O. opinie techniczne wydawane przez dr inż. A. S. mogą nie potwierdzać stwierdzonego w nich stanu rzeczywistego, o czym świadczą zarówno przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych eksperymenty jak i opinie sporządzone przez powołanych w ramach postępowań karnych skarbowych biegłych sądowych.
Organ podniósł, że spółka V. S. została zobowiązana do przestrzegania warunków ustalonych w zezwoleniu, tymczasem jak wskazał organ od marca 2010 r. zaprzestała ona regulować należności z tytułu podatku od gier w wysokości wynikającej z obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych. Organ ustalił również, że skarżąca od [...] marca 2010 r. prowadziła działalność bez złożenia wymaganego zabezpieczenia finansowego, a na dzień [...] kwietnia 2010 r. posiadała zadłużenie z tytułu opłacania składek na ubezpieczenie społeczne.
W ocenie organu nie zachodzą podstawy do zakwestionowania opinii z przeprowadzonych badań sporządzonych przez wykwalifikowanych biegłych.
Zdaniem organu odwoławczego stan faktyczny został ustalony w sprawie precyzyjnie i znajduje oparcie w zebranym w sprawie materiale dowodowym, dlatego bezzasadne było przeprowadzanie dodatkowych wnioskowanych przez stronę dowodów, gdyż nie wniosłyby niczego w sprawie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. oddalając skargę, wskazał, że organ bezsprzecznie wykazał, iż gry na określonych automatach należących do skarżącej były prowadzone z naruszeniem art. 129 ust. 3 u.g.h., co potwierdziły prawidłowo przeprowadzone czynności kontrolne w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych oraz opinie biegłych. Ponadto w ocenie Sądu tezę o nieprawidłowym badaniu automatów przez biegłego dr. inż. A. S. potwierdzają jego zeznania uzyskane w postępowaniu karnym, dlatego też żądanie skarżącej dotyczące ponownego przesłuchania dr. inż. A. S. w toku postępowania administracyjnego było niezasadne.
Zdaniem Sądu I instancji w toku postępowania nie doszło do naruszenia art. 187 i art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej o.p.) w związku z § 7 i 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102 poz. 946; dalej rozporządzenie MF) w związku z art. 120 i 121 § o.p. poprzez kwestionowanie pozytywnej opinii technicznej jednostki badającej, posiadającej odpowiednie upoważnienie Ministra Finansów, która ma według spółki w rozpatrywanej kategorii spraw charakter dowodu zupełnego.
W ocenie WSA chybiona jest argumentacja skarżącej, iż zezwolenie na organizowanie i prowadzenie gier może zostać cofnięte jedynie wtedy, gdy legalnie dopuszczony przez administrację do eksploatacji automat do gier o niskich wygranych przestał spełniać warunki uznawania go za taki po dopuszczeniu go do eksploatacji w związku z działaniami podjętymi przez samego zainteresowanego, których to działań, w ocenie strony skarżącej, w niniejszej sprawie nie było.
Tym samym nie został naruszony art. 128 o.p. poprzez podważanie ostatecznej decyzji administracyjnej w sprawie rejestracji określonego automatu do gier o niskich wygranych i zakwestionowania ustaleń, które były podstawą jej wydania bez jej wyeliminowania z obrotu prawnego w drodze nadzwyczajnego trybu przewidzianego przepisami prawa dla cofnięcia rejestracji. Sąd uznał, że zastosowanie sankcji przewidzianej w przepisie art. 138 ust. 3 u.g.h. nie jest uwarunkowane wyeliminowaniem z obrotu prawnego rozstrzygnięć w przedmiocie rejestracji konkretnych automatów.
WSA nie podzielił również poglądu, że błędne jest cofnięcie rzeczonego zezwolenia tylko na podstawie ustalenia, że określony automat w wyniku możliwości kontynuacji uprzednio rozpoczętej gry z wykorzystaniem wcześniejszych wygranych umożliwia stosowanie stawek wyższych niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. Z racji zmiany ustawy regulującej gry hazardowe Sąd wskazał, że o ile poprzednio obowiązujące przepisy określają warunki uzyskania i korzystania z zezwolenia, to konsekwencje ich naruszenia należy oceniać według przepisów obecnie obowiązujących (ustawa hazardowa z 2009 r.), co prawidłowo uczyniono w sprawie.
Sąd podzielił stanowisko organu, że za jedną grę uznać należy zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy, czy też składający się z wielu etapów (losowań). W konsekwencji tego przyjął, że pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze kryje się kwota najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry, nie zaś opłata wnoszona odrębnie za każdy jednostkowy zakład (losowanie) stanowiący jeden z elementów składowych gry. Organ wskazał, że w trakcie eksperymentów przeprowadzonych w sprawie ustalono, że badane automaty pozwalały na gry o stawki za udział w jednej grze znacznie wyższe, niż przewidział to ustawodawca.
W ocenie Sądu przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. U. UE. L.98.204.37), a tylko takie w myśl art. 8 tej dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji.
Sąd nie dostrzegł podstaw do zawieszenia postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie z uwagi na podnoszone przez skarżącą okoliczności: wystąpienie przez WSA w Gdańsku z pytaniem prawnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej; wystąpieniem przez WSA w P. z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Konstytucyjnego; toczącym się postępowaniem karno-skarbowym prowadzonym przez Prokuraturę Apelacyjną w B. sygn. akt [...], którego podstawą są zarzuty, iż przedmiotowy automat umożliwia grę za stawki przekraczające granice zakreślone w art. 129 ust. 3 u.g.h.; brakiem przeprowadzenia postępowania w kwestii uchylenia ostatecznych decyzji rejestrujących automaty do gier,.
Sąd wskazał, że pozostałymi wskazanymi przez organ przesłankami przemawiającymi za cofnięciem skarżącej spółce zezwolenia było prowadzenie przez nią działalności bez wymaganego zabezpieczenia finansowego i posiadanie zaległości z tytułu podatku od gier wynikających ze złożonych deklaracji za określone miesiące 2010 r., jednakże organ nie uzasadnił w sposób wystarczający swojej decyzji we wskazanym zakresie, co nie wpłynęło jednak na wynik sprawy, ponieważ zostało jednoznacznie wykazane, że określone automaty należące do spółki umożliwiały grę z wyższymi stawkami i o wyższe wygrane niż określone w przepisie art. 129 ust. 3 u.g.h., co skutkowało cofnięciem wobec skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.
Sąd wskazał, że stan faktyczny sprawy został ustalony precyzyjnie i spójnie. W sprawie zebrano bogaty materiał dowodowy, a kluczowymi środkami dowodowymi, na których oparto rozstrzygnięcie i które nie budzą wątpliwości, są eksperymenty przeprowadzone na automatach o niskich wygranych i opinie biegłych ekspertów dotyczące tych automatów. Nie pozostawiają one wątpliwości, że określone automaty należące do skarżącej spółki pozwalały na ustanawianie wyższych niż dopuszczalne stawek za grę, a co za tym idzie umożliwiały wygrane znacząco wyższe od tych dopuszczalnych przez ustawę o grach hazardowych.
Skargę kasacyjną od wskazanego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w O. oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zarzuciła:
naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.), a mianowicie:
- 1. art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten nie obejmuje regulacji prawa krajowego wprowadzających zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier, a w konsekwencji ograniczających obrót takimi automatami;
- 2. art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 poprzez niewłaściwe zastosowanie i nieuchylenie decyzji wydanej na podstawie przepisów ustawy, która nie może być skutecznie stosowana wobec obywateli, z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji ustanowionego w niej zakazu urządzania gier na automatach o niskich wygranych, a w konsekwencji ograniczenia obrotu takimi automatami, wynikającego z jej art. 6 ust. 1;
- 3. art. 138 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu, podczas gdy na jego podstawie zezwolenie na organizowanie i prowadzenie gier może zostać cofnięte, gdy legalnie dopuszczony przez administrację do eksploatacji automat do gier o niskich wygranych przestał spełniać warunki uznawania go za taki po dopuszczeniu go do eksploatacji w związku z działaniami podjętymi przez samego zainteresowanego, których to działań w niniejszej sprawie nie było;
- 4. art. 138 ust. 3 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie bez wykazania jakiejkolwiek ingerencji skarżącej w zasady funkcjonowania konkretnego automatu do gry, a tym bardziej winy Skarżącej, podczas gdy cofnięcie zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie całego województwa stanowi w istocie formę sankcji administracyjnej z tytułu eksploatacji automatu, który aktualnie nie spełnia kryteriów określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h.;
- 5. art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia MF w brzmieniu obowiązującym przed dniem [...] marca 2009 r. poprzez błędną wykładnię i wadliwe przyjęcie, że samo ustalenie, że określony automat w wyniku możliwości kontynuacji uprzednio rozpoczętej gry z wykorzystaniem wcześniejszych wygranych umożliwia stosowanie stawek wyższych niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. uzasadnia już cofnięcia zezwolenia, choć przepisy obowiązujące w momencie rejestracji tego automatu i praktyka organów celnych pozwalały na taki sposób funkcjonowania automatu, zaś zmiana przepisów w tym zakresie dotyczyła tylko rejestracji nowych automatów w przyszłości i nie spowodowała obowiązku zmiany zasad działania uprzednio zarejestrowanych na okres 6 lat automatów;
- 6. art. 138 ust. 3 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie i cofnięcie zezwolenia z dnia [...] grudnia 2006 r., którego cofnięcie, jako wydanego jeszcze przed zmianą stanu prawnego (wejściem w życie art. 138 ust. 3 u.g.h.), może nastąpić ewentualnie jedynie na podstawie przesłanek wskazanych w art. 59, a nie art. 138 ust. 3 ww. ustawy;
naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), a mianowicie:
- 7. art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawny art. 234 TWE) poprzez nieprzyjęcie wykładni przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE dokonanej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie Lindberg, C-267/03, a jednocześnie niewystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym, a w konsekwencji zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy zgodnie z wyrokami Trybunału Sprawiedliwości w sprawie 194/94, CIA Security International, w sprawie 159/00 Sapod Audic oraz w sprawie 226/97, Lemmens, nie powinny one być stosowane;
- 8. art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 o.p. w zw. z § 7 i 8 ust. 1 rozporządzenia MF poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy powołanych wyżej przepisów poprzez kwestionowanie pozytywnej opinii technicznej jednostki badającej, posiadającej odpowiednie upoważnienie Ministra Finansów, która ma w rozpatrywanej kategorii spraw charakter dowodu zupełnego, w oparciu jedynie o wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez pracowników urzędu celnego oraz opinię biegłego sądowego, które to dowody są niewystarczające do przyjęcia ustaleń faktycznych, będących podstawą wydania zaskarżonej decyzji;
- 9. art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 128 o.p. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy powołanego wyżej przepisu poprzez podważanie ostatecznej decyzji administracyjnej w sprawie rejestracji określonego automatu do gier o niskich wygranych i zakwestionowanie ustaleń, które były podstawą jej wydania bez jej wyeliminowania z obrotu prawnego w drodze nadzwyczajnego trybu przewidzianego przepisami prawa dla cofnięcia rejestracji;
- 10. art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 190 § 2 o.p. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy powołanego wyżej przepisu poprzez nieprzesłuchanie w obecności Skarżącej w charakterze świadka Pana A. S., pomimo złożenia stosownego wniosku w tym zakresie, a oparcie się jedynie o wyjaśnienia, które składał on jako podejrzany w trakcie śledztwa;
- 11. art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 o.p. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy powołanego wyżej przepisu poprzez wybiórcze włączenie do akt sprawy jedynie wyjaśnień Pana A. S., złożonych w ramach śledztwa, bez pozostałych zgromadzonych w śledztwie istotnych dowodów oraz bez sprawdzenia, na jakim etapie jest obecnie to śledztwo i czy w sprawie zapadły jakieś rozstrzygnięcia;
- 12. art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 o.p. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy powołanego wyżej przepisu poprzez nieuprawnioną interpretację wyników eksperymentu, która została uznana przez Sąd I instancji za interpretację prawidłową, iż w trakcie gry na automacie o niskich wygranych przelew punktów kredytowych z licznika K. na licznik B. odbywa się automatycznie w wyniku samego naciśnięcia przycisków T. R. i S., choć ich naciśnięcie rozpoczyna jedynie nowy rodzaj gry, w wyniku którego gracz może stracić część lub nawet całość punktów z licznika K.;
- 13. art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 o.p. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy powołanego wyżej przepisu poprzez nieuzasadnioną odmowę zawieszenia postępowania, pomimo istnienia konieczności rozstrzygnięcia przez inny organ lub sąd zagadnień istotnych dla sprawy;
- 14. art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 240 § 1 pkt 8 i 11 w zw. z art. 121 § 1 o.p. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy powołanego wyżej przepisu poprzez nieuzasadnioną odmowę zawieszenia postępowania z uwagi na ewentualną możliwość jego wznowienia w przyszłości, choć w ramach postępowania wznowieniowego nie wyeliminowane zostaną wszelkie negatywne dla Strony skutki, co stanowi faktycznie przyzwolenie, dla wydawania: przez organy administracji rozstrzygnięć obarczonych dużym prawdopodobieństwem wadliwości i przerzucanie kosztów wydania takich wadliwych rozstrzygnięć na stronę;
- 15. art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 121 § 1 o.p. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy powołanego wyżej przepisu poprzez nieuzasadnioną odmowę zawieszenia postępowania, choć w analogicznych stanach faktycznych i prawnych inne organy celne, w tym organ odwoławczy, uznają istnienie wystarczającej podstawy zawieszenia analogicznych postępować i wydają stosowne rozstrzygnięcia w tym zakresie;
- 16. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie i brak należytego i kompletnego uzasadnienia zaskarżonego wyroku, w szczególności nieodniesienie się do wszystkich zarzutów, argumentów i dowodów podniesionych w skardze co do stanowiska i praktyki organów administracji i jednostek badających w zakresie interpretacji możliwości kontynuacji gry z wykorzystaniem uprzednich wygranych.
W uzasadnieniu skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie. Kontroli Sądu I instancji poddana została decyzja Dyrektora Izby Celnej w O. utrzymująca w mocy decyzję tego organu wydaną na podstawie art. 129 ust. 3 u.g.h. W skardze do Sądu I instancji skarżąca zarzuciła wydanym w sprawie decyzjom m. in. naruszenie tego przepisu w związku z art. 1 dyrektywy 98/34/WE.
Sąd I instancji odnosząc się do tych zarzutów w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku uznał, że będące podstawą rozstrzygnięć organów przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają technicznego charakteru w rozumieniu wspomnianej dyrektywy.
Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że dokonana przez Sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie jest prawidłowa. Sąd oceniając je w aspekcie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przede wszystkim błędnie odczytał określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy kryteria konstytuujące pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.
Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych u.g.h. do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35 – 36).
W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).
W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, na co już wcześniej zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 77/11, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego powinno być zatem odczytywane przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie.
Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo – kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem.
Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.
Jak zauważył NSA w ww. wyroku z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 77/11, powołując się na pogląd T. Wosia, kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).
Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę cofnął skarżącej zezwolenie na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 138 ust. 2 i 3 u.g.h., uznając jedynie pobieżnie, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Sąd I instancji podjął ten wątek w ramach rozpatrywania zarzutów podniesionych w skardze. Wywody i konkluzje Sądu I instancji, wypowiadającego się w tym zakresie za organ, nie korespondują jednak ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.
Sąd I instancji podnosząc argumenty na rzecz tezy, że będące podstawą zaskarżonej decyzji przepisy u.g.h. nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tych przepisów na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków – o czym była już wyżej mowa – nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji.
Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej), lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu u.g.h. na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.
Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu.
Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 77/11).
Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m. in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym.
To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi (sądowi), który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa.
Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem).
Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.
Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, co prawda były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ale jeszcze przed wydaniem wskazanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE i pod innym kątem. Ocena, czy przepisy te są przepisami technicznymi, a w konsekwencji czy mogły być w tej sprawie zastosowane, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją ich wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji.
W związku z tym, w sytuacji gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego – art. 138 ust. 2 i 3 w związku z art. 129 u.g.h. przez niewłaściwe zastosowanie i błędną wykładnię, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.
Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego, wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Jak wskazał NSA w powołanym wyżej wyroku z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 77/11, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane.
Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego, charakteru przepisu 138 ust. 2 i 3 u.g.h. stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia powołanym zasadom prawa wspólnotowego na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 138 ust. 2 i 3 u.g.h., wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tych przepisów, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.
Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c) i pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.), orzekł jak w sentencji.