Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 28 stycznia 2016 r., sygn. akt II SA/Go 38/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim po rozpoznaniu sprawy ze skargi A. z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] lutego 2014 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, w punkcie pierwszym, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia [...] października 2013 r., w punkcie drugim, zasądził od Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania sądowego.
Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że w dniu [...] listopada 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim w sklepie spożywczym w N., należącym do P., ul. [...], 66-460 W., stwierdzili, należący do skarżącej, automat do gier – "BONUS JACKPOT 21" nr [...], co ustalono w wyniku eksperymentu procesowego.
Decyzją z dnia [...] października 2013 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim wymierzył spółce karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem w kwocie 12.000 zł. Zdaniem organu zebrany w sprawie materiał dowodowy, w szczególności protokół kontroli, wyniki przeprowadzonego eksperymentu procesowego, wskazywały, że jest to typowy automat do gry, który spełnia wymogi z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ugh). Uzasadniało to zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, przewidującego karę pieniężną na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, wynoszącej 12.000 zł od każdego automatu.
Decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ugh, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.
Organ odwoławczy podzielił pogląd Naczelnika Urzędu Celnego, że sporny automat jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh, przy czym gry te mają charakter losowy. Wobec bezspornego użytkowania automatu poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, zaistniała również przesłanka do nałożenia na stronę kary pieniężnej w trybie art. 89 ugh.
Skargę na powyższą decyzję wniosła spółka.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim orzekł w sprawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: ppsa).
W uzasadnieniu wyroku wskazał m. in., że organ wskazał, że spółka nie legitymowała się, wydanym na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które - na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 ugh - uprawniałyby spółkę do urządzania takich gier na automatach w lokalu, w którym funkcjonariusze urzędu celnego w trakcie kontroli stwierdzili ich wystawienie.
W ocenie Sądu, przedwczesne w sprawie było wypowiadanie się w zakresie naruszenia art. 2 ust. 5 ugh, gdyż w zakresie podstawy dokonania ustaleń faktycznych co do charakteru gry na kontrolowanym automacie, dostrzegł uchybienia, głównie art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej. WSA uznał, że o ile prawidłowo organy ustaliły, że cechą gry urządzanej na spornym urządzeniu było jej organizowanie w celach komercyjnych, to brak uzasadnionych podstaw, by grze nadać kolejne dwie wymagane cechy ustawowe, tj. niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej oraz charakter losowy.
Mając na uwadze rozbieżności między ustaleniami zawartymi w uzasadnieniu decyzji a protokołem kontroli oraz okoliczności wskazujące, że nie w pełni przedstawiono w trakcie eksperymentu zasady działania automatu, WSA uznał, że protokół nie był wystarczający dla przesądzenia charakteru kontrolowanego automatu, i w tym zakresie za celowe uznał powołanie biegłego.
Sąd stwierdził, że jeżeli istotnie organ ustali, że kontrolowany automat umożliwia prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 albo ust. 5, podstawę prawną wymierzenia kary stanowić może przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh. Podmiot bowiem, który nie legitymuje się wskazanym powyżej zezwoleniem albo koncesją działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh). Tymczasem organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna.
Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. W tej sytuacji za konieczne w sprawie Sąd uznał ustalenie innej wysokości kary, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh).
W świetle powyższej oceny prawnej nie mogły zdaniem Sądu I instancji odnieść zamierzonego skutku argumenty spółki w zakresie twierdzenia o bezskuteczności art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh wobec braku notyfikacji projektu ugh. WSA stwierdził, że delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, nie ma powiązania z art. 14 ust. 1 ugh. Obejmuje on bowiem katalog czynów, które nie pozostają w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1 ugh, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh pozostaje natomiast w związku z art. 6 ust. 1 ugh, co do którego Sąd I instancji również uznał brak charakteru technicznego.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie. Zaskarżył to orzeczenie w całości, zarzucając mu naruszenie:
- a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c i art. 135 ppsa poprzez zastosowanie tych przepisów i uchylenie decyzji organów obu instancji pomimo tego, że organy nie naruszyły przepisów prawa materialnego,
W skardze kasacyjnej zarzucono również naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:
- a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w stanie faktycznym sprawy, tj. wobec urządzania gry na automacie poza kasynem gry, powinien znaleźć zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh,
- b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh poprzez błędna wykładnię i przyjęcie, że w przypadku braku u urządzającego gry hazardowe zezwolenia na urządzanie gier poza kasynem, przepis ten nie znajdzie zastosowania i w skutek takiego przyjęcia niezastosowanie przywołanego przepisu przez Sąd, podczas gdy w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry, przepis ten powinien znaleźć zastosowanie,
Wskazując na powyższe organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła również spółka A. Pismem z dnia 15 lutego 2017 r. spółka cofnęła skargę kasacyjną w całości.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Odnośnie skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie należy wskazać, że podniesione w niej zarzuty - mimo że są trafne - nie usprawiedliwiają wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku.
Zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W takim przypadku - w myśl art. 89 ust. 2 pkt 1 - wysokość wymierzanej kary wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Z kolei stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadkach wynosi 12.000 zł od każdego automatu.
Treści przytoczonych uregulowań wskazuje, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh stanowią dwie odrębne od siebie podstawy prawne do nałożenia kary pieniężnej w sytuacjach objętych hipotezami tych przepisów.
W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego w okolicznościach rozpoznawanej sprawy - wbrew wywodom Sądu I instancji - powołanie przez organ art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh - jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia - było prawidłowe.
Powyższa kwestia – wobec niejednolitego orzecznictwa – była przedmiotem wniosku Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej m. in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".
Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.
Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 ppsa. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA).
W konsekwencji przyjęcia, że w sprawie zastosowanie znajdował art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh stwierdzić trzeba, że Sąd I instancji nie miał nadto podstaw, by uznać, że w sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia stosowanych czynności dowodowych celem ustalenia wysokości kary odpowiadającej wysokości 100 % przychodu uzyskanego z gry.
Jak jednak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sąd I instancji – uchylając wydane w sprawie decyzje organów obu instancji także na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa - uznał, że wymierzenie kary wymaga uprzedniego ustalenia, że kontrolowany automat umożliwia prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 albo ust. 5 ugh.
Powyższe żadnym z zarzutów skargi kasacyjną kwestionowane nie jest.
W tym stanie rzeczy - skoro w przedstawionym zakresie stanowisko Sądu I instancji nie zostało podważone - skarga kasacyjna nie mogła odnieść oczekiwanego skutku.
Z tych wszystkich względów - rozpoznając skargę kasacyjną organu - Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku.
Cofnięcie skargi kasacyjnej wniesionej przez A. Spółkę z o.o. w G. uznać należy za skuteczne i dopuszczalne. Uzasadnia to umorzenie postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym na podstawie art. 161 § 1 pkt 1 w zw. z art. 60 i w zw. z art. 193 oraz art. 232 § 1 pkt 1 ppsa.
Z tych względów postanowiono jak w pkt 2 i 3 sentencji wyroku.