Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 21 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/GI 1797/15, oddalił skargę [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie, poza kasynem gry.
Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące okoliczności faktyczne i prawne.
I
W dniu 7 października 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w lokalu [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła [...] (dalej: spółka, skarżąca). W trakcie kontroli stwierdzono, że w lokalu znajdowało się włączone do sieci i gotowe do gry urządzenie do gier o nazwie Hot spot platinum nr [...], a przeprowadzone na nim w drodze eksperymentu gry miały charakter losowy.
Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. - działając m.in. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych) - wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.
W motywach uzasadnienia organ odwoławczy wskazał, że gry na spornym urządzeniu należącym do grupy urządzeń elektronicznych mają charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ustawienie. Po uruchomieniu pojedynczej gry poprzez naciśnięcie przycisku START, uruchamiają się wszystkie bębny (kolumny z symbolami) równocześnie i bez dalszej ingerencji gracza zatrzymują się same pojedynczo od lewej strony ekranu. Bębny obracają się z szybkością nie pozwalającą na identyfikację pojedynczych symboli. Podczas przeprowadzania gier kontrolnych uzyskano wygraną rzeczową.
Ustalenia funkcjonariuszy celnych potwierdził biegły sądowy [...], który w sporządzonej w dniu 23 grudnia 2014 r. opinii stwierdził m.in., że badany automat był urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym.
Powyższe ustalenia dały podstawę do stwierdzenia, iż ww. urządzenie było automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, bowiem spełniało przesłanki określone w art. 2 ust. 3, w związku z art. 2 ust. 4 u.g.h.. Ponadto, podmiotem urządzającym gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. poza kasynem gry była spółka, a zatem zasadnym było wymierzenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej w kwocie 12 000,00 zł.
Organ II instancji podkreślił również, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/ wbrew opinii strony, nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa lecz zmiany, wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie miały zastosowania w tej sprawie, a TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów, lecz jedynie wskazał na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.
W ocenie organu II instancji, norma prawna zawarta w art. 6 ust. 1 i art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81 – dalej: dyrektywa 98/34), gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.
Ponadto, organ odwoławczy zauważył, że uznanie przez TSUE art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 - nie oznacza, że podmioty mogą dowolnie prowadzić gry na automatach, zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalając skargę podzielił stanowisko organów, zgodnie z którym spółka urządzała gry hazardowe na automacie, zawierające element losowości. Powyższa okoliczność pozwoliła zakwalifikować to urządzenie do gry, jako urządzenie do gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.
Sąd I instancji mając na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia przyjął, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.
Następnie, WSA przypomniał, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE stwierdził, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.
Rozważając techniczny charakter spornych przepisów powołał się na uzasadnienie postanowienia NSA z dnia 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13) w którym wskazano, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE, a fakt braku notyfikacji jest bezsporny, przy czym WSA podkreślił, że przepis art. 86 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma charakter techniczny jedynie jako odnoszący się do art. 14 u.g.h., samodzielnie bowiem nie wprowadza regulacji dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, zatem samodzielnie nie powoduje ograniczenia lub stopniowego uniemożliwienia prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry. WSA nie podzielił jednocześnie stanowiska, zgodnie z którym skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezwzględna niemożność zastosowania "nienotyfikowanego przepisu technicznego", na co mogą powoływać się jednostki przed sądem krajowym, a sąd w konsekwencji musi odmówić stosowania krajowych przepisów technicznych.
Jednakże - jak stwierdził Sąd I instancji - będący podstawą wymierzenia kary art. 89 u.g.h. sam w sobie nie nosi charakteru technicznego, gdyż ze względu na jego karny charakter oraz funkcję restytucyjną kary - nie ma on wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów.
II
W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku spółka wniosła o jego uchylenie oraz o uchylenie decyzji organów administracyjnych oraz o zasądzenie kosztów postępowania.
Skarżąca spółka wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego w postaci art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że można go zastosować w sprawie w sytuacji, gdy przepis ten w dacie czynu nie był poddany obowiązkowej notyfikacji, a jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i jako taki nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis ten stanowi normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie.
III
Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – dalej: p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu.
Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze.
Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela poglądu jej autora, że zaskarżony wyrok został wydany w oparciu o przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu. W świetle jasnej treści zacytowanych przepisów przyjąć należy, że art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustanawia sankcję publicznoprawną, która w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego posiada cechy sankcji prawnofinansowej.
W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".
Charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sprawia, że nie sposób podzielić stanowiska spółki o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 14 ust. 1, a art. 89 ust. 1 pkt 2 omawianej ustawy, który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 14 ustawy o grach hazardowych.
Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Punkt 1 sentencji tej uchwały stanowi, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."
Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, o czym już była mowa, nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał za nieusprawiedliwiony zarzut obejmujący naruszenie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W tej sytuacji za nieusprawiedliwiony należało uznać także zarzut obejmujący naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, którego naruszenie skarżąca upatruje w relacji jaka zachodzi, w jej ocenie, pomiędzy tym przepisem, a art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.
W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.