Uzasadnienie
I
Wojewódzki Sąd Administracyjny we W., wyrokiem objętym skargą kasacyjną oddalił skargę M. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] marca 2013 r. w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
Decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r. Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].
Wnioskiem z dnia 18 września 2009 r. spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej o zmianę decyzji ostatecznej (zezwolenia), w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych poprzez wykreślenie 84 punktów gier z wykazu 122 punktów objętych wspomnianym zezwoleniem.
Decyzją z dnia [...] września 2010 r. dokonano, zgodnie z wnioskiem spółki, zmiany zezwolenia w zakresie punktów gier na automatach o niskich wygranych.
W dniu 31 października 2012 r. spółka wystąpiła o wznowienie postępowania zakończonego ostateczną decyzją z dnia [...] września 2010 r., powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11, C-214/11 i C-217/11), który jej zdaniem ma wpływ na treść wydanej decyzji.
Organ wznowił postępowanie w sprawie, jednakże decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. odmówił uchylenia decyzji z dnia [...] września 2010 r. w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.
Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2013 r., po rozpatrzeniu odwołania strony, Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] grudnia 2012 r.
WSA we W. oddalając skargę na powyższą decyzję stwierdził, że rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.) (stosowany w związku z art. 129 tej ustawy), jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE), a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.
Sąd pierwszej instancji wskazał, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 TSUE nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż.
Zdaniem WSA skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h., oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne, to należy uznać, że przepisy ustawy o grach hazardowych (zwłaszcza zaś art. 135 ust. 2 tej ustawy) nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów.
Treść art. 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach.
WSA uznał, że przepisy przejściowe u.g.h. nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji.
W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270; dalej: p.p.s.a.).
II
Skargę kasacyjną wniosła M. Sp. z o.o. zaskarżając powyższy wyrok w całości zarzucając mu naruszenie art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię polegającą na nieuznaniu przepisu wskazanego art. 135 ust. 2 u.g.h. za przepis techniczny.
Podnosząc ten zarzut skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.
III
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstawa procesowego wg norm przepisanych.
IV
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionej podstawie.
Przed odniesieniem się do jej zarzutu niezbędne jest wyeksponowanie niespornego w sprawie stanu faktycznego sprawy. Wynika z niego, że skarżąca spółka legitymowała się zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w określonych w decyzji punktach zlokalizowanych na terenie województwa [...]. Zezwolenie to zostało wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm., dalej ustawa o grach i zakładach wzajemnych). Następnie decyzją z dnia [...] września 2010 r. Dyrektor Izby Celnej we W. działając na wniosek strony skarżącej i zgodnie z tym wnioskiem zmienił zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zmiana ta polegała na "wykreśleniu" 84 punktów gier. Skarżąca wniosła o wznowienia postępowania w związku z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie zakończonej tą właśnie ostateczną decyzją. Te istotne elementy stanu faktycznego umknęły uwadze zarówno stronie skarżącej jak i Sądowi I instancji.
Przenosząc je bowiem na przepisy ustawy o grach hazardowych zauważyć najpierw należy, że ustawa o grach i zakładach wzajemnych, zgodnie z art. 144 ustawy o grach hazardowych, utraciła moc, co do zasady, z dniem 1 stycznia 2010 r. Uchylając poprzednią regulację prawną ustawodawca jednocześnie w przepisach przejściowych uregulował sytuację podmiotów posiadających zezwolenia wydane na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy stanowiąc w art. 129 ust.1 ustawy o grach hazardowych, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.
Z kolei w art. 135 ust.1 ustawy o grach hazardowych postanowiono, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Powołany w tym przepisie art. 135 ust.2 wprowadza zakaz zmiany miejsca urządzania gry, przy czym stosownie do treści tego przepisu zakaz ten nie obejmuje zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Natomiast ust. 3 tego przepisu dotyczy zmian w strukturze kapitału zakładowego lub w składzie zarządu podmiotu.
Tak więc w przytoczonych przepisach przejściowych ustawodawca przyjął zasadę, że poza wyjątkami określonymi w art. 135 ust. 2 i 3 ustawy o grach hazardowych zezwolenia wydane pod rządami uprzednio obowiązującej ustawy, o których mowa w art. 129 ust.1 mogą być zmieniane na zasadach obowiązujących dla zmiany koncesji i zezwolenia. Zasady zmiany koncesji i zezwoleń zostały określone w art. 51 ustawy o grach hazardowych i w oparciu o ten przepis w powiązaniu z art. 135 ust.1 zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogą być, co do zasady, zmieniane.
Powracając do istotnych elementów stanu faktycznego rozważanie wymagało, czy w rozpoznawanej w sprawie miał zastosowanie art. 135 ust.2 ustawy o grach hazardowych i czy jak twierdzi Sąd I instancji "rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy art.135 ust.2 ustawy o grach hazardowych" jest przepisem technicznym w rozumieniu art.1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Przepis ten, jak już wskazano statuuje zakaz zmiany miejsca urządzania gry i nie wymaga głębszego wywodu teza, że w zakresie w jakim w przepisie tym wprowadzono zakaz nie miał on w tej sprawie zastosowania. Sprawa nie dotyczy bowiem zmiany miejsca urządzania gry, a objętą wznowieniem decyzją ostateczną nie rozstrzygnięto o odmowie zmiany zezwolenia z uwagi na treść art.135 ust. 2 u.g.h., lecz dokonano zmiany w trybie określonym w art. 135 ust.1 ustawy o grach hazardowych.
Tymczasem uzasadnienie zaskarżonego wyroku koncentruje się na ocenie "techniczności" art. 135 ust. 2 u.g.h. i do tego zagadnienia odnosi się jedyny zarzut skargi kasacyjnej. Z przyczyn powyżej wskazany problem ten nie jest istotą rozpoznawanej sprawy. Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że podstawą prawną rozstrzygania przez organy celne nie był art. 135 ust. 2 u.g.h., ale art. 135 ust. 1 tej ustawy.
Ponieważ omówiona kwestia nie jest przedmiotem skargi kasacyjnej, a Naczelny Sąd Administracyjny związany jest jej podstawami, mimo dotychczasowych uwag, zobligowany był do odniesienia się do zwalczanego zarzutem poglądu Sądu I instancji obejmującego przyjęcie, że przepis art.135 ust.2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art.1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE.
Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela zapatrywanie Sądu I instancji na temat braku "techniczności" tego przepisu, ze względu na to, że nie odnosi się on do cech lub właściwości produktu bądź usługi. Trafnie twierdzi Sąd I instancji, że na gruncie dyrektywy nr 98/34/WE, zatem jej art. 8 ust. 1 w związku z art. 1 pkt 11, przepisy techniczne to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe z prawnego bądź faktycznego punktu widzenia, w przypadku wprowadzania do obrotu lub świadczenia usługi albo ustanowienia operatora usług, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usług lub ustanowienia dostawcy. Dyrektywa wylicza rodzaje takich przepisów, przy czym dla spraw związanych z użytkowaniem automatów w związku z prowadzeniem na nich gier istotne znaczenie mają te rodzaje przepisów, które obejmują specyfikacje techniczne lub inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, przy czym dla spraw objętych u.g.h. techniczny charakter przepisów może być łączony tylko z "innymi" wymaganiami, na które wskazuje dyrektywa, bowiem przepisy ustawy nie odnoszą się do specyfikacji technicznych automatów do gier, zatem nie są one związane z cechami produktu, jego nazwą, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania, etykietowania oraz procedur zgodności.
Ponieważ art. 135 ust. 2 u.g.h. nie dotyczy takich kwestii, to trafnie przyjął Sąd I instancji, że jego techniczny charakter może być wiązany tylko z innymi wymaganiami, na które wskazuje dyrektywa 98/34/WE. Jednak inne wymagania w rozumieniu tych przepisów to wszystkie inne warunki nałożone na produkt w celu ochrony konsumentów i środowiska, mające wpływ na jego cykl życiowy po wprowadzeniu na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetworzenie, ponowne zastosowanie lub składowanie, które mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego sprzedaż.
Zatem inne wymagania, o których stanowi dyrektywa nr 98/34/WE, mieszczące się w pojęciu technicznego charakteru przepisu, muszą być odnoszone do cech produktu związanych z jego wprowadzaniem na rynek. Wprost z przepisów dyrektywy nr 98/34/WE wynika, że przepisy techniczne, w tym także w zakresie "innych wymagań" odnoszą się tylko i wyłącznie do produktu (usługi), a nie podmiotu, który w ramach prowadzonej działalności wprowadza te produkty lub usługi. Takie rozumienie przepisów technicznych wynika z orzecznictwa TSUE, zwłaszcza z uzasadnienia do wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11, C-214/11, C-217/11).
Trybunał odnosząc się do przepisów technicznych u.g.h. stwierdził, że te przepisy można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE oraz, że nakładają one warunki, które mogą wpływać na sprzedaż automatów, a przez to należy przyjąć, że mogą one mieć potencjalnie charakter techniczny, o ile mogą wpływać w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż automatów. Z tego powodu sąd krajowy powinien ustalić jaki jest wpływ tych przepisów przejściowych na sprzedaż automatów lub ich właściwości.
W takich warunkach działanie zgodne z prawem ma polegać na ocenie charakteru przepisów przejściowych u.g.h. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera taką ocenę. NSA akceptuje i podziela argumentację przedstawioną przez Sąd I instancji. W pełni należy zgodzić się z poglądem, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, podobnie jak inne przepisy przejściowe. Ich rolą nie jest ograniczanie wprowadzania produktu na rynek, ale dostosowanie "starego" stanu prawnego do nowych reguł określonych w u.g.h. Techniczność przepisów może być rozważana tylko na gruncie u.g.h., a więc nowej regulacji, a nie przepisów dostosowujących dotychczasowe reguły prowadzenia gier na automatach do u.g.h. Trafnie zauważa Sąd I instancji, że przepisy przejściowe mają charakter podmiotowy, bo regulują uprawnienia podmiotów prowadzących gry, zachowując je pod rządami nowego prawa na dotychczasowych zasadach.
Oznacza to, że do podmiotów, które uzyskały zezwolenie na prowadzenie gier na automatach nie mają zastosowania bardziej restrykcyjne zasady dla tej działalności przyjęte w u.g.h. Każdy podmiot posiadający zezwolenie mógł je realizować w pełnym zakresie, jedynym wyjątkiem było przyjęcie zasady, że w ramach takiego zezwolenia nie można dokonywać zmian lokalizacji automatu. Takie ograniczenie, chociaż związane z elementem przedmiotowym zezwolenia nie może być rozumiane jako istotne, a więc niedopuszczalne w rozumieniu dyrektywy, bowiem jej przepisy nie mogą być odnoszone do prawa, do którego nie mają zastosowania również dlatego, że zmiana zezwolenia, którym reglamentuje się określony rodzaj działalności, a więc kształtuje uprawnienie publiczno-prawne podmiotu nie jest elementem treści tego uprawnienia. Inaczej rzecz ujmując, podmiot posiadający zezwolenie nie ma prawem określonego i wiążącego organ żądania, w ramach którego może domagać się zmiany lub przedłużenia zezwolenia.
Takie przekształcenia podmiotowe przysługujących stronie uprawnień są możliwe tylko w ramach określonych przez ustawę i tylko na zasadach w niej wyrażonych, bowiem należą one do sfery autonomii ustawodawcy, który reglamentując różne rodzaje działalności gospodarczej, może tak je kształtować jak wymagają tego preferowane przez niego wartości. Te działania nie wiążą się z wprowadzaniem produktów do obrotu, ale z reglamentowaniem działalności gospodarczej. Przepisy odnoszące się do tej sfery nie są przepisami technicznymi,.
Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. i art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 490) orzekł jak w sentencji.