Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 28 czerwca 2013 r., sygn. akt iii SA/Wr 216/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu po rozpoznaniu skargi M.G.sp. z o.o. w K. (dalej: Spółka, skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. (dalej: Dyrektor IC) z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej zmiany lokalizacji jednego punktu gier - oddalił skargę.
Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:
Decyzją z dnia [...] lutego 2008 r., nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d.
Wnioskiem z [...] października 2012 r. Spółka zwróciła się do Dyrektora IC o zmianę decyzji ostatecznej (zezwolenia), w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych odnośnie do jednego punktu gier. Decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. odmówiono Spółce dokonania zmiany zezwolenia w zakresie jednego punktu gier na automatach o niskich wygranych. Uzasadniając decyzję powołano treść art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), dalej: u.g.h., i wyjaśniono, że modyfikacja zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych dotycząca zmiany miejsca urządzenia gry jest niedopuszczalna wobec treści przywołanego przepisu.
Po rozpatrzeniu odwołania organ decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję i podniósł, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L 98.204.37 z późn. zm.), dalej: dyrektywa 98/34. Zdaniem Dyrektora IC, takiego stanowiska nie neguje wcale wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.
Organ odwoławczy wskazał na podstawowy motyw przyjęcia ustawy o grach hazardowych: zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu przez odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementem losowości poza kasynem gry. Podkreślił niekwestionowane uprawnienie ustawodawcy do nowelizowania przepisów nawet w sposób niekorzystny dla niektórych grup przedsiębiorców z zachowaniem przepisów przejściowych, by podmioty mogły dokończyć działalność. Zdaniem Dyrektora IC "ochrony interesów w toku" nie można traktować jako gwarancji niezmienności prawa, w szczególności niekończącego się istnienia przywilejów.
W ocenie organu TSUE wyraźnie wskazał przepisy o charakterze technicznym, tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., który nie ma zastosowania w sprawie. Zdaniem Dyrektora IC w kontekście wyroku TSUE istotne jest ustalenie: czy wprowadzone zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure przez użytkowników automatów do gier o niskich wygranych, mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż tych automatów, oraz czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane, aby można je wykorzystać w kasynach jako automaty do gier hazardowych.
Organ zauważył, że w aktualnym stanie prawnym liczba kasyn i automatów do gier, jakie mogą być używane w kasynach, jest ograniczona: maksymalnie 52 kasyna; w każdym kasynie maksymalnie 70 automatów do gier; czyli łącznie 3.640 automatów. W ocenie organu kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu nie można rozpatrywać tylko i wyłącznie na rynku krajowym, bowiem według pkt 2 Preambuły do dyrektywy 98/34 rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez granic wewnętrznych, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału.
Zdaniem organu, przy ocenie wpływu badanych przepisów na wielkość sprzedaży automatów do gry trzeba uwzględnić także, że: część automatów funkcjonujących na rynku zostanie wycofana z eksploatacji (amortyzacja), część można zagospodarować (ewentualnie po przeprogramowaniu) te automaty w kasynach, maksymalny limit automatów nie oznacza, że nie będzie fluktuacji automatów, na rynku unijnym istnieje możliwość obrotu automatami do gier, są bowiem państwa dopuszczające gry na automatach poza kasynem. W tym kontekście zdaniem organu polskie przepisy nie powodują destabilizacji rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.
Organ przedstawił informacje dotyczące obrotu automatami do gier w ostatnich latach w Polsce, wywodząc, że po spadku liczby automatów od 2008 r., już w 2011 r. liczba ta wzrosła, co pozwala twierdzić, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotów. Na wykorzystanie automatów do gier o niskich wygranych miały także wpływ takie okoliczności, jak: wykrywanie nieprawidłowości i cofanie zezwoleń oraz skala wykrytych nieprawidłowości w 2009 r., czy wzrost stawki podatku od gier.
Organ podniósł, że zjawisko przekraczania maksymalnej stawki za udział w grze wynikało z możliwości łatwego przeprogramowania automatów o niskich wygranych na poziom automatów o wysokich wygranych i wykorzystania w kasynach bez ponoszenia nakładów finansowych na proste operacje serwisowe. Organ podniósł, że nie można mówić o istnieniu produktu o nazwie "automat o niskich wygranych", gdyż w przepisach chodzi jedynie o pewien rodzaj działalności ("gra na automatach"), która może być realizowana na różnych urządzeniach (różnego rodzaju automatów) dostosowanych odpowiednio do wymogów technicznych i prawnych.
Dyrektor IC wywiódł, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma wpływu na obrót produktami, jakimi są automaty zaliczane w taryfie celnej do pozycji 9504 30 10, gdyż przepisy o grach hazardowych nie miały wpływu, zwłaszcza zaś istotnego, na obrót automatami w tej grupie towarowej. Zdaniem organu podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym, a definicje obu rodzajów automatów różnią się przede wszystkim stawką gry i wysokością wygranej.
Dla gracza wizualnie i użytkowo te rodzaje automatów niczym się nie różnią, a o przeznaczeniu automatu rozstrzyga tylko zainstalowany w nim program.
Według organu prawidłowa wykładnia art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w celu uzyskania odpowiedzi na pytanie, czy art. 135 ust. 2 tej ustawy zawiera normę o charakterze technicznym, wymaga przeanalizowania okoliczności, które faktycznie wpłynęły na ograniczenia działalności z użyciem automatów o niskich wygranych. W ocenie Dyrektora IC TSUE dopuszcza wpływ przepisów ustawy na właściwości i obrót automatami, jednakże w razie ustalenia, że ten wpływ nie jest istotny, nie będzie można takiego przepisu uznać za przepis o charakterze technicznym.
Organ podjął próbę wykazania, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie spowodował istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Z przedstawionego wyliczenia wynikało, że sporne przepisy nie wpłynęły na obrót automatami w sposób istotny, a więc nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE.
Dyrektor IC zwrócił także uwagę na negatywne, społeczne zjawisko ryzyka uzależnień od hazardu.
Nie zgadzając się z powyższą decyzją, Spółka wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, w której zarzuciła organowi bezpodstawne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h., podczas gdy przepis ten stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i wobec braku notyfikacji tejże ustawy przez Komisję Europejską nie może być on stosowany.
Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji w celu ponownego rozpatrzenia sprawy zmiany zezwolenia w zakresie objętym wnioskiem.
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu przywołanym na wstępie wyrokiem w sprawie III SA/Wr 219/13, oddalił skargę.
W uzasadnieniu wydanego wyroku Sąd powołując się szeroko na orzecznictwo TSUE, zauważył, że nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na klauzule porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń zdaniem Sądu należy również hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych czy przestępczości.
Sąd I instancji zwrócił uwagę, że uzasadnienia do projektów ustawy o grach hazardowych wskazują, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy. Kompleksowe zmiany ustawowe zostały spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób, miejscu automatów do gier o niskich wygranych.
Zdaniem Sądu przesłanki wprowadzenia przez ustawodawcę zmian legislacyjnych w zakresie gier na automatach o niskich wygranych znajdują usprawiedliwienie w art. 36 TFUE. Dodatkowo w zakresie praktyk służących przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy Sąd powołał się na orzecznictwo TSUE uznające, że walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, który uzasadnia utrudnienie swobodnego przepływu towarów.
Sąd zauważył, że z powyższym stanowiskiem korespondują unormowania dyrektywy 98/34/WE dopuszczające w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego artykułu w naglących przypadkach.
Sąd także odnotował, że na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie znacznej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Sąd stwierdził, że zabieg legislacyjny stopniowego eliminowania z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o niskich wygranych w tak wielu miejscach, stanowi rezygnację z uczynionego przedtem wyjątku urządzania gier poza kasynami. Sfery urządzania gier hazardowych nie można porównywać z działalnością gospodarczą służącą zaspokajaniu elementarnych potrzeb społeczeństwa przez sprzedaż i świadczenie usług w tym zakresie.
Równocześnie przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, gdyż w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych celów ochrony interesu publicznego.
Z uwagi na powyższe Sąd uznał, że nie można ustawodawcy postawić skutecznego zarzutu niezachowania zasady proporcjonalności i dopuścił możliwość ograniczeń ze względu na interes publiczny nawet przy uznaniu, że przepisy ustawy o grach hazardowych mają w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych charakter techniczny i jako takie mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi.
Sąd zgodził się ze stanowiskiem organu, że na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią przepisów technicznych, co także odniósł do kwestionowanych uregulowań ustawy o grach hazardowych.
Sąd zauważył, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. dostarcza sądom wskazówek co do wykładni prawa unijnego, niezbędnych do rozstrzygnięcia rozpoznawanych przez nie sporów, w zakresie jego kompetencji, ale nie wypowiada się w kwestii zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym. Jego zdaniem TSUE nie stwierdził, iż kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, a jedynie uznał, że mogą one mieć potencjalnie taki walor i ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż.
Zdaniem Sądu zasadnicze znaczenie dla stwierdzenia charakteru technicznego przepisów ma ocena stopnia wpływu i przesądzenie czy jest to wpływ istotny.
Zdaniem Sądu zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera (jego parametrów) nie są operacjami skomplikowanymi czy czasochłonnymi. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt niewpływających znacząco na charakter danych urządzeń mogą one służyć i do wyższych wygranych i do użycia ich w kasynach. Sąd uznał, że na gruncie unormowań ustawy o grach hazardowych nie dokonuje się podziału automatów na nisko i wysokowygraniowe, a definicję automatów o niskich wygranych od generalnego pojęcia automatów do gier wyróżnia jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej. Sporne przepisy prawne (przejściowe) swym zakresem normatywnym nie wprowadzają warunków wpływających istotnie na właściwość, czy rodzaj tych produktów, a dotychczas wykorzystywane automaty mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach oraz po uzyskaniu koncesji mogą być także wykorzystywane w kasynach gry bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych niepodlegających regulacjom ustawy o grach hazardowych.
Zdaniem Sądu analizowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, a konieczność spełnienia ku temu dodatkowych wymogów nie może być uznawana za takie przeszkody, gdyż należy do przyjętych procedur. Fakt zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia nieprowadzący do zmiany zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości.
Sąd uznał za trafną konstatację organu, że w rozpoznawanym przypadku należy mieć na uwadze również obrót na rynku unijnym oraz, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne czynniki natury ekonomicznej, niezwiązane z wprowadzeniem nowych uregulowań prawnych. Sąd odnotował, że ustanowienie wymogu prowadzenia gier wyłącznie w kasynach gry przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie jest jedynym i znaczącym, a zatem istotnym czynnikiem zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie.
Sąd analizując brzmienie art. 135 ust. 2 u.g.h., uznał, że sama konstrukcja tego przepisu nie zawiera elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. Tym samym przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.
Sąd wskazał również, że organy celne nie mogły zadośćuczynić wnioskowi Spółki z powodu nieistnienia ku temu podstawy prawnej. W przypadku, gdyby wyeliminować art. 135 ust. 2 u.g.h., to jedynym przepisem, w którym można byłoby poszukiwać umocowania organów celnych do ewentualnej zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia zezwolenia, pozostałby art. 135 ust. 1 u.g.h. odsyłający do stosowania wprost zasad określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń, który nie obejmuje swym zakresem zmiany miejsca lokalizacji punktu do gier na automatach do niskich wygranych i dotyczy wyłącznie kasyna iub salonu gry.
Sąd uznał przy tym, że niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca zakres normy bezwzględnie obowiązującej, przez jej analogiczne stosowanie do zmiany lokalizacji punktów gier do automatów o niskich wygranych, gdyż naruszyłoby to konstytucyjną zasadę działania organów władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa i prowadziło do stwierdzenia nieważności decyzji, jako wydanej bez podstawy prawnej.
Do powyższego wyroku zgłoszono zdanie odrębne, wskazując, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany i jako niezgodny z prawem unijnym, nie może być stosowany. W zdaniu odrębnym podniesiono, że w konsekwencji powyższego decyzja organu odwoławczego została wydana z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, co powinno skutkować jej uchyleniem.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Spółka, wnosząc o uchylenie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a. bądź uchylenie wyroku i przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego, w zakresie wykładni oraz zastosowania:
- 1) art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE przez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h.
mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h.
jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny oraz mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego założenia, że cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności;
2) art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2003 r., Nr 65, poz. 597 z późn. zm.), dalej: rozporządzenie, oraz § 3-5 rozporządzenia przez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h.
samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny oraz mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego założenia, że cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności;
- 3) art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw.
z art. 138 ust. 1 u.g.h. przez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11, C-217/11 FORTUNA i in. odnoszącej się również do przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h., która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się Sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek: a) błędnego założenia jakoby wskazane w tezie 26 wyroku "nadrzędne cele interesu ogólnego" wyłączały obowiązek notyfikowania usprawiedliwionych tymi celami przepisów, a co najmniej wyłączały sankcję nieskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych; b) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami ustawy o grach hazardowych, w tym przepisem z art. 135 ust. 2 u.g.h., na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów ustawy o grach hazardowych;
4) art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez nieprawidłową wykładnię pojęć "gry na automacie o niskich wygranych" oraz "gry na automacie" zawartych w rzeczonych przepisach ustawy o grach hazardowych, wyrażającą się mylnym założeniem, jakoby gry na automatach o niskich wygranych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych były po prostu przewidzianymi w tej ustawie grami na automatach, które mogą być prowadzone w kasynach gry, podczas gdy pojęcie "gier na automatach o niskich wygranych" nie zawiera się bynajmniej w pojęciu "gier na automatach", gdyż są to odrębne kategorie gier, a tym samym "automat do gier o niskich wygranych" nie jest "automatem do gier" w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, stanowi odrębną i specyficzną kategorię produktu, który jako "automat o niskich wygranych" nie może być eksploatowany w kasynach gry bez istotnej zmiany jego właściwości;
5) art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 184 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe zaniechanie rzetelnego rozpoznania w tej konkretnej sprawie kwestii "technicznego" charakteru spornego przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. i nieuprawnione oparcie przez Sąd a quo rozstrzygnięcia na dowolnych wnioskach z bliżej nieoznaczonych "innych spraw znanych Sądowi z urzędu", co utrudnia polemikę ze skarżonym wyrokiem;
6) art. 135 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe niezastosowanie tego przepisu oraz brak jego wskazania organowi celnemu jako podstawy prawnej do uwzględnienia wniosku Skarżącej o zmianę zezwolenia w zakresie lokalizacji punktu gier.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.
Postanowieniem z dnia 3 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1873/13 Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił niniejsze postępowanie z uwagi na pytanie prawne zadane Trybunałowi Konstytucyjnemu przez NSA postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13: "Czy art.14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji RP, b) z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP?" uznając, że odpowiedź na to pytanie może wpłynąć na wynik tego postępowania.
W dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust, 3 Konstytucji RP, ponadto umorzył postępowanie w pozostałym zakresie (sygn. akt. P 4/14),
Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 8 września 2015 r. podjął zawieszone postępowanie.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej.
Rozwiązaniu temu towarzyszy równoiegie uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a. wynika, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu w przedmiocie odmowy zmiany decyzji ostatecznej w zakresie lokalizacji punktu gier stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem, Odnośnie do kwestii o zasadniczym znaczeniu z punktu widzenia istoty sporu prawnego, który zarysował się w rozpatrywanej sprawie, a mianowicie potrzeby oceny, w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h., który stanowił podstawę wydania kontrolowanej decyzji, Sąd I instancji wyraził pogląd, którego istota wyraża się w stwierdzeniu, że wymieniony przepis nie ma charakteru technicznego, a w związku z tym nie ma podstaw, aby odmówić jego stosowania w rozpatrywanej sprawie i tym samym uznać, że kontrolowana decyzja nie jest niezgodna z prawem.
Według Sądu I instancji, kierując się zawartymi w przywołanym judykacie TSUE wytycznymi adresowanymi do sądu krajowego, w rezultacie dokonanych ustaleń oraz przeprowadzonych ocen przyjąć należało bowiem, że sporny w rozpatrywanej sprawie przepis ustawy o grach hazardowych, w zakresie ustanowionego na jego gruncie ograniczenia możliwości zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie wprowadza warunków, które należałoby uznać za mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.
Według składu orzekającego w rozpatrywanej sprawie, postawione w skardze kasacyjnej zarzuty błędnej wykładni oraz niewłaściwego zastosowania wskazanych w niej przepisów ustawy o grach hazardowych, dyrektywy 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, a także przepisów Konstytucji RP i ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnośnie do oceny charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h., a tym samym i dopuszczalności jego zastosowania, jako podstawy decyzji wydanej w sprawie z wniosku skarżącej spółki o zmianę (pierwotnie udzielonego) zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier, a tym samym odnośnie do oceny o zgodności z prawem kontrolowanej decyzji Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu.
Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie.
W punkcie wyjścia podważyć należy zasadność stanowiska strony skarżącej kasacyjnie, z którego miałoby wynikać, że w wyroku z dnia 10 lipca 2012 r., w połączonych sprawach C—213/11, C—214/11 i C—217/11, TSUE w definitywny sposób przesądził i rozstrzygnął o technicznym charakterze przejściowych przepisów (krajowej) ustawy o grach hazardowych, w tym zaś, o takim właśnie charakterze art. 135 ust. 2 u.g.h. Jakkolwiek bowiem faktem jest - i tym względzie nie można odmówić racji stronie skarżącej kasacyjnie - że, charakterystyczną i specyficzną zarazem cechą prawa unijnego jest jego odrębność terminologiczna, autonomia znaczeniowa, nasycenie terminologią ekonomiczną, równorzędność wersji językowych, zwłaszcza zaś sposób konstrukcji jego przepisów zdeterminowany konsensualnym trybem ich stanowienia, to jednak w żadnym razie nie może uzasadniać to twierdzenia, aby w oparciu o powyższe budować tezę o istnieniu dalej idących konsekwencji przywołanego judykatu TSUE, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści, a w tym kontekście z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego (por. pkt 37 - 40).
Rozstrzygając, w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem, "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, TSUE właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł - wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie oraz zawartej w jego uzasadnieniu sugestii - wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych, które jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi, skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest innymi słowy, stosowaniem normy prawa unijnego.
W związku z powyższym, nie może budzić żadnych wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Wprost wynika to również z konwencji, którą w przywołanym orzeczeniu operował Trybunał stwierdzając, że "[...] zadaniem sądu krajowego jest ustalić [...]" (pkt 37), "[...] sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność [...] (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy [...]" (pkt 39), a w końcu, że "[...].
Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." (pkt 40).
Z przywołanych wytycznych, odpowiednio wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39).
Również w rekapitulacji swojego stanowiska wyrażającego się w stwierdzeniu, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." Biorąc pod uwagę powyższe, brak jest więc podstaw, aby omawiane stanowisko strony skarżącej kasacyjnie można było uznać za uzasadnione.
Zwłaszcza że, co wymaga podkreślenia, z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika również, iż Sąd I instancji prawidłowo zidentyfikował istotę zawartej w przywołanym orzeczeniu wypowiedzi TSUE, która wyrażała się w potrzebie ustalenia i oceny tego, czy przepisy przejściowe krajowej ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, czy też, że warunków takich, to jest warunków pozbawionych istotnego wpływu na właściwość lub sprzedaż produktów, nie ustanawiają. W konsekwencji, Sądowi I instancji nie można również przypisać błędu odnośnie do prawidłowości zdefiniowania spornego w sprawie zagadnienia, którego istota, determinowana rezultatem przywołanych powyżej ustaleń, sprowadzała się do wyrażenia stanowiska odnośnie do odmowy zastosowania spornego przepisu ustawy o grach hazardowych, a tym samym o braku zgodności z prawem decyzji ostatecznej wydanej na jego podstawie przez organ administracji publicznej, albo w sytuacji ustalenia braku istotnego wpływu wymienionego przepisu na właściwość lub sprzedaż produktów - oraz wobec braku stwierdzenia innych naruszeń prawa na wynik sprawy - w stwierdzeniu, że kontrolowana decyzja ostateczna nie jest niezgodna z prawem.
Według składu orzekającego, zarzuty skargi kasacyjnej nie podważają oceny, że Sąd I instancji bez naruszenia prawa oraz w korespondencji z wytycznymi zawartymi w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. ustalił, że przejściowy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wprowadza warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.
W punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że w przywołanym judukacie TSUE jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h.
działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Wymieniony przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i 34).
W związku z powyższym, istota rzeczy wiąże się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h., co w rozpatrywanej sprawie - abstrahując od kontekstu stanowiska TSUE wyrażonego w pkt 36 i 37 przywołanego wyroku - odnosi się do przejściowego przepisu art. 135 ust. 2 tej ustawy. Przepis ten stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. W tej mierze, chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach do niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy, to jest ustawy o grach hazardowych.
Przepisy przejściowe są funkcją, wyprowadzanej z zasady państwa prawnego, zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja vacatio legis, zapewniają one - mogą zapewnić - zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych.
Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.
Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji - o czym mowa będzie jeszcze dalej - nie gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia.
W związku z powyższym, nie znaczy to więc jeszcze, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Aby bowiem z przepisów tych - uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie "przepisy techniczne" - wywieść można było zakaz o tego rodzaju charakterze, wymaga to dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.
Uwzględniając przedstawiony sposób podejścia do istoty przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych podkreślić należy również, że ich brak - tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę, co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie albo odmowa ich zastosowania - nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w odniesieniu do drugiej spośród przywołanych sytuacji, "ich brak" nie mógłby usprawiedliwiać oczekiwania stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 u.g.h. W odniesieniu do tej właśnie kwestii podnieść należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych - w sytuacji, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie miałoby się to odnosić do art. 135 ust. 2 u.g.h. - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał, a w konsekwencji nie uzasadnia również stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych.
Zwłaszcza gdy podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej, ze skutkiem w postaci "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C - 303/04). Powyższe, odnieść należałoby, zarówno do art. 118 u.g.h., który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 tej ustawy, które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy z roku 1992.
Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi.
W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów.
Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom - w tym względzie podkreślenia wymaga, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością przedłużenia na kolejne 6 lat (art. 36 ust. 1 i 3), a z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.
Powyższe, koresponduje ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C - 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych (pkt 79).
Przedmiot regulacji zawartej w omawianych przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych (w tym też w art. 135 ust. 2), które to przepisy uznane zostały przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ich warunkowo techniczny charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", odnosi się do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry. Przepisy te oceniać więc należy w relacji do art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.
Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r., Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).
Wobec powyższego należałoby więc przyjąć, że skoro przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to siłą rzeczy, nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie dość, że nie zawiera on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier, to również znajduje to swoje potwierdzenie w powyżej już przywoływanym zastrzeżeniu zawartym w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., z którego jednoznacznie wynika, że "[...] przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" [...], w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."
W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że w wyroku w sprawie C - 194/94 (CIA Security International), Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę 98/34/WE), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Ta więc właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych stanowi zasadniczy element oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru" omawianych przepisów.
Powyżej już podkreślono, że wynikające z art. 6 ust. 1 u.g.h. skutki prawne, nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry.
Podobnie oceniać należałoby również sporne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe. Przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, i który nie pozwala na zmianę miejsc prowadzenia gier określonych w "dawnych" zezwoleniach, podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbiera, ani też nie zmusza go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania. W sposób samoistny, nie wywołuje również skutku, który można byłoby ocenić, jako sytuacja o mniej korzystnym charakterze.
Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h., stanowi jedynie, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia, gry mogą być prowadzone w miejscach w nim określonych. Omawiana regulacja, w okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. Natomiast w przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia), sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim uregulowanie ograniczające możliwość prowadzenia gier na automatach do kasyn gier. To ten przepis wpłynie w przyszłości w sposób istotny na sprzedaż produktów (automatów).
Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów i stanowią one jedynie o tym, jak długo trwać będzie bez zmian sytuacja dotychczasowa - do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Wobec tego, za uzasadnione uznać należałoby również i to, aby oceny charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. dokonywać w relacji do poprzednio obowiązującego stanu prawnego.
Zwłaszcza, gdy w kontekście spornej na tle przywołanego przepisu kwestii, a mianowicie dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry podkreślić, że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywała uprawnienia podmiotu, który uzyskał zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do żądania zmiany miejsca urządzania gry, a rysujące się na tym tle zagadnienie rozstrzygnięte zostało dopiero uchwalą składu siedmiu sędziów NSA z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09. W uchwale tej - podjętej niespełna na dwa miesiące przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych - wyjaśniono, że na podstawie art. 155 k.p.a. jest dopuszczalna zmiana decyzji w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie odnoszącym się do określenia miejsca prowadzenia tych gier. Mimo to, nie może budzić żadnych wątpliwości, że z ustawy dawnej nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych, jakkolwiek również nie wynikał z niej zakaz zmiany zezwolenia w tym zakresie.
Nie mniej jednak, za oczywiste uznać należy, że przedsiębiorcy prowadzący działalność hazardową - składając, na zasadach określonych w ustawie dawnej, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia wymienionej uchwały NSA - nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. Jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, to że przedsiębiorcy
- - inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) - przyjęli taką strategię biznesową było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe. Przedsiębiorcy ci nie mogli być pewni rozstrzygnięć właściwych organów administracji oraz sądów administracyjnych w ich indywidualnych sprawach.
W tej mierze podnieść należy również, że "słuszny interes strony" oraz "interes społeczny", ustanowione w art. 155 k.p.a., jako przesłanki zmiany ostatecznej decyzji, w wypadku zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, z reguły pozostają w konflikcie. W sytuacji więc, gdy na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, to praktyka stosowania prawa rozstrzygnęła kwestię dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry odwołując się w tym względzie do art. 155 k.p.a., którego odpowiednik, tj. art. 253a Ordynacji podatkowej, w zakresie odnoszącym się do zmiany miejsca gry, współstanowi podstawę wydawania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 u.g.h. oraz decyzji dotyczącej zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., z ograniczeniem wynikającym z ust. 2 art. 135 u.g.h, jako przepisu szczególnego, to wydaje się, że z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, tym bardziej należałoby uwzględniać relacje między obydwoma stanami prawnymi.
Zwłaszcza, że zarówno z art. 155 k.p.a. (ustawa o grach i zakładach wzajemnych), jak i z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej (ustawa o grach hazardowych) wynika, że warunkiem koniecznym podejmowanych na ich podstawie decyzji jest to, aby przemawiał za tym interes społeczny (interes publiczny) lub słuszny (ważny) interes strony i nie sprzeciwiał się temu przepis szczególny. W konsekwencji, za nieusprawiedliwione uznać należałoby więc oczekiwanie strony skarżącej kasacyjnie (por. pkt 6) petitum skargi kasacyjnej), odnośnie do rezultatu postępowania prowadzonego w sprawie z jej wniosku na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h. i przy odpowiednim zastosowaniu w tym postępowaniu art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) tej ustawy, z którego to przepisu wyraźnie wynika, że "[...] organ [...] może, na wniosek podmiotu [...] dokonać zmiany koncesji lub zezwolenia.", co z oczywistych względów nie oznacza, że do dokonania takiej zmiany decyzji organ jest zobowiązany.
Jak powyżej już to wielokrotnie podkreślano, pozostawiona sądowi krajowemu przez TSUE ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych - określone przez sam Trybunał, jako przepisy "potencjalnie techniczne" - są w istocie przepisami technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że mogą mieć one istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier).
Przywołana ocena, wobec jurydycznego charakteru spornego w sprawie zagadnienia, powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny w tym sensie, że odnosić się powinna do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier) w skali ogólnorynkowej. Oczywiście, ocena ta nie może być również dowolna, co oznacza, że nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach.
Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, z punktu widzenia wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h. uregulowanie uniemożliwiające dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie odnoszącym się do miejsca prowadzenia gier, ma samodzielny i istotny wpływ, zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż produktów, tj. innymi słowy, na właściwości i sprzedaż automatów do gier. W tej mierze, przede wszystkim podkreślić należy to, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym rzecz jasna jej art. 135 ust. 2, nie nakładają żadnych ograniczeń odnośnie do liczby funkcjonujących punktów gier i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń, ani też odnośnie do przyszłej liczby kasyn oraz liczby automatów, które mogą być w nich używane. Tego rodzaju ograniczenia wynikają bowiem z innych przepisów ustawy o grach hazardowych, a mianowicie z tych, z których wynika, że prowadzenie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, i które ograniczają liczbę kasyn oraz określają liczbę automatów w kasynach.
Podkreślając, że z pkt 41 przywołanego wyroku TSUE wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 135 ust. 2, jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", w analizowanym zakresie nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE zawiera autonomiczną definicję produktu w art. 1 pkt 1.
Powyższe skonfrontować należy więc z tą konstatacją, że służący zasadniczo rozrywce automat do gier, po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych.
Zaaplikowana funkcja ma więc wtórny charakter w relacji do urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego jej nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należałoby twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu aktu prawa unijnego, "produktem" nie jest funkcja przypisana (wprowadzona, zaaplikowana) danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat do gier. To w odniesieniu do niego bowiem - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele - można w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie możliwości zaaplikowania mu odpowiednich funkcji, zasadniczo służących rozrywce.
Ponadto, to w odniesieniu do niego właśnie można także w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwie do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie zmiennych i wielu) funkcji, a mianowicie automat do gier.
W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.
II GSK 2403/15 25