Uzasadnienie
I
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, wyrokiem objętym skargą kasacyjną, oddalił skargę E. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] listopada 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.
Sąd orzekał w następującym stanie sprawy:
w dniu 5 grudnia 2013 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w restauracji [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła E. K., znajdował się automat do gier o nazwie Hot Slot nr [...] podłączony do sieci elektrycznej, sprawny i gotowy do gry. W drodze eksperymentu, funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na przedmiotowym urządzeniu, są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.; dalej: ugh lub ustawa o grach hazardowych), urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy.
W trakcie kontroli przedłożono umowę o wspólnym przedsięwzięciu nr [...] z dnia 1 września 2013 r. zawartą pomiędzy właścicielką lokalu – skarżącą, a dysponentem ww. urządzenia do gry A Spółką z o.o. z siedzibą w Ś. Decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Decyzja ta została utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalając skargę wyrokiem objętym skargą kasacyjną stwierdził, że w sprawie nie było sporne, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 ugh), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a ugh. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.
Zdaniem Sądu kluczową dla sprawy kwestią sporną jest zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający". Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoli ustalić, czy skarżąca jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a zatem, czy przepis ten znajdzie zastosowanie w przedstawionych wyżej okolicznościach faktycznych.
W ocenie Sądu posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej) kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry.
Zdaniem Sądu z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Sąd stwierdził więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.
W ocenie Sądu "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych
Zdaniem Sądu o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącej, na co wskazuje analiza zgromadzonych dowodów. Dla oceny zachowania skarżącej w kontekście scharakteryzowanego wyżej pojęcia "urządzającego gry" istotny jest fakt, iż posiadając tytuł prawny do władania lokalem strona zawarła w dniu [...] 2013 r. umowę o wspólnym przedsięwzięciu ze Spółką z o.o. A z siedzibą w Ś. Z zapisu § 1 pkt 1 wynika, że przedmiotem umowy jest ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony dochodów (...) przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych wymienionych w załączniku urządzeń do gier, w lokalu użytkowym strony. Według § 2 strony umowy postanawiają, iż dochody ze wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych w ramach realizacji wspólnego przedsięwzięcia będą przez nie dzielone według określonych w umowie zasad. Punkt ten reguluje podział zysków ze wspólnej eksploatacji urządzeń (m.in. wysokość miesięcznej opłaty ryczałtowej za jedno urządzenie w wysokości 500 zł netto plus należny podatek VAT), począwszy od chwili uruchomienia urządzeń.
Natomiast § 4 ustala pozostałe obowiązki stron umowy, w tym zobowiązuje skarżącą do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w jego lokalu urządzeniami, do dbania o ich czystość, właściwe eksploatowanie i atrakcyjny wygląd oraz niezwłoczne informowanie Partnera II lub upoważnionego serwisanta o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Zdaniem Sądu nie ulega wątpliwości, że gdyby strona nie udostępniła powierzchni swojego lokalu pod przedmiotowy automat, to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na ww. automacie. Poprzez wyrażenie zgody na wprowadzenie automatu do gier do swojego lokalu, otwieranie tego lokalu dla swoich klientów – w tym także dla osób grających na automacie, umożliwianie gry na tym automacie, zasilanie automatu w energię elektryczną pozwalającą na jego niezakłóconą pracę strona była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym podlegała karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh.
Ponadto z postanowień § 2 umowy wynika, że skarżąca czerpała dochód z prowadzonej działalności w postaci comiesięcznej opłaty w wysokości 500 zł netto z tytułu wspólnej eksploatacji automatu, na którym były urządzanie gry w jej lokalu.
Odnosząc się do kolejnego spornego zagadnienia, czy art. 89 ugh stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE), Sąd wskazał na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Stwierdził, że wbrew twierdzeniom skargi przepis art. 89 ugh nie jest przepisem technicznym, może być zatem skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną uchwałę NSA, nie narusza prawa materialnego, tj. art. 89 ugh w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP.
Odnosząc się do argumentu skarżącej, że skoro postępowanie wobec Prezesa Zarządu Spółki, w posiadaniu której był przedmiotowy automat oskarżonego o przestępstwo z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm.; dalej: kks), zostało przez Sąd Okręgowy w Poznaniu umorzone, ponieważ Sąd nie dopatrzył się popełnienia czynu zabronionego, Sąd wskazał, że powyższe orzeczenie nie ma związku z niniejszą sprawą, gdyż dotyczy innego podmiotu. Ponadto postępowanie karne skarbowe i postępowanie o wymierzenie kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych, to dwa niezależne postępowania, zakończone zasadniczo odmiennymi rozstrzygnięciami: wyrokiem sądu i decyzją administracyjną oraz różnym rodzajem sankcji.
W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: ppsa).
II
Skargę kasacyjną wniosła skarżąca zaskarżając wyrok w caości i zarzucając naruszenie:
- 1. prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ugh w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego;
- 2. przepisów prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w zw. z art. 14 ust. 1 ww. ustawy poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z treści art. 14 ust. 1 ww. ustawy, który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny;
- 3. przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh poprzez jego nieprawidłową wykładnię polegającą na uznaniu, iż określenie "podmiot urządzający gry" odnosi się również do podmiotu, który jednie udostępnił powierzchnię lokalu, na której znajdował się automat na którym urządzano gry;
- 4. prawa materialnego tj. art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh poprzez orzeczenie wobec skarżącej kary pieniężnej, uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania.
Podnosząc te zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Ponadto wniosła:
- 1. o zwrócenie się w trybie art. 269 § 1 ppsa o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby w zakresie odpowiedzi na pytanie: "Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?", mającej na celu zmianę stanowiska wyrażonego w Uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 roku, sygn. akt II GPS 1/16;
- 2. o podjęcie w trybie art. 264 § 1 i 2 ppsa, przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały mającej na celu odpowiedź na pytanie: "Czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych należy interpretować w ten sposób, iż przez pojęcie podmiot urządzający gry należy rozumieć tylko podmiot faktycznie wykonujący czynności zmierzające do urządzania gier na automacie, czy też w zakresie wyżej opisanego pojęcia mieści się również podmiot, który jedynie udostępnił powierzchnię zapewniającą działania automatu, w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej?";
- 3. o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego w trybie art. 193 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 roku - Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się przyczyną wymierzenia ww. kary pieniężnej.
III
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.
Zauważyć na wstępie należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny jest związany granicami przedstawionego mu środka odwoławczego, chyba że zachodzi któraś z przesłanek nieważności postępowania, enumeratywnie określonych w art. 183 § 2 ppsa, uwzględniana przez Sąd z urzędu. W niniejszej sprawie nie dostrzeżono jednakże uchybień, które mogłyby świadczyć o nieważności postępowania przeprowadzonego przez WSA w Poznaniu.
Analiza skargi kasacyjnej wskazuje także, iż strona wnosząca ten środek odwoławczy za jego podstawę przyjęła cztery naruszenia przepisów prawa materialnego, co z kolei wskazuje, że stan faktyczny sprawy, zwłaszcza zaś wyniki kontroli, jak i hazardowy charakter automatów, pozostają niekwestionowane.
Przechodząc do merytorycznej oceny skargi kasacyjnej, w pierwszym rzędzie należy odnieść się do sformułowanego w niej wniosku o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego celem zbadania zgodności z Konstytucją RP art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie w jakim nakłada karę w sztywno określonej wysokości, bez możliwości jej miarkowania.
Po pierwsze, nie budzi wątpliwości, iż argumentacja strony wskazująca na niekonstytucyjność przywołanego przepisu z uwagi na możliwość nakładania kar na podmioty wynajmujące powierzchnię pod automaty, nie mieści się w zakresie niniejszej sprawy. Nawet zatem przyjmując - czego Sąd w niniejszym składzie nie podziela - że w istocie mamy do czynienia z przepisem budzącym zastrzeżenia konstytucyjne, to zadanie takiego pytania prawnego na tle niniejszej sprawy nie mogłoby zostać w tym zakresie uznane za skuteczne. Jak wynika z niekwestionowanych okoliczności faktycznych w sprawie mamy do czynienia z urządzającym gry, a nie podmiotem, który jedynie wynajmował powierzchnię, karanym z powodu "współurządzania" gier poprzez udostępnienie miejsca pod automaty do gier.
Jak ustalono, E. K. zawarła umowę, na mocy której zobowiązała się do udziału we wspólnym przedsięwzięciu polegającym na eksploatacji automatów do gier zainstalowanych w lokalu. Jako cel tego przedsięwzięcia strony zgodnie wskazały poszerzenie oferty działalności gospodarczej prowadzonej przez E. K. i zwiększenie dochodów z prowadzonej działalności gospodarczej. Na mocy umowy z dnia 1 września 2013 r. strony ustaliły, że będą wspólnie eksploatować urządzenia do gier zainstalowane w lokalu i czerpać z tego dochody. Zasady wzajemnych rozliczeń stron określa § 2 umowy "wynagrodzenie/podział zysków". Powyższe okoliczności skutkowały przyjęciem, że E. K. jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.
Po drugie, na tle sprawy nie do zaakceptowania jest wiązanie wysokości, a przez to skuteczności sankcji z art. 89 ustawy o grach hazardowych z osiągniętym przez karany podmiot "zyskiem" z eksploatowanego niezgodnie z prawem automatu hazardowego, stopniem szkodliwości społecznej jego zachowania, czy też przyczynami dla których dopuścił się penalizowanego administracyjnie zachowania.
Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, iż zarówno wysokość kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak też przesłanki jej nakładania były oceniane przez Trybunał Konstytucyjny (por. wyrok z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12; publ. OTK-A 2015/9/148, Dz.U. 2015 poz. 1742). W orzeczeniu tym Trybunał Konstytucyjny zauważył, iż cele, których urzeczywistnieniu ma służyć ustawa o grach hazardowych w ogólności, a w szczególności przewidziany w niej mechanizm administracyjnych kar pieniężnych, wynika z przedstawionej przez ustawodawcę i zasługującej na aprobatę potrzeby:
- 1) wzmocnienia kontroli państwa nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych,
- 2) realizacji celów paternalistycznych, polegających na ochronie społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, tj. ochronie dorosłych i nastolatków przed uzależnieniem od hazardu i przed rosnącymi wydatkami społeczeństwa na gry hazardowe, a także ochrona przed ponoszeniem kosztów społecznych i ekonomicznych uzależnienia przez rodziny hazardzistów i ich pracodawców, ale także całego społeczeństwa,
- 3) ochrony praworządności, w tym walki z szarą strefą,
- 4) zwiększania "pewności" podmiotów legalnie prowadzących działalność poprzez:
- a) wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych urządzanych bez zezwolenia lub koncesji oraz dla ich uczestników,
- b) wprowadzenie obowiązku uzyskiwania koncesji na prowadzenie kasyna gry.
Trybunał wskazał, iż wysokość kary z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych uzasadniona jest celem ustawy. Przepis ten chroni bowiem przed urządzaniem gier hazardowych poza kasynem gry, w konsekwencji chroni również przed popełnieniem przestępstwa skarbowego, czyli narażeniem mienia Skarbu Państwa, mienia uczestników działalności hazardowej, naruszeniem porządku publicznego, zagrożeniem dla zdrowia i mienia osób, a także "przed działalnością zorganizowanych struktur przestępczych, tradycyjnie zainteresowanych lokowaniem mienia uzyskanego w drodze przestępczej w działalności hazardowej".
Z tych względów wysokość kary administracyjnej, aby mogła spełnić swoją rolę prewencyjną, nie może być zbyt niska, a wywodzona z Konstytucji RP zasada proporcjonalności nie może służyć za podstawę ochrony interesu wynikającego z naruszenia prawa (por. wyrok z 26 marca 2002 r., sygn. akt SK 2/01, OTK ZU nr 2/A/2002, poz. 15). Dodać również należy, iż kara 12.000 zł, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ma również za zadanie m.in. zrekompensowanie niepobranej należności publicznoprawnej, jakim jest podatek od gier.
W tych okolicznościach Naczelny Sąd Administracyjny nie widzi potrzeby kierowania do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego we wskazanym przez stronę zakresie.
Za chybione Naczelny Sąd Administracyjny uznaje zarzuty nr 1 i 2 skargi kasacyjnej, podważające możliwość nałożenia kary z powodu naruszenia przepisu - w ocenie strony - bezskutecznego. Strona podważa równocześnie prawidłowość i sens uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, rozstrzygającej zagadnienie prawne dotyczące możliwości samoistnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, pomimo stwierdzonego technicznego charakteru art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.
Sąd orzekający w niniejszym składzie w pełni jednak akceptuje wywody prawne zawarte we wskazanej uchwale, przyjmując je jako własne. Nie ma jakichkolwiek podstaw do kwestionowania tego rozstrzygnięcia, zwłaszcza w kierunku wskazywanym przez stronę. Jedynie więc w niezbędnym zakresie przypomnieć należy, iż oceny relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych należy dokonywać na tle konkretnych spraw administracyjnych i sądowoadministracyjnych. Skoro zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry (po spełnieniu szeregu wymagań), to z punktu widzenia stosowania albo odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych, czy ocenę taką zlekceważył.
Dodatkowo należy wskazać, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ma również zastosowanie w przypadku naruszenia zasad określonych przez ustawodawcę w przepisach międzyczasowych (art. 129-140 ustawy o grach hazardowych). Z odczytywanego bowiem a contrario art. 141 ustawy o grach hazardowych wynika, iż wadliwe działanie w tym zakresie podlega karze z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przepis ten (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych) nie odnosi się zatem jedynie do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a ma znacznie szersze zastosowanie.
Idąc dalej należy dodać, że niestosowanie norm ustawy hazardowej, w sytuacji całkowitego zignorowania istoty reglamentacji dostępu do działalności w dziedzinie hazardu, nie może być "legitymizowane" wyrywkowym interpretowaniem stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawartego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (zwłaszcza w pkt 25).
Reasumując, nie jest tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Sens kary administracyjnej tkwi bowiem m.in. w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa np. do płacenia podatku od gier, itp. Tymczasem strona, bez dostrzegania ogółu uwag TSUE, wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wyprowadza wniosek, iż jest zwolniona z jakichkolwiek obowiązków i może działalność w dziedzinie hazardu prowadzić bez ograniczeń.
W ocenie NSA bezzasadny okazał się również zarzut sformułowany w pkt 3. petitum środka odwoławczego.
Sąd w obecnym składzie w pełni podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku z dnia z 9 listopada 2016 r., II GSK 2736/16, zgodnie z którym, samo wynajęcie części lokalu nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza. Niezbędne jest bowiem ustalenie, czy oprócz wskazanego czynszu istnieją inne okoliczności przemawiające za udziałem Skarżącego w urządzaniu gier na automatach.
Jak wskazano, w obecnie rozpatrywanej sprawie organ wykazał również inne okoliczności uzasadniające twierdzenie, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W toku postępowania organ ustalił, że skarżąca zawarła umowę o wspólnym prowadzeniu przedsięwzięcia polegającego na urządzaniu gier na automacie. Umowa ta określa zasady wspólnej eksploatacji urządzenia do gry, zobowiązuje skarżącą do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w jego lokalu urządzeniami, do dbania o ich czystość, właściwe eksponowanie i atrakcyjny wygląd oraz niezwłoczne informowanie kontrahenta lub upoważnionego serwisanta o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Umowa reguluje ponadto podział zysków ze wspólnej eksploatacji urządzeń.
W toku kontroli funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment celem ustalenia, czy na automatach urządzano gry niezgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych. Dokumentację tej kontroli obejmującą protokół i przesłuchania świadków dołączono do akt sprawy. Ustalenia te nie były przez stronę kwestionowane. Skarżąca w toczącym się postępowaniu nie oferowała żadnych wniosków dowodowych zmierzających do podważenia dokonanych przez organ ustaleń.
Ponadto, skarżąca nie podnosiła w postępowaniu administracyjnym, ani sądowym zarzutów zmierzających do uchylenia się od odpowiedzialności za urządzanie gier, bądź jej ograniczenia, ze względu na odpowiedzialność innego podmiotu - np. drugiej strony umowy z dnia 1 września 2013 r. Kwestia ta, nie podlegała zatem ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w ramach kontroli instancyjnej ze względu na treść art. 183 § 1 ppsa.
Z omówionych względów, na tle rozpatrywanej sprawy Naczelny Sąd Administracyjny nie powziął również wątpliwości, które wymagałyby rozstrzygnięcia w formie uchwały składu siedmiu sędziów NSA tj. zgodnie z wnioskiem sformułowanym w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej. W sprawie tej - jak wspomniano - nie mamy bowiem do czynienia z wymierzeniem kary pieniężnej podmiotowi, który jedynie udostępnił powierzchnię, ale urządzającemu gry na automacie poza kasynem gry w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej.
Na tle niniejszej sprawy i powyższych rozważań za chybiony w całości uznać należy również zarzut nr 4. Strona skarżąca kasacyjnie bazuje na mylnym założeniu, iż wobec technicznego charakteru art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych może nieskrępowanie prowadzić hazardową działalność gospodarczą. Nakładanie więc na nią kar z tego tytułu jest przejawem ograniczenia swobody działalności gospodarczej.
W niniejszej sprawie trudno mówić o występowaniu zależności to co nie jest zabronione, jest dozwolone. Sąd odmiennie widzi i ocenia skuteczność art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.
Reasumując, Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej, w związku z tym środek ten oddalił na podstawie art. 184 w związku z art. 182 § 2 ppsa.