Uzasadnienie
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 9 września 2013 r. sygn. akt III SA/Gd 539/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. po rozpoznaniu skargi [...] spółka z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji odmawiającej wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], uchylił zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. oraz zasądził od organu na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania.
Sąd i instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy.
Decyzją z dnia [...] maja 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w G. utrzymał w mocy własna decyzję w sprawie odmowy uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej z [...] kwietnia 2010 r. o umorzeniu postępowania odwoławczego od decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z [...] sierpnia 2009 r. odmawiającej wydania spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego.
Spółka [...] o wydanie zezwolenia wystąpiła w roku 2008 i decyzją z [...] sierpnia 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej odmówił wydania zezwolenia, które spółka zaskarżyła wnosząc odwołanie. W związku z wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz.1540, w skrócie u.g.h.) odwołanie rozpatrzył Dyrektor Izby Celnej, który decyzją z [...] kwietnia 2010 r umorzył postępowanie odwoławcze. Jako podstawę prawną wskazał art. 118 i art. 129 ust. 2 u.g.h. Decyzja ta stała się prawomocna bowiem wniesiona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. skarga została odrzucona (sygn. akt III SA/Gd 237/10).
Po zapoznaniu się z wyrokiem TS UE C-213/11, C-214/11 i C-217/ 11 spółka złożyła wniosek o wznowienie postępowania. Postanowieniem z 27 listopada 2012 r. Dyrektor Izby Celnej wznowił postępowanie, a następnie decyzją z [...] stycznia 2013 r., działając na podstawie art.245 § 1 pkt 3 lit. a i § 2, art. 253a § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, art. 129 ust. 2, art. 118 oraz art. 8 u.g.h. odmówił uchylenia decyzji o umorzeniu postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu organ wskazał, że pomimo zaistnienia przesłanki wznowieniowej, w wyniku uchylenia decyzji dotychczasowej mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy, tak jak decyzja dotychczasowa.
Wyjaśnił, że w sprawie ma zastosowanie art. 129 ust. 2 u.g.h., który przewiduje, że postępowanie w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach wszczęte a niezakończone przed dniem jej wejścia w życie ustawy, umarza się. Nie zgodził się ze stanowiskiem o bezskuteczności art. 129 ust. 2 z racji braku jego notyfikacji, ponieważ przepis ten nie zawiera znamion przepisu technicznego. Przepis ten stanowi swoisty regulator, który pozwala państwu wpływać na kształt rynku hazardowego. Nie wpływa zatem na obrót automatami ani go nie ogranicza.
Jednocześnie podkreślił, że w toku postepowania o wydanie zezwolenia przez Dyrektorem Izby Skarbowej spółka na spełniła jednego z podstawowych warunków formalnych, a mianowicie nie udokumentowała legalności pochodzenia środków finansowych na pokrycie udziałów spółce.
W odwołaniu spółka zarzuciła organowi naruszenie art. 245 § 1 pkt 3 lit. a O.p., a powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w sprawie Fortuna i inni oraz wyrok WSA w G. z 20 grudnia 2012 r. sygn.. akt II SA/Gd 501/12, stwierdziła, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie mógł stanowić podstawy prawnej rozstrzygnięcia.
Dyrektor Izby celnej decyzja z [...] maja 2013 r. utrzymał w mocy decyzje organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu wyjaśnił, że nie zgadza się z zarzutem bezskuteczności art. 129 ust. 2 u.g.h. z uwagi na brak jego notyfikacji, gdyż nie zawiera on znamion przepisu technicznego. Przedmiotowe uregulowanie ogranicza jedynie możliwości wydania nowego zezwolenia w zakresie urządzanie gier na automatach o niskich wygranych i nie sposób wykazać, że ma ono istotny wpływ na obrót czy właściwość produktów jakimi są automaty do gier. Zgodził się z twierdzeniem o zmniejszeniu liczby automatów do gier o niskich wygranych ale okoliczność ta nie jest równoznaczna z ograniczeniem ich obrotu. Również ze wskazanego przez spółkę wyroku TSUE nie wynika, że art. 129 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Natomiast przywołane wyroki WSA w G. są nieprawomocne.
[...] Sp. z o.o. wniosła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. Sąd I instancji, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą.
W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przywołał treść art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1, 2 i 3, art. 135 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz art. 1 pkt 2 i 11, art. 8, art. 9 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s.
37) i podniósł, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, stwierdził, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Podzielił również pogląd przedstawiony we wskazanych wyrokach sądów administracyjnych o technicznym charakterze przepisów przejściowych, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h.
Sąd I instancji zauważył następnie, że TSUE uznał w tym wyroku, iż przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Trybunał dodał, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.
Zdaniem Sądu I instancji, ocena, czy u.g.h. zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 nie wymaga prowadzenia postępowania dowodowego. Ocena taka musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca powinien dokonać takiej oceny w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Taka również musi być ocena dokonywana przez sąd w ramach sądowoadministracyjnej kontroli decyzji wydanych na podstawie przepisów nowej ustawy. Dla takiej oceny obojętne są zdarzenia faktyczne, do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy, skoro przedmiotem rozważań Sądu, zgodnie z wyrokiem TSUE, jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.
Sąd I instancji stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, tj. art. 129 ust. 1, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Uniemożliwiają one bowiem wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry. Wyrok Trybunału traktuje wszystkie omawiane przepisy na równi, jako instrumenty zmierzające do tego celu. Brak jest zatem podstaw do różnicowania oceny wpływu na właściwości i obrót produktem - automatami do gry o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro wszystkie razem tworzą zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Przepis art. 36 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych pozwalał na przedłużenie wygasających zezwoleń na okres kolejnych sześciu lat, co pozwalało na utrzymanie automatów w eksploatacji, tymczasem art. 138 ust. 1 u.g.h. kategorycznie zabrania przedłużania zezwoleń uzyskanych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy co sprawia, że podmioty, które mogłyby jeszcze potencjalnie prowadzić działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, działalności takiej prowadzić nie mogą.
W ten sposób nie jest możliwa w istocie dalsza eksploatacja automatów do gier o niskich wygranych wykorzystywanych do tej pory przez takie podmioty. W konsekwencji, w celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, konieczne będzie ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu – będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych. Dotyczy to w szczególności automatów znajdujących się w lokalach, w których kontynuacja działalności nie była możliwa z przyczyn prawnych lub faktycznych.
Sąd stwierdził, że z ustawy o grach hazardowych wynika, iż łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3640 sztuk. Natomiast z danych przedstawionych przez organ wynika, że na dzień 31 grudnia 2009 r. zarejestrowanych było 86059 automatów do gier o niskich wygranych, spośród których eksploatowanych faktycznie było 53156 sztuk.
W świetle powyższego, zdaniem Sądu I instancji, oczywiste jest, że wpływ analizowanych przepisów u.g.h. na sprzedaż automatów jest istotny. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów u.g.h.
Podsumowując, Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. uznał, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34. Do przepisów takich należy art. 129 ust. 2 u.g.h. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.
Dyrektor Izby Celnej w G. zaskarżył wyrok WSA w G. z dnia 19 września 2013 r. sygn. akt III SA/Gd 53912 w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu oraz o zasądzenie kosztów postępowania.
Organ zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
- 1) art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez brak wyjaśnienia w uzasadnieniu wyroku jakiego rodzaju i na czym polegające naruszenie prawa materialnego dostrzegł WSA w zaskarżonej decyzji,
- 2) art. 3 § 1 w zw. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ,
- 3) art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania,
- 4) art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a poprzez przyjęcie przez WSA przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy,
- 5) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w związku z art. 151 p.p.s.a. poprzez uchylenie decyzji w sytuacji, gdy błędne okazało się ustalenie WSA, co do naruszenia prawa materialnego a jednocześnie WSA nie stwierdził po stronie organu naruszenia przepisów postępowania,
- 6) 5) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w związku z art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) i art. 129 ust. 2 u.g.h. poprzez uznanie, że brak było podstaw do przyjęcia przez organ, że na skutek wznowienia postępowania mogłaby zostać wydana jedynie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy w sposób dotychczasowy.
Ponadto organ postawił zarzut naruszenia prawa materialnego, tj.:
- 1) art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że cechy odnoszące się do określonego rodzaju działalności gospodarczej powodują, iż możliwe jest uznanie istnienia specyficznego produktu, jakim są automaty do gier o niskich wygranych,
- 2) art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. poprzez ich błędną wykładnię polegająca na uznaniu, że przepis art. 129 ust. 2 ustawy w świetle wskazanego wyroku TSUE podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy, a wobec jej braku przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej,
- 3) art. 118 w zw. z art. 144 u.g.h. w zw. z art. 1 § 1 ustawy - Prawo o ustroju sądów administracyjnych oraz art. 7 Konstytucji RP polegające na niewłaściwej wykładni art. 118 w zw. z art. 144 u.g.h. poprzez przyjęcie, że w przypadku uznania art. 138 ust. 1 u.g.h. za normę o charakterze technicznym, przepisy te umożliwiają zastosowanie do wniosku skarżącej przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz wydanie orzeczenia poza granicami kompetencji przyznanej sądom administracyjnym.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ podkreślił, że w istocie spór sprowadza się do kwestii czy przepis art. 129 ust. 2 jest przepisem technicznym, który podlegał obowiązkowi notyfikacji stosownie do art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE. Daniem autora skargi kasacyjnej Sąd I instancji nie wyjaśnił na czym polegało naruszenie prawa materialnego przez organ odwoławczy w wydanej decyzji. Nadto WSA wyrywkowo potraktował informacje o liczbie automatów o niskich wygranych na polskim rynku, nie dokonując analizy dalszych argumentów odwołujących się do przedstawionych przez organ danych, tj. kwestii ilości stwierdzonych nieprawidłowości w toku kontroli automatów, ilości postępowań przygotowawczych prowadzonych przez organy ścigania a dotyczących działalności polegającej na urządzaniu i prowadzeniu gier na automatach o niskich wygranych, problemu skali zatrzymanych przez organy ścigania automatów niespełniających wymogów ustawowych, usuwania automatów z punktów gier przez samych właścicieli.
Ponadto zdaniem organu, biorąc pod uwagę zarówno cel, jaki ma realizować dyrektywa nr 98/34/WE, jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE, nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym. Dlatego Sąd, dokonując oceny wpływu przepisów przejściowych na obrót tego rodzaju produktów, powinien był uwzględnić rynek całej UE, a nie ograniczyć się jedynie do rynku polskiego. Nie zgodził się również z stanowiskiem Sądu i instancji, wobec brzmienia art. 118 i art. 144 u.g.h., że wobec technicznego charakteru przepisów przejściowych i niemożności ich stosowania z racji braku notyfikacji Komisji, wniosek spółki winien być rozpoznany na podstawie przepisów prawa materialnego ustawy obowiązującej w dacie złożenia wniosku.
Zdaniem organu, sporne przepisy ustawy nie wpłynęły w sposób istotny na obrót automatami, zatem nie można ich uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy, a zatem nie podlegały one notyfikacji.
Strona skarżąca nie skorzystała z uprawnienia do złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Nie wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej są uzasadnione, niemniej jednak skarga zasługuje na uwzględnienie.
W zaskarżonym wyroku Sąd I instancji uznał, że przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, na podstawie którego w postępowaniu administracyjnym, po wznowieniu postępowania, odmówiono spółce uchylenia decyzji w sprawie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i dlatego nie mógł być zastosowany w tej sprawie.
Naczelny Sąd Administracyjny tego stanowiska nie podziela.
Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, przepisy przejściowe ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych do drugiej kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.
Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.
W pkt 36 wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż. Dokonał więc bezpośredniej oceny tych przepisów z punktu widzenia kryteriów wyprowadzonych z dyrektywy. Należy jednakże zauważyć, że wypowiadając się w tej kwestii w odniesieniu do przepisów przejściowych polskiej ustawy o grach hazardowych powołał się na swoje wypowiedzi w innych wyrokach dotyczących gier hazardowych, w szczególności na wyrok w sprawie C – 267/07 Lindberg, w którym wątpliwości co do rozumienia przepisów dyrektywy powstały na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.
W sprawie F. i inni wątpliwości sądu kierującego pytanie prejudycjalne co do technicznego charakteru budziły przepisy przejściowe. Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - obecnie jako art. 135 ust. 2a u.g.h.).
Przepisy te nie są przepisami merytorycznymi ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Należałoby zatem powiedzieć, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, same zaś nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.
Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy.
Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.
Można dodać, że rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach i zakładach wzajemnych, przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. Te ostatnie przepisy nie są oczywiście techniczne. Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).
Należy też uwzględnić materię, której dotyczą omawiane przepisy przejściowe. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy). Trzy budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.
Trybunał Sprawiedliwości m. in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25), a w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87)..
Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h. zajął Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34. Ma charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 ustawy. Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne nakazy - zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwoma różnymi karami administracyjnymi.
Również w wyroku C – 194/94 Trybunał stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189, jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie można zatem przypisywać określonemu przepisowi charakteru przepisu technicznego wyłącznie na podstawie jego związków z innym przepisem (przepisami) kwalifikującymi się jako techniczne. Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.
W związku z tym należy uznać za całkowicie bezzasadne próby budowania, na użytek stosowania dyrektywy 98/34/WE, normy prawnej z szeregu obowiązujących przepisów prawa, nie wyjaśniając w dodatku, w czym widzi się różnice pomiędzy normą prawną i przepisem prawnym i jaką treść miałaby mieć ta "meganorma", uznana w konsekwencji za techniczną. Trzeba też zauważyć, że dyrektywa 98/34, a także TSUE w swych orzeczeniach dotyczących tego aktu prawnego posługuje się pojęciem przepisu prawnego (technicznego), a nie normy prawnej, którą można by dowolnie konstruować z różnych przepisów prawa.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w tej sprawie tę samą miarę należałoby przykładać do art. 6 ust. 1 u.g.h. i do spornych przepisów przejściowych tej ustawy, ponieważ dotyczą tej samej materii – podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 ustawy, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h.
Ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone jako przepisy potencjalnie techniczne Trybunał pozostawił sądowi krajowemu. Ocena ta wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry) i ma mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy.
Należy jednakże podkreślić, że taka ocena sprowadzająca się do przewidywania przyszłych faktów nie może być dowolna. Musi być oparta na prawdziwych, zobiektywizowanych przesłankach, natury zarówno faktycznej, jak i prawnej. Nie sposób bowiem uprawdopodobnić spadku sprzedaży automatów do gry wyłącznie na podstawie treści art. 138 ust. 1 ustawy czy art. 129 ust.
2. Uprawdopodobnienie spadku sprzedaży automatów do gry wskutek stosowania przepisów przejściowych wymagałoby więc ponadto przyjęcia pewnych weryfikowalnych przesłanek faktycznych, z których ten fakt zmniejszenia się sprzedaży automatów mógłby logicznie wynikać. Trzeba przy tym założyć, że nie wszystkie niezbędne do tego celu fakty - przesłanki zakładanej tezy o spadku sprzedaży automatów będą należeć do sfery faktów powszechnie znanych, nie wymagających dowodzenia.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w rozpatrywanej sprawie takiego rozumowania dowodzącego prawdziwości postawionej przez Sąd I instancji tezy nie przeprowadzono. Sąd I instancji nie uprawdopodobnili, czego dowodzi uzasadnienie zaskarżonego wyroku, że przepis art. 129 ust. 2 ustawy może mieć wpływ na sprzedaż automatów. Sąd podał w uzasadnieniu, że z przepisów ustawy określających dopuszczalną liczbę kasyn w Polsce i dopuszczalną liczbę automatów używanych w każdym kasynie, wynika, że łączna ilość automatów do gier o niskich wygranych, które mogą być wykorzystane zgodnie z przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3640 sztuk, czyli 6,9% automatów zarejestrowanych na dzień 31 grudnia 2009 r. (86.059 automatów). Zdaniem Sądu I instancji "w świetle powyższych danych istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich automatów jest oczywisty". Oczywistość ta dostrzegły również inne sady administracyjne czego dowodzą przywołane przez sąd I instancji wyroki.
Poglądu tego nie można podzielić, bowiem jest ono prawdziwe wyłącznie w odniesieniu do takich przepisów ustawy, jak art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4, art. 4 ust. 1 pkt 1a, nie zaś w odniesieniu do przepisów przejściowych, w tym do art. 129 ust. 2, który był podstawą rozstrzygnięcia kontrolowanej przez Sąd sprawy administracyjnej i tym samym przedmiotem oceny Sądu.
Nie budzi wątpliwości NSA, że przepisy przejściowe ustawy nie nakładają żądnych ograniczeń w zakresie liczby kasyn gry ani liczby automatów, jakie mogą w tych kasynach używane. Takie ograniczenia nakładają natomiast przytaczane już przepisy merytoryczne ustawy: art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4, czy art. 4 ust. 1 pkt 1a.
Można też zauważyć, że Sąd I instancji nie jest w swych wywodach konsekwentny. Wpierw bowiem stwierdza, że ocena przepisów ustawy z punktu widzenia, czy stanowią one przepisy techniczne, musi mieć charakter jurydyczny (nie wyjaśniając co przez to rozumie) i że dla tej oceny są obojętne zdarzenia faktyczne, do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy. Później natomiast dokonuje tej oceny odwołując się do faktów, bo do danych liczbowych, szacowanych na podstawie określonych przepisów ustawy, (nie wynikających przecież wprost z ustawy), na dzień po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń, zatem faktów, które prawdopodobnie wystąpią pod rządem nowej ustawy.
Naczelny Sąd Administracyjny uznaje również za bezzasadny wyrażony w zaskarżonym wyroku Sądu I instancji pogląd o dopuszczalności rozpatrzenia wniosku o przedłużenia zezwolenia na podstawie przepisów obowiązujących w chwili złożenia wniosku, tj. na podstawie przepisów ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Naczelny Sąd Administracyjny wyżej wypowiedział się już w kwestii braku podstaw do uznania art. 118 i 144 nowej ustawy za przepisy techniczne i w konsekwencji odmowy ich stosowania.
Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni, zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2, tego kryterium uznania je za przepisy techniczne nie spełniają. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które po pierwsze, dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gry na automatach o niskich wygranych, po drugie - zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 129 ust. 2 nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.
Nie można też pominąć podniesionego przez organ odwoławczy i uznanego przez Sad I instancji argumentu o niespełnieniu przez spółkę jednego z podstawowych warunków formalnych złożonego wniosku o wydanie zezwolenia. Spółka nie udokumentowała bowiem legalności pochodzenia środków finansowych na pokrycie udziałów w spółce, czemu nie zaprzeczyła ani z takim ustalniem nie polemizowała.
Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznając, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, na podstawie art. 188, art. 151 i art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490), orzekł jak w sentencji.