Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2444/15

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. wyrokiem z dnia 26 czerwca 2013 r. oddalił skargę B. P. spółki z o.o. w Ch. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] stycznia 2013 r. w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w części zawierającej zestawienie punktów do gier na automatach o niskich wygranych.

Stan sprawy przyjęty przez Sąd I instancji przedstawiał się następująco:

mocą decyzji z dnia [...] maja 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej we W. skarżąca uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Decyzją z dnia [...] października 2012 r. odmówiono spółce dokonania zmiany zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji jednego z punktów gier.

Objętą skargą decyzją, Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy rozstrzygniecie organu I instancji. Organ argumentując, że modyfikacja zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych dotycząca zmiany miejsca urządzenia gry jest niedopuszczalna wobec art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej; ustaw o grach hazardowych lub u.g.h.). W ocenie organu przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie miały charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. UE. L 98.204.37). Organ wskazał, że w wyroku tym z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości UE przesądził jedynie, iż przepisem technicznym jest art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który nie miał zastosowania w sprawie.

W ocenie organu, prawidłowa wykładnia art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 dyrektywy 98/34/WE i w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych zmierzająca do odpowiedzi na pytanie czy art. 135 ust. 2 zawiera normę o charakterze technicznym, wymagało przeanalizowania okoliczności, które faktycznie wpłynęły na ograniczenie działalności z użyciem automatów o niskich wygranych, co wynikało również ze wskazań Trybunały zawartych w punkcie 37 i powtórzonych w punkcie 40 wyroku z 19 lipca 2012 r. Dopuszczono bowiem wpływ przepisów ustawy na właściwości i obrót automatami, jednakże w razie ustalenia, że wpływ ten nie był "istotny", unormowania takiego nie będzie można uznać za przepis o charakterze istotnym. Przedstawiając wyliczenia na temat liczby kasyn i automatów do gier jakie mogą być używane w kasynach oraz stanowisko do co ewentualnego użycia automatów, wycofania części z nich z użytku (amortyzacja), fluktuacji oraz możliwości obrotu automatami na rynku europejskim, organ uznał, że sporne przepisy nie wpłynęły na obrót automatami w sposób "istotny" wobec czego nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE.

Oddalając skargę na tą decyzję Sąd I instancji wskazał, że spór pomiędzy skarżącą spółką a organem sprowadzał się do wyjaśnienia, czy będące podstawą prawną decyzji przepisy, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinny podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne są kompleksowe i nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny gdyż dotyczą na tych samych zasadach i w równym stopniu wszystkich podmiotów dotąd operujących na rynku krajowym w sferze gier, ani nie mają charakteru ukrytego ograniczenia. Pozostają również w odpowiednim stosunku do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych celów ochrony interesu publicznego.

Sąd I instancji wskazał, że przypadku klauzul dopuszczających odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług, na gruncie unormowań dyrektywy 98/34, jej art. 10, zgodnie z którym artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące unijne akty prawne, podkreślając, że generalnie, na tle brzmienia pkt 11 art.1 dyrektywy definiującego pojęcie "przepisów technicznych", uregulowania w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią przepisów technicznych. Według pkt 11 powołanego artykułu "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Zdaniem Sądu, w przypadku uznania, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa to nie mogą one stanowić przepisów technicznych na tle art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34. Odnosząc się w tym zakresie do wyroku Trybunału sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Sąd I instancji, wskazując na treść sentencji tego orzeczenia, zauważył, że w punkcie 36 uzasadnienia stwierdzono, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Natomiast nakazując ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów Trybunał zalecił, że należy wziąć pod uwagę ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych oraz zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, poza tym – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (pkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Sąd zauważył ponadto, że w powołanym wyroku Trybunał Sprawiedliwości nie rozstrzygnął o tym, iż kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż.

Sąd I instancji zwrócił uwagę, że automaty do gier, stanowią zróżnicowaną grupę jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania. Ich konstrukcja lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zgodną, jak i sprzeczną z ustawą. Podzielił pogląd organu, że nawet częściowa konieczność modyfikacji automatów, wiążąca się nakładami finansowymi, nie mogła zostać ocenione jako istotna i wpływająca na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej - urządzanie gier hazardowych. Zmiany opcji w oprogramowaniu komputera bądź innych parametrów zależnie od typu urządzenia, nie są operacjami skomplikowanymi czy czasochłonnymi co oznacza, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń, mogą służyć do wyższych wygranych oraz w kasynach.

Sąd uznał, że skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach, jak określają przepisy przejściowe w art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz mogą być również wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji lub mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych (nie podlegające regulacjom ustawy o grach hazardowych), i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z pkt 34 wyroku Trybunału, to przepisy ustawy o grach hazardowych nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów. Zdaniem Sądu I instancji również brzmienie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Uniemożliwienie zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

B. P. spółka z o.o. w Ch. skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie przepisów prawa materialnego mających istotny wpływ na wynik sprawy:

1. a. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, poprzez błędną wykładnię przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz wymienionych przepisów dyrektywy 98/34/WE wyrażającą się mylnym założeniem, że do oceny czy sporne przepisy maja "techniczny" charakter niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze postępowania dowodowego ("obejmującego m.ni. porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalnej jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących automatów do gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możności zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, także w kontekście zwiększenia wygranych na automatach według nowych uregulowań") oraz błędne uznanie, że dopiero te ustalenia pozwolą na orzeczenie czy sporne przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter "techniczny" podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 135 ust. 2 tej ustawy w kontekście wykładni art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE (w tym dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11) wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie (ww. ustalenia faktyczne są zbędne), gdyż kategoria "przepisu technicznego" zgodnie z prawidłową wykładnią art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE jest kategorią prawną, a do uznania konkretnej regulacji za "techniczną" wystarczające jest przeprowadzenie wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, jest to zatem problem jurydyczny, a nie jak błędnie założył organ a quo, problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne jest postępowanie dowodowe, tym bardziej, gdy zważyć, że z istoty dyrektywy 98/34/WE wynika prewencyjna (a nie następcza, co wyklucza empirię) kontrola projektów regulacji prawnych; z powyższym błędem wiąże się zaś błędne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych;
2. b. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z § 2 ust. 3 i 5 oraz § 3 – 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2003 r., nr 65, poz. 597 ze zm.) poprzez błędną wykładnię art. 135 ust. 2 ustawy i wymienionych przepisów rozporządzenia, wyrażająca się mylnym założeniem, że do oceny czy sporny przepis ma charakter "techniczny", niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze postępowania dowodowego, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w kontekście wykładni ww. przepisów rozporządzenia, które implementowało dyrektywę 98/34/WE, wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 135 ust. 2 nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie, gdyż kategoria "przepisu technicznego" zgodnie z prawidłową wykładnią rzeczonych przepisów rozporządzenia jest kategorią prawną, a do uznania konkretnej regulacji za "techniczną" wystarczające jest przeprowadzenie logicznego wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, jest to zatem problem jurydyczny, a nie jak błędnie założył organ a quo, problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne jest postępowanie dowodowe, tym bardziej, gdy zważyć, że z istoty dyrektywy 98/34/WE wynika prewencyjna (a nie następcza, co wyklucza empirię) kontrola projektów regulacji prawnych; z powyższym błędem wiąże się zaś błędne niezastosowanie wynikającej z implementowanych ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych;
3. c. art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i innych, odnoszącej się również do przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się Sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów rozstrzygnięcia rzeczonego problemu i nie tylko nie wymaga poczynienia dalszych ustaleń faktycznych czy też jakiegokolwiek postępowania dowodowego, ale wręcz się temu sprzeciwia, wyposażając Sąd krajowy w użyteczne instrumentarium pozwalające rozstrzygnąć kwestię "technicznego" charakteru spornych przepisów, jak również wskazujące na Sąd krajowy jako organ, który jest w obowiązku takiego rozstrzygnięcia dokonać bez cedowania go na organy celne, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył;
4. d. art. 118 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 144 w zw. z art. 135 ust. 2 tej ustawy w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez niedokonanie należytej wykładni rzeczonych przepisów jako tworzących w zakresie przedmiotu sprawy spójną regulacje prawną uniemożliwiającą zmianę posiadanego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych podczas gdy poprawna wykładnia tych przepisów powinna uwzględnić ich "techniczny" charakter skutkujący ich bezskutecznością, a w konsekwencji koniecznością stosowania przepisów ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych do wniosków o wydanie zezwolenia złożonych pod rządami tej ustawy.

Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku oraz przekazanie sprawy WSA we W. do ponownego rozpoznania albo uchylenie wyroku w całości i uchylenie zaskarżonej decyzji. Wniosła również o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Dyrektor Izby Celnej we W. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Oceniając trafność jej zarzutów Naczelny Sąd Administracyjny zauważa najpierw, że w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym prowadzonym na skutek wniesienia skargi kasacyjnej obowiązuje generalna zasada ograniczonej kognicji tego sądu (art. 183 § 1 p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny, jako sąd II instancji rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, wyznaczonych przez przyjęte w niej podstawy, określające zarówno rodzaj zarzucanego zaskarżonemu orzeczeniu naruszenia prawa, jak i jego zakres. Zakres postępowania kasacyjnego wyznacza zatem strona przez przytoczenie podstaw kasacyjnych oraz ich uzasadnienie. Prawidłowo sformułowana skarga kasacyjna nie może tym samym ograniczać się tylko do wyliczenia przepisów, które miały być naruszone zaskarżonym wyrokiem. Musi ona zawierać także uzasadnienie wszystkich postawionych w jej treści zarzutów, co jednoznacznie wynika z art. 176 P.p.s.a. określającego elementy konstrukcyjne omawianego środka zaskarżenia.

Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno więc zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych przez wyjaśnienie, dlaczego strona uważa, że Sąd I instancji naruszył prawo materialne przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Natomiast w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania niezbędne jest określenie, na czym miało polegać naruszenie każdej z kwestionowanych norm proceduralnych i uprawdopodobnienie, że takie uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Podkreślić także trzeba, że wnoszący skargę kasacyjną dążąc do skutecznego podważenia zaskarżanego wyroku, powinien zachować dbałość o poprawne sformułowanie stawianych zarzutów oraz ich uzasadnienie (por. wyrok NSA z dnia 4 lipca 2013 r., sygn. akt I GSK 934/12, Lex nr 1372091).

Należy również podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny nie może zastępować autora skargi kasacyjnej w prawidłowym wykazywaniu podstaw skargi kasacyjnej oraz przedstawianiu stosownej w tym zakresie argumentacji prawniczej.

Poczynienie powyższych uwag natury ogólnej było konieczne, gdyż skarga kasacyjna złożona w rozpoznawanej sprawie nie w pełni odpowiada omówionym wymaganiom. Zarzuty sformułowane pod lit. a, b i c petitum skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnienie nie przystają do treści rozstrzygnięcia podjętego przez Sąd I instancji, natomiast ostatni zarzut (lit. d) nie jest uzasadniony w sposób, który pozwalana przeprowadzenie kontroli instancyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny uznaje przy tym, że wskazanie przepisu art. 174 pkt 2 p.p.s.a., jako podstawy niniejszej skargi kasacyjnej stanowiło oczywistą omyłkę. Nie budzi bowiem wątpliwości, że skarga kasacyjna spółki B. P. została skonstruowana wyłącznie w oparciu o zarzut naruszenia prawa materialnego a zatem jej podstawę stanowi art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Z kolei oparcie skargi wyłącznie na zarzucie naruszenia prawa materialnego oznacza, że podstawą jej rozpoznania jest stan faktyczny przyjęty przez Sąd I instancji.

Przed odniesieniem się do zarzutów skargi kasacyjnej w kolejności, w jakiej zostały sformułowane w jej petitum, wypada przypomnieć i jednocześnie zaakcentować, że Sąd I instancji oddalił skargę spółki na decyzję o odmowie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier uznając, że przepis przejściowy tj. art. 135 ust.2 ustawy o grach hazardowych nie wprowadza "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie ma charakteru "przepisu technicznego" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako taki nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy oraz, że mógł być zastosowany w stosunku do skarżącego podmiotu gospodarczego.

Sąd I instancji uznał zatem za prawidłowe wydanie zaskarżonej decyzji w oparciu o przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. To stanowisko WSA we W. oraz dokonana przez ten Sąd wykładnia powyższego przepisu nie została przez skarżącą kasacyjnie spółkę zakwestionowana. Należy dodać, że swoje stanowisko Sąd I instancji wyraził po przeprowadzonej analizie w aspekcie orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 FORTUNA i in.

Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie przychyla się do już utrwalonego w orzecznictwie tego Sądu stanowiska, odmawiającego przepisowi art. 135 ust. 2 u.g.h. technicznego charakteru (por. m.in. wyroki NSA z 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1624/15, sygn. akt II GSK 1628/15; sygn. akt II GSK 1617/15, z 5 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 1623/15).

Jak stwierdził TSUE w pkt 34 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 FORTUNA i in. przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikowano przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań", przy czym te inne wymagania, według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy mają charakter przepisów technicznych. Trybunał uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny" a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Jak pokazuje lektura zaskarżonego wyroku, stanowisko o "nietechnicznym" charakterze art. 135 ust. 2 u.g.h. Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. wyraził dokonując oceny powyższego uregulowania w aspekcie wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

Nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że roli przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych tejże ustawy, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń w działalności urządzania gier w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Zauważyć również należy, że prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje, bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się bowiem liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np.: względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, pozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci.

Rzecz jasna, że ewentualne ograniczenia muszą następować z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, co zdaniem Sądu, w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione (por. wyrok NSA z 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1599/15). Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt II GSK 1629/15) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. W wyroku TSUE z 11 czerwca 2015 r., C-98/14, Trybunał stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78).

Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79). Z powyższych względów, wbrew stanowisku skarżącej spółki brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art.135 ust. 2 u.g.h., charakteru technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.

Dodatkowo można w tym miejscu przywołać stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. (P 4/11), w myśl którego przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP.

Trzeba podkreślić, że we wniesionej skardze kasacyjnej jej autor formułując zarzuty naruszenia prawa materialnego pod lit. a) – c) petitum skargi wydaje się nie dostrzegać, że Sąd I instancji nie scedował rozstrzygnięcia kwestii "technicznego" charakteru spornego przepisu przejściowego na organ, ale samodzielnie dokonał oceny przepisu art. 135 u.g.h. mając na uwadze wypowiedzi TSUE zawarte w wyroku z lipca 2012 r. i rozstrzygnął sprawę merytorycznie. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, Sąd I instancji nie stwierdził, że konieczne jest przeprowadzenie postępowania dowodowego. Przeciwnie, Sąd I instancji, tak jak strona skarżąca kasacyjnie uznał, że kategoria "przepisu technicznego" jest kategorią prawną. W tej sytuacji zupełnie niezrozumiały jest postawiony przez autora niniejszej skargi kasacyjnej zarzut błędnej wykładni przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz przepisów dyrektywy 98/34 wyrażającej się mylnym założeniem, że do oceny czy sporne przepisy mają techniczny charakter niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń w drodze postępowania dowodowego.

Umknęło skarżącej kasacyjnie spółce, że w motywach zaskarżonego wyroku brak jest zaleceń Sądu I instancji cytowanych w zarzucie skargi kasacyjnej sformułowanym pod lit. a) w zakresie ewentualnego postępowania dowodowego, co wydaje się oczywiste, ze względu na rozstrzygnięcie podjęte przez WSA we W., a mianowicie oddalenie skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Z kolei zarzut opisany w punkcie d) petitum skargi kasacyjnej z uwagi na brak jego uzasadnienia nie może zostać rozpoznany merytorycznie, a co za tym idzie, nie może być uwzględniony. Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że niejasne jest stanowisko strony wiążące art. 135 ust.2 u.g.h. z przepisami art. 144 u.g.h. oraz 118 u.g.h. W myśl art. 144 u.g.h. traci moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), z wyjątkiem art. 14, art. 15b ust. 1, w zakresie dotyczącym kartonów do gry bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 4 i 5, art. 22 i art.

23. Zgodnie natomiast z art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W treści tego zarzutu jest sformułowane stanowisko spółki, iż do wniosków o wydanie zezwolenia złożonych pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych należy stosować przepisy tejże ustawy. Pomijając nawet, że powyższy zarzut bazuje na wadliwym założeniu strony o technicznym charakterze przepisu art. 135 ust.2 u.g.h. z powyższym poglądem nie sposób się zgodzić. Przepis art. 118 u.g.h. zezwala na stosowanie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych jedynie w takim zakresie, w jakim ustawa literalnie do nich odsyła a jednocześnie art. 144 u.g.h. uchylając, co do zasady moc obowiązującą ustawy o grach i zakładach wzajemnych, wymienia wyczerpująco przepisy tej ustawy, które nadal mogą być stosowane. Z żadnej z tych norm - ani z żadnej innej normy ustawy o grach hazardowych - nie wynika, aby po dniu wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych możliwe było stosowania do wniosku skarżącej przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Jednoznacznie brzmiąca klauzula derogacyjna prowadzi do wniosku, że prawidłowa wykładnia art. 118 u.g.h. w zw. z art. 144 tej ustawy wskazuje na to, że nawet przy pominięciu art. 135 ust.2 u.g.h., jako przepisu technicznego, nie jest możliwe przejście wprost do stosownych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny uznał skargę kasacyjną za niemającą usprawiedliwionych podstaw i na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł o jej oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 490).