Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 24 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 2468/16

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 2 lutego 2016r., sygn. akt V SA/Wa 2102/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę [A] Sp. z o.o. z siedzibą w O. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach.

Powyższy wyrok Sądu I instancji zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Decyzją z dnia [...] stycznia 2008r. nr [...] Minister Finansów udzielił [A] sp. z o.o. z siedzibą w O. (zwanej dalej Skarżącą lub Spółką) zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w [...].

Pismem z dnia 14 sierpnia 2013r. Spółka zwróciła się do Ministra Finansów o przedłużenie w/w zezwolenia.

Postanowieniem z dnia [...] października 2013r. nr [...] Minister Finansów odmówił wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia [A] Sp. z o.o. zezwolenia z dnia [...] stycznia 2008r.

Po rozpatrzeniu zażalenia Spółki, Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] grudnia 2013r. nr [...] utrzymał w mocy powyższe postanowienie. W uzasadnieniu organ wskazał, że zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm., zwanej dalej u.g.h.), działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono. Nie będą one jednak przedłużane (art. 138 ust. 1 u.g.h.).

Zatem wniosek o przedłużenie dotychczas obowiązującego zezwolenia złożony przez stronę stanowił przypadek określony w art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r., poz. 749 ze zm., zwanej dalej o.p.), w którym postępowanie nie może być wszczęte. Odnosząc się do przedstawionych przez Spółkę zarzutów, Minister Finansów wskazał, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, nie można stwierdzić, że kwestionowane przepisy u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Nie dotyczą one bowiem parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości itp. automatów do gier, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier. Ponadto nie dyskryminują w żaden sposób towarów ze względu na ich pochodzenie.

[A] Sp. z o.o. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższe postanowienie Ministra Finansów, domagając się uchylenia obu wydanych w sprawie postanowień oraz zarzucając Ministrowi naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 165 oraz art. 165a, art. 120, art. 121, art. 122, art. 187 § 1 o.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego, odmowę przeprowadzenia dowodu z dokumentu w postaci pisma z dnia 24 września 2013r. firmy AGI (Austrian Gaming Industries GMBH) na okoliczność istotnego wpływu wejścia w życie u.g.h. na sprzedaż automatów do gier hazardowych oraz części do takich automatów. Zarzuciła działanie organu bez podstawy prawnej, w sposób naruszający zasadę zaufania do organów państwa. Skarżąca podniosła również błędne niezastosowanie w sprawie art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992r.o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. nr 4 poz. 27 ze zm.) w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. skutkujące bezpodstawnym nieprzedłużeniem zezwolenia.

Strona skarżąca zarzuciła także naruszenie art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE, poprzez błędne zastosowanie art. 138 ust.1 u.g.h., który jako przepis uchwalony z pominięciem procedury notyfikacji nie obowiązuje. Zdaniem Spółki kwestionowane przepisy u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu w/w Dyrektywy.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że w myśl art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. przed 1 stycznia 2010r., jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. Nie oznacza to jednak, że w przypadku wszczęcia, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, postępowania dotyczącego takiego zezwolenia, będzie ono prowadzone na podstawie przepisów nieobowiązującej już ustawy o grach i zakładach wzajemnych, gdyż utraciła ona moc.

Tym samym podstawą rozpoznania wniosku skarżącej Spółki o przedłużenie udzielonego jej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach winny być przepisy ustawy o grach hazardowych, nie zaś przepisy ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Tymczasem w myśl art. 138 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Sąd I instancji wyjaśnił, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 Fortuna i inni Europejski Trybunał Sprawiedliwości przypomniał, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy.

W ocenie Sądu I instancji, zarówno przepis art. 129 ust. 1, jak i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczą produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mogłyby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadzałyby zakazy, które wiążą się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Przepisy art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie mogą być również uznane za specyfikację techniczną. Przepisy te nie zawierają bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności.

Sąd I instancji dodał przy tym, że regulacje ustawy o grach hazardowych nie odnoszą się też w żadnej mierze do zakazu czy ograniczeń produkcji, przywozu i wprowadzenia do obrotu automatów do gier na terytorium innych państw członkowskich UE, a zatem ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE. Mając powyższe na względzie Sąd I instancji stwierdził, że art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stanowią przeszkody w handlu automatami do gier. Przepis niebędący przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiący przeszkody w swobodnym przepływie towarów nie jest więc przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlega on obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Zdaniem Sądu powyższe przepisy mają charakter przepisu proceduralnego i nie ograniczają prowadzenia działalności gospodarczej w tym zakresie.

Ponadto Sąd I instancji stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie występuje przypadek bezprzedmiotowości postępowania, gdyż ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Poza tym nawet w przypadku odmowy stosowania art. 138 ust. 1 u.g.h. brak jest w obowiązującej aktualnie ustawie o grach hazardowych przepisu, na podstawie którego można byłoby merytorycznie rozpoznać wniosek skarżącej Spółki. Zdaniem Sądu I instancji podstawą taką nie może być art. 49 ust. 6 ustawy, gdyż przepis ten, z uwagi na jego miejsce w ustawie, dotyczy wyłącznie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne oraz zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 49 ust. 2 i 5 u.g.h.). Przedmiotowe zezwolenia na nie mogą być też przedłużane na podstawie art. 51 w związku z art. 135 ust. 1 ustawy, bowiem zmiana zezwolenia, o której jest tam mowa, możliwa jest tylko w enumeratywnie wymienionych przypadkach.

Sąd I instancji uznał zatem, że niezależnie od tego, czy przepisy art. 129 ust. 1, jak i art. 138 ust.1 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, czy też tego charakteru nie mają, przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 144 u.g.h. uniemożliwiły merytoryczne rozważenie zasadności wniosku skarżącej Spółki z uwagi na brak istnienia zarówno w chwili jego złożenia, jak i podjęcia zaskarżonych postanowień, przepisów prawa materialnego, które umożliwiłyby wydanie merytorycznej decyzji o przedłużeniu zezwolenia.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła [A] sp. z o.o. z siedzibą w O., domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, względnie uchylenia wyroku Sądu I instancji i uwzględnienia skargi poprzez uchylenie postanowienia Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013r. nr [...] oraz poprzedzającego go postanowienia z dnia [...] października 2013r. nr [...], a w każdym z tych przypadków o zasądzenia kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Wyrokowi WSA w Warszawie skarżąca kasacyjnie zarzuciła:

1. I. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj.:
2. 1. art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U z 2009r. nr 201, poz. 1540 z późn. zm., powoływanej dalej przez stronę jako "nowa ustawa hazardowa" lub "u.g.h."), poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na jego bezprawnym zastosowaniu i uznaniu tego przepisu za podstawę uzasadniającą wydanie przez Ministra Finansów postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w oparciu o art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015r. poz. 613 z późn. zm., zwanej dalej o.p.), podczas gdy:
3. – przepis ten stanowi "przepis techniczny", o którym mowa w art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, a więc zgodnie z art. 8 ust. 1 Dyrektywy winien był zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, która to notyfikacja nie nastąpiła, a tym samym przepis ten nie mógł być w ogóle stosowany i stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do skarżącego;
4. – Sąd I instancji winien był przeprowadzić prawidłową ocenę "techniczności" tego przepisu, której zaniechał, w wyniku czego błędnie uznał art. 138 ust. 1 za przepis, który może być stosowany, mimo iż powinien był odmówić jego stosowania;
5. 2. art. 144 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na jego bezprawnym zastosowaniu i uznaniu tego przepisu za podstawę uzasadniającą wydanie przez Ministra Finansów postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w oparciu o art. 165a § 1 o.p., podczas gdy w wypadku prawidłowej odmowy stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h., niezależnie od brzmienia art. 144 u.g.h., podstawę do merytorycznego i pozytywnego rozpoznania wniosku o przedłużenie zezwolenia stanowiłby art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.

Na wypadek uznania, że przy odmowie stosowania art. 138 ust. 1 u.g.h. regulacja art. 144 u.g.h. uniemożliwia przedłużenie zezwolenia na podstawie art. 36 ust. 3 i 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. Spółka podniosła dodatkowo, że:

1. – przepis ten stanowi "przepis techniczny", o którym mowa w art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a więc zgodnie z art. 8 ust. 1 Dyrektywy winien był zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, która to notyfikacja nie nastąpiła, a tym samym przepis ten nie mógł być w ogóle stosowany i stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do skarżącego;
2. – Sąd I instancji winien był przeprowadzić prawidłową ocenę "techniczności" tego przepisu, której zaniechał, w wyniku czego błędnie uznał art. 144 u.g.h. za przepis, który może być stosowany, mimo iż powinien był odmówić jego stosowania;
3. 3. art. 36 ust. 1, ust. 3, ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na ich pominięciu (niezastosowaniu) przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy i orzekaniu w przedmiocie wniosku skarżącego o przedłużeniu zezwolenia na prowadzenie salonu gier, skutkujące uznaniem wniosku skarżącego w tym zakresie za niedopuszczalny, podczas gdy:
4. – przy prawidłowej odmowie stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. zgodnie z przepisem art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast według przepisów dotychczasowych (tj. art. 36 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych) podmiot, któremu wygasa zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w salonie gier na automatach, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat,
5. – przy prawidłowej odmowie stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. przepisy te stanowią jedyną obecnie podstawę do orzekania w przedmiocie wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia, przewidują bowiem możliwość ubiegania się o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier w określonym terminie,
6. – przy prawidłowej odmowie stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. przepisy te stanowią obecnie jedyną podstawę do orzekania w przedmiocie wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia, na której Sąd I instancji, a wcześniej także Minister Finansów były uprawnione (i obowiązane) się oprzeć przy wydawaniu rozstrzygnięcia w sprawie, a to z uwagi na fakt, iż przepisy nowej ustawy hazardowej, jako przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, nie notyfikowane uprzednio Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane,
7. – uprawnienie do zastosowania tych przepisów starej ustawy hazardowej jest konsekwencją niemożności stosowania art. 138 ust. 1 (a także ewentualnie art. 144 ust.
8. 1) nowej ustawy hazardowej, które jako nienotyfikowane Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane, a jednocześnie konsekwencją obowiązku stosowania prounijnej wykładni przepisów krajowych i zapewnienia realizacji zasady pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym.
9. 4. art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE w związku z art. 9 ust. 1 tej Dyrektywy (a tym samym art. 138 ust. 1 oraz zarzut ewentualny art. 144 nowej ustawy hazardowej), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na pominięciu wskazanych przepisów Dyrektywy przy wydawaniu rozstrzygnięcia, a tym samym uznanie, iż art. 138 ust. 1 i ewentualnie art. 144 nowej ustawy hazardowej, mimo braku dokonania ich uprzedniej, obowiązkowej notyfikacji Komisji Europejskiej, mogą stanowić podstawę orzekania o wniosku skarżącego podczas, gdy:
10. – z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Dyrektywy wynika wprost, że notyfikacja przepisów technicznych do Komisji Europejskiej jest obowiązkiem organów Państw Członkowskich Unii Europejskiej, i że notyfikacja ta ma być dokonywana obowiązkowo przed wprowadzeniem przepisów technicznych w życie,
11. – z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Dyrektywy, jak również z utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że przepisy techniczne, w stosunku do których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, nie mogą być stosowane (należy odmówić ich stosowania),
12. – w świetle wyraźnego brzmienia art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Dyrektywy, przepisy art. 138 ust. 1 a także art. 144 nowej ustawy hazardowej (jako nienotyfikowane Komisji Europejskiej), nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia w sprawie i uznania za prawidłowe postanowienia Ministra Finansów.

Zdaniem skarżącej kasacyjnie, powyższe odpowiada również w pełni zarzutowi zaniechania stosowania prounijnej wykładni przepisów prawa, w tym wypadku przepisów nowej ustawy hazardowej, a także zarzutowi naruszenia zasady pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym.

1. 5. art. 19 ust. 1 zd. drugie Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z 26.10.2012 r. C 326/01, zasada przestrzegania przez Państwa Członkowskie prawa UE) oraz art. 291 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z 26.10.2012 r. C 326/01, zasada stosowania przez Państwa Członkowskie wszelkich środków w celu stosowania prawa UE), a także art. 4 ust. 3 zd. pierwsze i drugie TUE (zasada lojalnej współpracy), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na ich pominięciu przy wydawaniu rozstrzygnięcia, w ten sposób, że:
2. – Sąd I instancji uznał, iż dopuszczalne jest stosowanie wobec wniosku skarżącego art. 138 ust. 1 nowej ustawy hazardowej (ewentualnie art. 144 u.g.h.), mimo iż przepisy te nie powinny być wobec niego w ogóle stosowane jako nienotyfikowane, a tym samym niezgodne z Dyrektywą 98/34/WE, a więc z prawem UE i zasadami uregulowanymi w art. 19 ust. 1 TUE, art. 291 ust. 1 TFUE i art. 4 ust. 3 TUE;
3. – Sąd I instancji uznał, iż niedopuszczalne jest zastąpienie nienotyfikowanych przepisów nowej ustawy hazardowej przepisami art. 36 ust. 3 i ust. 4 dotychczasowej ustawy hazardowej w zw. z art. 129 ust 1 u.g.h. i rozpatrzenie na ich podstawie wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia, podczas, gdy:
4. – stosowanie przepisów art. 138 ust. 1 u.g.h. (oraz ewentualnie art 144 u..g.h.) w stosunku do skarżącego, mimo ich niezgodności z Dyrektywą 98/34/WE jest sprzeczne z obowiązkiem przestrzegania prawa UE przez Sądy (i organy) Państw Członkowskich, wynikającym z art. 19 ust. 1 TUE oraz z zasadą lojalnej współpracy, wynikającą z art. 4 ust. 3 TUE,
5. – konieczność zastosowania wobec wniosku skarżącego przepisów starej ustawy hazardowej nawet gdyby uznać, że wystarczającą podstawą nie jest sam art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika z obowiązku zastosowania wszelkich możliwych środków, w celu zapewnienia skutecznego stosowania prawa UE, wynikającego z art. 291 ust. 1 TFUE.
6. II. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), tj.:

1. 1. art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 3 § 1 p.p.s.a. oraz art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002r. nr 153, poz. 1269 z późn. zm., dalej "p.u.s.a."), poprzez bezzasadne oddalenie przez WSA skargi, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy i prawidłowe wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej powinny były doprowadzić do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów jak i poprzedzającego je postanowienia tego organu; co odpowiada również tym samym zarzutowi naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., które błędnie nie zostały przez WSA zastosowane, mimo licznych naruszeń przepisów prawa procesowego, jak i materialnego po stronie Ministra Finansów;
2. 2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a., a także art. 135 p.p.s.a poprzez bezzasadne oddalenie przez WSA skargi, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy powinna była doprowadzić do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów, a także poprzedzającego je postanowienia tego organu;
3. 3. art. 151 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 165a § 1 o.p. poprzez bezzasadne oddalenie skargi, będące skutkiem niedostrzeżenia przez Sąd I instancji istotnego naruszenia przez Ministra Finansów art. 165a § 1 o.p., polegającego na tym, że:
4. – Minister Finansów zastosował powyższy przepis i odmówił wszczęcia postępowania, mimo iż brak było ku temu podstaw prawnych, a sprawa z wniosku skarżącego winna była zostać merytorycznie rozpatrzona;
5. – Minister Finansów odmówił wszczęcia postępowania z powołaniem się na przepisy nowej ustawy hazardowej jako rzekomą przeszkodę w merytorycznym rozpatrzeniu sprawy, podczas gdy powołane przez niego przepisy (w tym m.in. art. 138 ust. 1 u.g.h.), jako przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, nienotyfikowane Komisji Europejskiej, nie mogły być podstawą wydanego rozstrzygnięcia, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy winna była doprowadzić WSA do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia, gdyż:
6. – brak było podstaw do zastosowania przez Ministra Finansów art. 165a § 1 o.p., skoro przepis ten przewiduje wydanie postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania tylko w wypadku, jeżeli postępowanie "nie może być wszczęte" (np. gdy sprzeciwia się temu przepis prawa), a tego typu przypadek w niniejszej sprawie nie zaistniał (naruszenie art. 165a § 1 o.p.);
7. – brak było podstaw do odmowy wszczęcia postępowania przez Ministra Finansów na podstawie art. 165a § 1 o.p., z powołaniem się na art. 138 ust. 1 u.g.h., albowiem przepisy te jako niezgodne z przepisami prawa Unii Europejskiej nie mogą być stosowane, a tym samym stanowić podstawy do odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia(naruszenie art. 165a § 1 o.p.), co uprawnia również tym samym do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany; a także odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a., poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej.

Zdaniem skarżącej kasacyjnie, przedmiotowe naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż nieuwzględnienie techniczności przepisów nowej ustawy hazardowej (art. 138 ust. 1 u.g.h.) spowodowało w konsekwencji błędne uznanie, iż istnieje przeszkoda do orzekania o wniosku skarżącego, a tym samym iż prawidłowe było postanowienie organu, wydane w oparciu o art. 165a § 1 o.p.

1. 4. art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a. poprzez zaniechanie przez WSA wyczerpującego odniesienia się do wszystkich zarzutów skargi, tj. do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 3 i 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h., art. 122 o.p. w zw. z art. 187 § 1 o.p., art. 188 o.p. w zw. z art. 187 § 1 o.p., art. 120 o.p. w zw. z art. 187 § 1 o.p., art. 121 § 1 o.p. w zw. z art. 187 § 1 o.p., jak również poprzez sporządzenie uzasadnienia w sposób nieprawidłowy, z argumentacją niepełną i wewnętrznie sprzeczną, a momentami nawet nielogiczną, a mimo to bezzasadne oddalenie skargi, podczas gdy w myśl art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd I instancji miał obowiązek zawrzeć w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odniesienie się wprost i w sposób wyczerpujący do wszystkich zarzutów skargi, dokonać ich pełnej analizy i wyjaśnić, dlaczego nie mogą być one uwzględnione, a niedopełnienie powyższych obowiązków świadczy o nienależytym wykonaniu obowiązku kontroli zaskarżonego postanowienia, a tym samym uprawnia również do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany, i odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a., poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej, a także zarzutowi nierozpoznania przez Sąd I instancji istoty sprawy. Zdaniem skarżącej kasacyjnie, przedmiotowe naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż zaniechanie pełnego wyjaśnienia kluczowej kwestii dla rozstrzygnięcia sprawy, jaką jest techniczność art. 138 ust. 1 u.g.h, a więc czy organ działał na podstawie przepisów prawa i w sposób budzący zaufanie do organów administracji publicznej, spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu Ministra Finansów, które powinno było zostać uchylone.
2. 5. art. 151 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 122 o.p. i 187 § 1 o.p. i art. 188 o.p., poprzez bezzasadne oddalenie skargi, będące skutkiem niedostrzeżenia przez Sąd I instancji istotnego naruszenia przez Ministra Finansów art. 187 § 1 o.p. i 188 o.p., polegającego na tym, że Minister Finansów całkowicie zaniechał przeprowadzenia w sprawie postępowania dowodowego w zakresie ustalenia czy wejście w życie ustawy o grach hazardowych (w szczególności przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h.) spowodowało dalece negatywny wpływ na sprzedaż automatów hazardowych, podczas gdy jest to okoliczność kluczowa dla ustalenia czy sporne przepisy (art. 138 ust. 1 u.g.h.) wymagały notyfikacji a zatem czy mogły być stosowane, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy winna była doprowadzić WSA do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia, jako wydanego z pominięciem obowiązku wynikającego z art. 187 § 1 o.p., co uprawnia również tym samym do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany; a także odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a., poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej. Zdaniem skarżącej kasacyjnie, przedmiotowe naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż niedostrzeżenie naruszenia art. 187 § 1 o.p. i art. 188 o.p. spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości i kompletności rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu Ministra Finansów, mimo iż skarżący nie miał możliwości odniesienia się do okoliczności stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, wbrew art. 187 § 1 o.p. (szczegółowe wykazanie wpływu każdego z naruszeń znajduje się w uzasadnieniu skargi).
3. 6. art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu tj. pisma z dnia 24 września 2013r., mimo zawartego w skardze wniosku, podczas gdy:
4. – jednym z zarzutów skargi było naruszenie przez Ministra Finansów art. 122 o.p. w zw. z art. 187 § 1 o.p. poprzez całkowite pominięcie przeprowadzenia postępowania dowodowego w sprawie — i ten zarzut dotyczył działania Ministra Finansów, natomiast skarżący w skardze wystąpił na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. z wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z dokumentu (tj. pisma Austrian Gaming Industies Gmbh z dnia 24 września 2013r.);
5. – wnioskowany dowód miał istotne znaczenie dla sprawy, pokazywał bowiem wpływ przepisów nowej ustawy hazardowej na sprzedaż automatów do gier w oparciu o rzeczywiste dane;
6. – dowód ten przyczyniłby się do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących technicznego charakteru przepisów nowej ustawy hazardowej;
7. – dowód ten stanowił jedyną przeciwwagę dla jednostronnych i niepopartych żadnymi dowodami twierdzeń Ministra Finansów, zmierzających jedynie do uzasadnienia ex post braku dopełnienia wymaganej notyfikacji przepisów ustawy do Komisji Europejskiej;
8. – dowód ten został złożony w Sądzie i jedyną czynnością, jakiej należało dokonać było dokładne się z nim zapoznanie, z całą pewnością zatem jego przeprowadzenie nie spowodowałoby nadmiernego przedłużenia postępowania.

W ocenie skarżącej kasacyjnie, przedmiotowe naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż niedopuszczenie dowodu w powyższym zakresie spowodowało w konsekwencji pominięcie dowodu na kluczowy wpływ wprowadzenia nowej ustawy hazardowej na rynek salonów gier na automatach (a tym samym techniczny charakter części jej przepisów), co spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości i kompletności rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu Ministra Finansów i oddalenie skargi.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

Według Ministra Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012r. sygn. akt C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie przesądził o technicznym charakterze przepisów ustawy o grach hazardowych, uzależnił natomiast uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji od oceny sądu krajowego.

Minister Finansów stwierdził również, że nie można zarzucić mu podjęcia rozstrzygnięcia, które wykraczałoby poza obowiązujący porządek prawny, skoro brak możliwości przedłużania zezwoleń na prowadzenie salonów gier na automatach wynika z brzmienia przepisów ustawy o grach hazardowych.

Minister Finansów nie zgodził się z twierdzeniem skarżącej kasacyjnie o możliwości zastosowania przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, gdyż takiej możliwości nie przewidują obowiązujące akty prawne. Za błędne organ uznał rozumowanie skarżącej kasacyjnie, że usunięcie (niemożność zastosowania) art. 138 ust. 1 u.g.h. daje pełną możliwość zastosowania art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. W analogiczny sposób organ odniósł się do argumentacji skarżącej kasacyjnie odnoszącej się do brzmienia art. 144 u.g.h.

Minister Finansów stwierdził, że wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie Sąd I instancji w sposób konsekwentny i logiczny dokonał wykładni przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych oraz wskazał dlaczego za zasadne uznał taki sposób ich interpretacji.

Za niezasadny Minister Finansów uznał również zarzut naruszenia art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej i art. 291 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, gdyż skarżąca kasacyjnie powinna była najpierw wykazać, że kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych istotnie przyjęte zostały do obrotu prawnego z naruszeniem norm prawa unijnego, czego jednak nie uczyniła.

Minister Finansów nie zgodził się także z zarzutami naruszenia przez Sąd I instancji przepisów proceduralnych tj. wymienionych w skardze kasacyjnej przepisów ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

W konsekwencji Sąd I instancji zasadnie uznał, że organ nie dopuścił się w przedmiotowej sprawie naruszenia art. 165a § 1 o.p., gdyż brak przepisów umożliwiających przedłużenie zezwolenia na salon gier sprawia, że nie jest możliwe rozstrzyganie w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach.

Odnosząc się natomiast do zarzutu nieprzeprowadzenia dowodu uzupełniającego z pisma z dnia 24 września 2013r., Minister Finansów zauważył, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd wyraźnie wskazał dlaczego uznał za niezasadne przeprowadzenie dowodu zarówno z dokumentu, o którym mowa wyżej, jak również z pisma z dnia 25 października 2013r. przedstawionych przez podmioty pochodzące z krajów UE (Austria - firma "AGI" Austria Gaming Industies Gmbh oraz Czechy - firma APEX pro gaming a.s.).

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie podkreślenia wymaga, iż stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Warszawie, co powodowałoby konieczność zakończenia kontroli instancyjnej już na tym etapie.

Analiza środka odwoławczego prowadzi do wniosku, że zarzuty skargi kasacyjnej zostały skonstruowane na obu podstawach przewidzianych w art. 174 p.p.s.a. tj. na naruszeniu prawa materialnego oraz naruszeniu przepisów postępowania, które zdaniem strony, mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Istota zarzucanych naruszeń sprowadza się do tego, że Sąd pierwszej instancji bezpodstawnie uznał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie stanowiły regulacji technicznej w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym art. 138 ust. 1 tej ustawy mógł być stosowany w rozpatrywanej sprawie - i na skutek tego błędnie przyjął, że zaskarżone postanowienie odpowiada prawu. Zdaniem strony, art. 138 ust. 1 u.g.h. jako przepis techniczny i nienotyfikowany, nie powinien być stosowany, a w jego miejsce stosować należało ustawę o grach i zakładach wzajemnych, co w okolicznościach rozpatrywanej sprawy skutkować miałoby przedłużeniem zezwolenia.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, tak postawione zarzuty okazały się chybione.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że bezzasadny okazał się w szczególności zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Powołany przepis może stanowić skuteczny zarzut kasacyjny wówczas, gdy uzasadnienie wyroku jest sporządzone w sposób, który uniemożliwia kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku. W takim bowiem przypadku wadliwość uzasadnienia może być uznana za naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd pierwszej instancji przedstawił w nim bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu administracyjnym oraz stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn i na podstawie jakich przepisów zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie. Odniósł się między innymi do podnoszonej przez skarżącą kwestii technicznego charakteru wskazanych przepisów u.g.h., jak i do stanowiska organu co do spełnienia przesłanek zastosowania art. 165a § 1 o.p., co umożliwiło przeprowadzenie kontroli instancyjnej stanowiska Sądu pierwszej instancji w kwestionowanym zakresie.

W odniesieniu do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej przypomnienia wymaga, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym zezwoleń udzielono według przepisów dotychczasowych. Powołany przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych.

Z kolei przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i automatów do gier urządzanych w salonach gier, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Nie można podzielić stanowiska strony skarżącej kasacyjnie, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Przepis ten spełnia podobną rolę jak pozostałe przepisy przejściowe u.g.h. - dostosowania stosunków prawnych powstałych na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych do nowej sytuacji prawnej, jaką tworzy ustawa o grach hazardowych. Analiza treści tych przepisów prowadzi do jednoznacznego wniosku, że podmioty, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zachowały swoje uprawnienia na dotychczasowych zasadach także pod rządami u.g.h. Mimo że wprowadzono przepisem przejściowym zakaz przedłużania zezwolenia, to zakaz taki nie może być traktowany jako przepis techniczny. Nie jest on bowiem skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej.

Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń, jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wprowadzenie takiego rozwiązania prawnego nie koliduje ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe mogą być tylko "potencjalnie techniczne", a określenie ich charakteru wymaga oceny z punktu widzenia przyjętych w nich rozwiązań prawnych odnoszących się do działalności "hazardowej". Jak trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji, ustalenia w tym zakresie stanowią kwestię o charakterze stricte jurydycznym, tym samym na etapie postępowania sądowego nie wymagają prowadzenia postępowania dowodowego. Bezzasadny okazał się wobec tego zarzut wydania zaskarżonego wyroku z naruszeniem art. 106 § 3 p.p.s.a., który daje podstawę do dopuszczenia dowodu uzupełniającego z dokumentu w zakresie niezbędnym do oceny, czy organy ustaliły stan faktyczny zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, ewentualnie czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego do poczynionych ustaleń faktycznych (por. wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2011r. sygn. akt II GSK 1276/10, powołane w nim orzecznictwo i literatura, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej: CBOSA).

W rozpatrywanej sprawie ocena taka musi uwzględniać fakt, że działalność spółki prowadzona była na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, zatem trudno do niej byłoby odnosić pojęcie "przepisów technicznych". Skoro na gruncie ustawy o grach hazardowych ustawodawca zachował warunki jej prowadzenia na zasadach dotychczasowych, a zakazał tylko przedłużania zezwoleń, to tym samym nie pozbawił podmiotu gospodarczego możliwości prowadzenia tej działalności. Natomiast takie jej ograniczenie, które polega na zakazie przedłużania zezwolenia, nie może mieć technicznego charakteru, bo nie pozbawia podmiotu żadnego uprawnienia, które byłoby dla niego przyznane w ustawie o grach i zakładach wzajemnych.

Podkreślenia wymaga, że wynikające z art. 36 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przedłużenie zezwolenia na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie tworzyło po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie. Do tej procedury zastosowanie miał art. 36 ust. 3 (Podmiot, któremu wygasa zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat.) i 4 (Wniosek o przedłużenie zezwolenia składa się nie później niż na sześć miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia i nie wcześniej niż na rok przed upływem tego terminu. Przepis art. 32 stosuje się odpowiednio.) ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Na gruncie tej regulacji możliwość domagania się zmiany decyzji ostatecznej nie może być utożsamiana z prawem do jej zmiany, bowiem zmiana taka jest uprawnieniem organu, który może zadość uczynić słusznemu żądaniu strony, kierując się przesłankami z art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Spółka miała chronione prawem uprawnienia nabyte, które wynikały z zezwolenia z dnia 20 czerwca 2008 r. i te uprawnienia zostały zachowane ze względu na treść art. 129 ust. 1 u.g.h. (Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.).

Jednak jak wyjaśniono, spółka nie miała żadnych innych uprawnień, które gwarantowałyby przedłużanie zezwoleń, zarówno w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, jak i na gruncie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Trafne jest stanowisko Sądu pierwszej instancji, wedle którego roli omawianych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych.

Przedłużenie dotychczasowego zezwolenia nie jest przede wszystkim dopuszczalne na gruncie art. 6 ust. 1 u.g.h., który pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna. Przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach - podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry (por. wyrok NSA z dnia 14 stycznia 2016r., sygn. akt II GSK 319/14, dostępny w CBOSA).

Powyższe znajduje swoje jednoznaczne potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

Trafnie też zauważył Sąd pierwszej instancji, że brak przepisów przejściowych, tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę (co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie) albo odmowa ich zastosowania, nie poprawiłyby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w przypadku drugiej spośród przywołanych sytuacji - niemożności ich zastosowania, nie byłoby podstaw do stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 u.g.h.

W tym kontekście podkreślenia wymaga, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, na tej tylko podstawie, że zawarte zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który - z uwagi na zamieszczenie w nim przepisów technicznych - notyfikacji tej podlegał (zob.: pkt 3.1 uzasadnienia uchwały z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16; udostępnionej w CBOSA). Nie można także przyjmować stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest bowiem utrata ich mocy obowiązującej ze skutkiem "odżycia" prawa dawnego.

Sąd krajowy obowiązany jest odmówić stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005r., C-303/04). Powyższe odnieść należy zarówno do art. 118 u.g.h., który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 u.g.h., które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi.

W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że - co do zasady - nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Naczelny Sąd Administracyjny podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone m.in. w wyroku z dnia 25 maja 2016r. sygn. akt II GSK 2816/14 (dostępny w CBOSA).

W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych.

Stąd też, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiły objęte zarzutami środka odwoławczego naruszenia art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1 i art. 144 u.g.h., art. 36 ust. 3 i 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, powołanych przepisów dyrektywy nr 98/34/WE, czy Traktatów unijnych, jak również zarzucane, bezpośrednio powiązane z nimi, naruszenia przepisów postępowania.

Według strony wnoszącej skargę kasacyjną, Sąd pierwszej instancji oddalając skargę naruszył także art. 165a § 1 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż organ postanowieniem odmówił wszczęcia postępowania, podczas gdy istniały podstawy do merytorycznego, pozytywnego załatwienia sprawy. Z omówionych jednak względów Naczelny Sąd Administracyjny nie zgodził się ze stanowiskiem strony, co było powodem stwierdzenia nieskuteczności również tego zarzutu.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r. poz. 1804).