Uzasadnienie
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 19 maja 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 1289/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Miasta L. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] października 2012 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej.
Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu [...] maja 2009 r. Miasto L. zawarło z Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w B. - Instytucją Wdrażającą umowę o dofinansowanie projektu pt. "Budowa systemu gospodarki odpadami komunalnymi dla Miasta L. i okolicznych gmin – I etap" w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007 – 2013.
Następnie w wyniku przeprowadzonego w dniach od [...] do [...] lutego 2012 r. przez Instytucję Wdrażającą postępowania kontrolnego stwierdzono, że w załączniku do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) pn. "Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia", w części I, II i III istnieje zapis wymagający, aby dostawca posiadał magazyn części oraz serwis stacjonarny i mobilny (samochody serwisowe) w odległości nie większej niż 100 km od siedziby zamawiającego. Zdaniem IW powyższy zapis mógł prowadzić do ograniczenia konkurencji.
Z uwagi na powyższe Prezes Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w B., działając m.in. na podstawie art. 61 ust. 1 pkt 1 oraz art. 207 ust. 1, 9 i 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm., dalej u.f.p.), decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. ustalił Miastu L. kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 394.988,83 zł. Zdaniem organu, w sprawie został naruszony art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm., dalej p.z.p.), co mogło prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji i spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, zatem nałożona została korekta finansowa o wysokości wskaźnika 10%.
Po rozpoznaniu odwołania Miasta L. od tej decyzji decyzją z dnia [...] października 2012 r. Minister Rozwoju Regionalnego uchylił pkt 4 sentencji decyzji z dnia [...] sierpnia 2012 r., natomiast w pozostałym zakresie utrzymał decyzję w mocy.
W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy podkreślił, że sformułowany w opisie przedmiotu zamówienia wymóg mógł mieć wpływ na mniejsze zainteresowanie potencjalnych oferentów, co mogło utrudniać uczciwą konkurencję. Zdaniem organu, równoważne i jednocześnie nieograniczające konkurencji byłoby sformułowanie pozwalające na realizowanie napraw gwarancyjnych w siedzibie beneficjenta w określonym czasie.
Miasto L. wniosło na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej m.in. naruszenie prawa materialnego poprzez nieprawidłową interpretację i nieprawidłowe zastosowanie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 p.z.p. poprzez przyjęcie, że przedmiot zamówienia w "Szczegółowym opisie przedmioty zamówienia" w części I-III opisany został w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Miasto podniosło, że przyczyną umieszczenia postanowienia wymagającego, aby dostawca posiadał magazyn w odległości nie większej niż 100 km od siedziby zamawiającego, było to, że zamawiający miał na uwadze nie tylko obsługę w czasie trwania okresu gwarancji, lecz również długotrwały okres użytkowania po upływie tego okresu, w tym natychmiastowy dostęp do głównych części zamiennych oraz materiałów eksploatacyjnych kupowanych w punkcie serwisowym wykonawcy. Zwiększone koszty dojazdu, wynikające z braku ograniczeń w położeniu serwisu, rzutowałyby z pewnością znacząco na koszt obsługi serwisowej po upływie terminu gwarancji, stanowiąc znaczącą i w gruncie rzeczy nieracjonalną ekonomicznie część kosztów serwisu, po zakończeniu okresu gwarancji.
Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, miał na uwadze to, aby dostarczone maszyny zapewniały odpowiednie i ciągłe funkcjonowanie Zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów w C., co miał zapewnić dostęp w promieniu 100 km do części oraz fachowej pomocy. Skutkowałoby to obniżeniem kosztów eksploatacji, a także zapewniałoby szybkość naprawy, nawet przy bardzo skomplikowanych usterkach.
W ocenie skarżącego, zakaz naruszania uczciwej konkurencji nie oznacza, że zamawiający będzie musiał nabyć dostawy czy usługi, które nie będą odpowiadały jego potrzebom.
Wyrokiem z dnia 6 czerwca 2013 r. sygn. akt V SA/Wa 2948/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję, zasądził od organu na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania oraz stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.
Po rozpoznaniu skargi kasacyjnej organu od powyższego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 4 lutego 2015 r. sygn. akt II GSK 2203/13 uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. Powodem uchylenia wyroku było stwierdzenie naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., polegającego na nieprawidłowym uzasadnieniu wyroku.
Wyrokiem z dnia 19 maja 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po ponownym rozpoznaniu sprawy, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.
W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przytoczył treść art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 p.z.p. i stwierdził, że dokonując oceny warunków zamówienia należy mieć na względzie nie tylko interes ogólny, wszystkich potencjalnych wykonawców działających w danej branży lecz także interes zamawiającego, który ma prawo otrzymać sprawnie i prawidłowo wykonaną usługę. Sąd I instancji podkreślił, że zasadę uczciwej konkurencji narusza przede wszystkim zbyt rygorystyczne określenie wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, jeżeli nie jest to uzasadnione rzeczywistymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia.
Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom, a fakt, że nie wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu, nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji.
Sąd I instancji podniósł, że sporny warunek był w konkretnych okolicznościach sprawy warunkiem mogącym utrudnić uczciwą konkurencję, a przy tym nie był warunkiem niezbędnym, aby zagwarantować sprawne usuwanie ewentualnych awarii sprzętu objętego zamówieniem. Cel ten mógł zostać zagwarantowany poprzez postawienie warunków dot. czasu usuwania awarii – analogicznie jak to zostało sformułowane w pkt IV i V zamówienia.
Zdaniem Sądu I instancji, zamawiającego powinna interesować wyłącznie szybkość usunięcia awarii, kwestie jak wykonać zobowiązanie powinien pozostawić oferentowi. To do niego i wyłącznie do niego powinno należeć rozwiązanie problemu wykonania podjętego zobowiązania. Dlatego Zamawiający ma prawo postawić w SIWZ warunki dot. doświadczenia i dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, aby mógł mieć zaufanie, że oferent jest podmiotem wiarygodnym, któremu może zaufać, że wypełni w sposób prawidłowy podjęte zobowiązania.
Sąd I instancji zwrócił uwagę, że w sprawie realnie mogło dojść do ograniczenia kręgu oferentów z uwagi na położenie siedziby zamawiającego. Miasto L. jest niedużym miastem na prawach powiatu. W odległości 100 km znajduje się tylko jedno większe miasto tj. B. Przedmiotem zamówienia nie są natomiast przedmioty powszechnego użytku, ale maszyny i urządzenia specjalistyczne.
Miasto L. zaskarżyło wyrok WSA w Warszawie z dnia 19 maja 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 1289/15 w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.
Strona skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego:
- 1) art. 29 ust. 2 p.z.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że skarżący określając wymaganie, aby dostawca posiadał magazyn części oraz serwis stacjonarny i mobilny w odległości nie większej niż 100 km od siedziby zamawiającego, dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a przy tym nie był to warunek niezbędny, aby zagwarantować sprawne usuwanie ewentualnych awarii sprzętu objętego zamówieniem;
- 2) art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że skarżący określając wymaganie, aby dostawca posiadał magazyn części oraz serwis stacjonarny i mobilny w odległości nie większej niż 100 km od siedziby zamawiającego naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a samo postępowanie przeprowadzone zostało w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej strona skarżąca podkreśliła, że każdy wykonawca mógł podjąć działania, które zapewniłyby możliwość sprostania wymaganiom stawianym przez zamawiającego. Każdy z wykonawców, jeżeli nie posiadał serwisu oraz magazynu części w odległości 100 km od siedziby zamawiającego mógł podjąć działania w celu spełnienia powyższych warunków. W niniejszej sprawie szybkość wykonania napraw wynika ze specyfiki technologii obróbki odpadów komunalnych dokonywanej na terenie Zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów w C. W przypadku awarii nawet jednej maszyny będącej składową ciągu technologicznego może wystąpić sytuacja, kiedy dziennie w strefie buforowej Zakładu może być gromadzone nawet ok. 200 ton odpadów komunalnych bez dalszej ich obróbki. Postawiony przez zamawiającego warunek posiadania serwisu oraz magazynu części w odległości 100 km od siedziby zamawiającego zapewniał szybkość wykonania wszelkich napraw, gdyż transport części, a nawet transport samych maszyn mógłby zostać szybko wykonany.
Zarówno warunek odległości jak i czasu reakcji wpływa na zapewnienie bezpieczeństwa i szybkości napraw, jednak, zdaniem skarżącego, nie można karać zamawiającego, że skorzystał z jednego z możliwych warunków.
W piśmie procesowym z dnia 16 września 2015 r. organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Zarzuty skargi kasacyjnej są uzasadnione i dlatego skarga została uwzględniona.
W zaskarżonym wyroku Sąd zakwestionował wprowadzenie przez Miasto L. w opisie przedmiotu zamówienia wymagania, aby dostawca posiadał magazyn części oraz serwis stacjonarny i mobilny w odległości nie większej niż 100 km od siedziby zamawiającego, podzielając stanowisko organu, że to wymaganie narusza zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 p.z.p.).
Naczelny Sąd Administracyjny uznaje to stanowisko za nieuzasadnione. Nie ulega wątpliwości, że postępowanie przetargowe służy realizacji zamówienia odpowiadającego potrzebom i interesom zamawiającego. Granice dotyczące sposobu realizacji tych celów w przypadku zamówień publicznych wyznaczają przepisy prawne, w tym przepisy nakazujące zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wynika z tego, że zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia, w tym postawić oferentom wymagań ograniczających im możliwość uzyskania zamówienia, mających cechy nieuczciwej konkurencji. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie daje żadnych wskazówek pozwalających ocenić, kiedy mamy do czynienia z naruszeniem uczciwej konkurencji, co nie oznacza, że w takich przypadkach, jak w rozpatrywanej sprawie kwestia ta jest pozostawiona wyłącznie ocenie organu (Instytucji Wdrażającej, kontrolującej wykonanie umowy o dofinansowanie określonego projektu).
Konieczne wydaje się odwołanie choćby do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która definiuje pojęcie nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 i art. 15 ust 1 – 3), interpretowane wielokrotnie m.in. w orzecznictwie sądowym. Wystarczy tylko przypomnieć, że według art. 3 ust. 1 tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W skardze kasacyjnej podkreślono, że wprowadzenie spornego wymagania zostało podyktowane potrzebami zamawiającego wynikającymi ze specyfiki prowadzonej przez niego działalności. Obróbka odpadów wymaga nieprzerwanego działania urządzeń całego ciągu technologicznego i tym samym istotne znaczenie ma szybkie usuwanie usterek (naprawa) tych urządzeń.
Trudno nie uznać tej potrzeby zamawiającego za obiektywnie uzasadnioną. Nie ulega bowiem wątpliwości, że szybkość działania serwisu jest funkcją odległości, jaką ma on do pokonania, dzielącej jego siedzibę od miejsca świadczenia usługi. Organ ani Sąd nie wykazały, że wybór przez zamawiającego tej właśnie gwarancji zapewnienia sobie szybkiego serwisu utrudnia niektórym przedsiębiorcom dostęp do zamówienia w sposób dający się określić jako działanie o cechach nieuczciwej konkurencji. Nie uprawdopodobniły nawet że na tym specyficznym, wąskim rynku funkcjonują przedsiębiorcy w odległości większej niż 100 km od siedziby zamawiającego, którzy byliby zainteresowani zamówieniem obwarowanym wymaganiem szybkiego usuwania usterek i dokonywania napraw dostarczonego sprzętu. W tej sytuacji, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego narzucenie zamawiającemu przez organ kontrolujący wykonanie umowy o dofinansowanie projektu sposobu zagwarantowania sobie szybkich napraw, niezbędnych ze względu na specyfikę prowadzonej działalności, stanowi niewskazaną ingerencję w tę działalność.
Należy podkreślić, że do organu administracji – w tym przypadku Instytucji Wdrażającej należy jedynie ocena, dokonana na podstawie obiektywnych i racjonalnych kryteriów, czy działania beneficjenta nie mają cechy czynów nieuczciwej konkurencji. Jeżeli ten warunek jest spełniony, wybór sposobu realizacji zamówienia powinien być pozostawiony zamawiającemu, który ponosi wszelką odpowiedzialność związaną z prowadzeniem tej działalności.
Mając to wszystko na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 193 tej ustawy orzekł jak w pkt 1 i 2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a. oraz § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 461 ze zm.).