Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 28 marca 2017 r., sygn. akt II SA/Op 636/16, oddalił skargę J. T. (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu (w skrócie: Dyrektor IC) z dnia [...] listopada 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy.
Decyzją z dnia [...] lipca 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w O., działając na podstawie art. 207 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613, z późn. zm.; w skrócie: o.p.) oraz art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, z późn. zm.; na dzień orzekania przez organ odwoławczy: Dz. U. z 2016 r. poz. 471, z późn. zm.), wymierzył skarżącemu karę pieniężną w kwocie 36 000 zł, z tytułu urządzania gier na trzech automatach: [A.] nr [1], [B.] nr [2] oraz [C.] nr [3], poza kasynem gry, tj. w lokalu [D.] przy ul. [...] w O. W uzasadnieniu organ wskazał, że ustalenia kontroli, w tym przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu oraz analiza opinii biegłego sądowego, pozwalały stwierdzić, że gry organizowane na ww. automatach spełniają kryteria gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż gry były prowadzone na urządzeniu elektronicznym, w tym komputerowym o wygrane pieniężne lub rzeczowe, miały charakter komercyjny i zawierały element losowości, ponieważ rezultat nie był możliwy do przewidzenia przez grającego.
Ustalono ponadto, że kontrolowany lokal nie był kasynem gry, urządzenia nie uzyskały poświadczenia rejestracji, a skarżący nie posiadał zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie gier na automatach. W tych okolicznościach organ I instancji uznał, że występuje przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i skarżący podlega karze pieniężnej, jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość nałożonej kary została ustalona zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w kwocie 12 000 zł od każdego automatu.
Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu stwierdził, że prowadzenie na spornych automatach gier spełniających przesłanki z art. 2 ust. 3 u.g.h. oraz ustalenie, że skarżący nie posiada koncesji, a urządzając gry na ww. automatach poza kasynem gry dopuścił się deliktu wyczerpującego przesłanki odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 ustawy, uprawniało organ do nałożenia kary. W ocenie Dyrektora IC w sprawie dokonano prawidłowych ustaleń faktycznych i kompleksowo oceniono zgromadzony materiał dowodowy.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem skarżący wniósł skargę, w której domagał się uchylenia w całości decyzji organów obu instancji, stwierdzenia, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu i zasądzenia kosztów postępowania.
W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC podtrzymał stanowisko i argumentację wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, z późn. zm.; w skrócie: p.p.s.a.), oddalił skargę. W uzasadnieniu WSA wskazał, że organy celne poczyniły ustalenia faktyczne, które pozwalają na przyjęcie, że należące do skarżącego urządzenia do gier stanowiły automaty do gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Potwierdzały to zarówno ustalenia zawarte w protokole kontroli, jak również treść ekspertyzy biegłego sądowego, z której wynika, że rozpoczęcie gry uzależnione jest od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniężnej, organizowane gry miały charakter komercyjny i losowy, gdyż wygrana w grze na spornych automatach nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego, a gracz nie ma wpływu na jej wynik.
W ocenie Sądu, stan faktyczny sprawy uprawniał organ do zastosowania wobec skarżącego sankcji finansowej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż Sąd podzielił również ocenę organów w zakresie uznania skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach.
Wyjaśniając kwestię, czy art. 89 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie, Sąd powołał uchwałę 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.
Skargę kasacyjną wniósł J. T., zarzucając naruszenie:
- I. przepisów prawa materialnego tj. art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nie charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier;
- II. przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć wpływ na wynik sprawy tj. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, poprzez błędne nieuwzględnienie skargi przez Sąd I instancji pomimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h., w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, poprzez oparcie przez organy celne swoich decyzji o przepisy u.g.h., tj. ustawy, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców oraz art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz przyjęcie za podstawę prawną wydanych decyzji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który przewidywał sankcję za naruszenie przepisu wprowadzającego zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier, a który to przepis został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy i nie mógł być stosowany.
Podnosząc te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądu I instancji, a także zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych za obie instancje, a także o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Opolu wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego wg norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.
Postawione w oparciu o obydwie podstawy kasacyjne zarzuty naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) i towarzyszące im zarzuty naruszenia przepisów postępowania, z określeniem ich istotnego, zdaniem skarżącego, wpływu na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie podważają skutecznie zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu.
Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji, w którym Sąd oddalając skargę zaaprobował ustalenia organów, że skarżący urządzał gry na automatach, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, poza kasynem gry. Okoliczność ta nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Zarzuty skargi kasacyjnej sprowadzają się bowiem do poglądu skarżącego o niewłaściwym zastosowaniu wobec niego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ze względu na "techniczny" charakter tych przepisów w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.).
Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz zależności pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy, były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. Nr 5, poz. 73; CBOSA). Uchwałą tą Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w tej sprawie jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a., który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, publ. w CBOSA).
Zgodnie z punktem 1 sentencji cytowanej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.
W uzasadnieniu do uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.
W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy nr 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.
Wobec treści uchwały, za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punktach I i II petitum skargi kasacyjnej.
Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.), obowiązującego w tej sprawie zgodnie z § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1667). Zasądzona kwota stanowi zwrot kosztów wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika organu, który sporządził i wniósł odpowiedź na skargę kasacyjną oraz był obecny na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.