Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 12 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 2559/17

Uzasadnienie

Wyrokiem z 20 kwietnia 2017 r. (sygn. akt I SA/Go 69/17) Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. W. (dalej: WSA), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej: ppsa), oddalił skargę K. N. (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rz. (dalej: Dyrektor IC) z [...] grudnia 2016 r. (nr [...]) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu 11 sierpnia 2011 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w sklepie w P. H.-U. przy ul. W. [...] we W., prowadzonym w ramach działalności gospodarczej przez K. N. pod nazwą F. U.-H. "N.-A.". Ujawnili podłączony do sieci elektrycznej i gotowy do użycia automat do gier "APEX MULTI MAGIC", oznaczony numerem [...] i [...]. W związku z poczynionymi ustaleniami funkcjonariusze celni dokonali oględzin automatu i przeprowadzili eksperyment procesowy polegający na przeprowadzeniu na nim gier kontrolnych. Na tę okoliczność sporządzono protokół, z którego wynika, iż grający nie ma wpływu na układ znaków graficznych, prowadzona gra daje możliwość kumulacji wygranych punktów, ale jest ograniczona limitem czasu, po upływie którego punkty się kasowały, jednakże wrzucenie kolejnej monety powoduje, iż nowe punkty dodane zostają do ilości punktów z poprzedniej gry oraz czas pozostały z poprzedniej gry był dodawany do nowego czasu.

Nadto w toku kontroli funkcjonariuszom celnym okazana została umowa o wspólnym przedsięwzięciu zawarta w dniu 1 maja 2011 r. we Wschowie pomiędzy K. N. a H. F. P. sp. z o.o. w W., a także umowa najmu z dnia 8 kwietnia 2011 r., zawarta pomiędzy A. Spółką z o.o. we W. a K. N..

W oparciu o powyższe ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego w Z. G. decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. na podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612; dalej: ugh), nałożył na skarżącego karę pieniężną.

Zdaniem organu I instancji z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż zakwestionowane automaty znajdowały się w lokalu strony na podstawie umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia 1 maja 2011 r., zawartej pomiędzy K. N. w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej a H. F. P. sp. z o.o. w W.. Umowa normowała zasady prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony dochodów w zakresie poszerzania oferty dla klientów przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier zręcznościowych, należących do H. F. P. sp. z o.o. w W.. Zgodnie z tą umową wpłaty do urządzeń dokonane przez klientów stanowiły przychód K. N. jako Partnera I. Ten z kolei zobowiązał się do wypłacania ich właścicielowi, tzn. spółce H. F. P. jako Partnerowi II, opłaty ryczałtowej w wysokości 1 500 zł miesięcznie za jedno urządzenie.

Mając na uwadze treść zawartej pomiędzy przedsiębiorcami umowy organ I instancji stwierdził, że podmiotem urządzającym gry na wskazanych wyżej urządzeniach i osiągającym korzyści jest zarówno właściciel automatów, jak i K. N..

Skarżący złożył odwołanie od decyzji Naczelnika UC.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. znak [...] Dyrektor Izby Celnej w Rz. utrzymał w mocy opisaną wyżej decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Z. G.. Organ odwoławczy w motywach rozstrzygnięcia wskazał, że spór w sprawie sprowadzał się zasadniczo do konieczności rozstrzygnięcia dwóch kwestii, tzn. czy gra na opisanym urządzeniu jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh., jak ustalił to organ pierwszej instancji. Po ustaleniu tego faktu rozstrzygnięciu podlegać powinno drugie zagadnienie dotyczące zasadności nałożenia kary pieniężnej. Organ odwoławczy za prawidłowe uznał ustalenia, że przedmiotowy automat stanowi typowy automat do gry, spełniający wymogi z art. 2 ust. 5 ugh, bowiem jego wyposażenie umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, rozgrywane na nim gry mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma wpływu na wynik gry, ponadto automat umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych, gdyż wygrane punkty uzyskane w grach pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier bez konieczności wpłaty nowej stawki za udział grze.

Organ II instancji uznał, że wobec uznania spornego automatu za automat do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i bezspornym użytkowaniu ich poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, zaistniała przesłanka do nałożenia przez Naczelnika Urzędu Celnego w Z. G. na stronę kary pieniężnej w trybie art. 89 ugh w kwocie 12.000 zł. Strona ewidentnie naruszyła trzy sankcjonowane ustawą przepisy tj. art. 6 ust. 1, art. 23a ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ugh. Zatem bezspornie jej działanie wyczerpało dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej w Rz. stwierdził, iż zebrany w sprawie materiał dowodowy należało uznać za kompletny oraz prawidłowo oceniony. Organ nie uwzględnił zarzutu braku zgodności z przepisami prawa przeprowadzonego eksperymentu w postaci gier kontrolnych na badanych urządzeniach.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji ugh Dyrektor Izby Celnej w Rz. stwierdził, iż podstawą wydania zaskarżonej decyzji były obowiązujące w systemie prawnym przepisy prawa.

Na powyższą decyzję K. N., działając przez profesjonalnego pełnomocnika, złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, wnosząc i uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. W skardze podniesiono zarzuty naruszenia:

1. I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 us.1 ugh poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ugh wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust.1 ugh, w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;
2. II. art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę do wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zwarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 ugh, bowiem z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie wynika jakakolwiek powinność, z której nieprzestrzeganiem wiąże się określona w nim dolegliwość, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;
3. III. art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;
4. IV. art. 187 § 1 i art. 122 o.p. poprzez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącego w stosunku do kwestionowanych urządzeń i w konsekwencji na wadliwym przyjęciu, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;
5. V. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego, w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych prowadzi do wniosku, iż czynności skarżącego nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.
6. VI. art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ugh poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ugh, a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 o.p.;
7. VII. art. 121 § 1 o.p., wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, także co do wykładni prawa, na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionych wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 ugh budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnych urządzeniach jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;
8. VIII. art. 121 § 2 oraz art. 124 o.p. poprzez niewyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające charakter losowy według normy art. 2 ust. 5 ugh, tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 o.p.;
9. IX. art. 191 o.p. poprzez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, opinii prawnej prof. M. Ch. oraz S. P., a także opinii technicznych B. B. i Z. K. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzonych przez Dyrektora Izby Celnej w Rz. w zaskarżonej decyzji;
10. X. art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 o.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego R. R. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w opinii prawnej dr. hab. J. K. z dnia 26 maja 2011 r.;
11. XI. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 ugh znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorach zręcznościowych nieobjętych przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ugh;
12. XII. art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Ponadto skarżący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci protokołu kontroli z dnia 1 marca 2011 r., przeprowadzonej przez Urząd Celny w K. w S. S.-P. w analogicznej sprawie na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie APEX HOT MAGIC FRUIT ma charakter zręcznościowy, a nie losowy, gdyż "wynik zależy od gracza, który sam decyduje o wariancie zatrzymania motywów, a przez to jego decyzja ma wpływ na wynik gry" oraz na okoliczność wykazania, iż urzędnicy celni w K. dokonując badania tego samego urządzenia doszli do diametralnie odmiennych wniosków niż urzędnicy Urzędu Celnego w Z. G., a zatem nawet w łonie samej Służby Celnej istnieją rozbieżności co do charakteru gier oferowanych przez identyczne urządzenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. W. oddalił skargę na podstawie art. 151 ppsa. zważył, co następuje:

Odnosząc się do zarzutów dotyczących braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh Komisji Europejskiej jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE WSA odwołał się do do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16., w której przesądzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh. W uchwale tej wskazano też, że kara może być nałożona na urządzającego bez względu na to, czy podmiot urządzający gry legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – a od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry.

Odnosząc się do grupy zarzutów skargi zmierzających do podważenia dokonanej przez organy kwalifikacji prawnej spornych urządzeń jako automatów do gier, o których mowa w art. 2 ust. 5 ugh Sąd I instancji uznał je za nieuzasadnione.

Rozpatrując zarzut naruszenia przepisów poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gr,y a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ugh (oznaczony w skardze jako zarzut IV), WSA wskazał na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 (Dz.U. z dnia 29 października 2015 r., poz. 1742). W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej (spółka z o.o. spółka akcyjna).

WSA dokonał wykładni pojęcia "urządzającego gry" wskazując, że "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne ich prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Przy tak określonym rozumieniu pojęcia "urządzający gry" WSA uznał za w pełni zasadne i prawidłowe należy uznać poczynione przez organy ustalenia, w myśl których skarżący został uznany za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry w rozumieniu przepisów ugh. Za taką kwalifikacją prawną przemawia treść umowy łączącej skarżącego (zwanego w umowie Partnerem I) z H. F. sp. z o.o. w W. będącą właścicielem urządzeń (zwaną w umowie Partnerem II). W umowie tej przewidziano wspólną eksploatację automatów, co w zamierzeniu kontrahentów miało m.in. rozszerzyć zakres oferty skarżącego w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, a także podział zysków ze wspólnej eksploatacji urządzeń polegający na tym, iż skarżący (Partner I) zobowiązywał się do uiszczania na rzecz Spółki (Partnera II) opłaty ryczałtowej w wysokości 1.500 zł miesięcznie.

Skarżący zobowiązał się także do współpracy w zakresie serwisu urządzeń, jak również sprawowania przez siebie samodzielnej opieki nad ustawionymi w jego lokalu urządzeniami, dbania o ich czystość, właściwe wyeksponowanie i atrakcyjny wygląd. Treść umowy świadczy zatem o daleko idącym zaangażowaniu skarżącego we wspólne, prowadzone w ramach zawartego porozumienia, urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, czego odzwierciedleniem było m.in. to, iż dochód skarżącego z tego tytułu był bezpośrednio uzależniony od powodzenia opisanego przedsięwzięcia.

Skarżący złożył skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniósł o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, a następnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA (ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz uchylenie wydanych w sprawie decyzji administracyjnych), a także o zasądzenie kosztów postępowania przed NSA i WSA, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Skarżący zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:

1. 1) niewłaściwe zastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ugh wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 ugh są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 ugh wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych, jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej i co powinno skutkować uwzględnieniem skargi przez Sąd meriti i odmową zastosowania wskazanych przepisów;
2. 2) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/30 ze zm.) w związku z art. 267 i art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 ze zm.) i w związku z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło Sąd meriti do wadliwego wniosku, iż skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, podczas gdy dyrektywy unijne wiążą państwo członkowskie UE, co oznacza, że dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą względem państwa członkowskiego UE powołać się na przepisy dyrektyw w celu niezastosowania sprzecznych z nimi na jakiejkolwiek płaszczyźnie przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki wobec jednostek (np. w celu niezastosowania krajowych przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej);
3. 3) błędną wykładnię art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm ugh, tj. art. 14 ust. 1 ugh, ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, polegającą na przyjęciu przez Sąd meriti, że żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz w wyroku z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, że tego rodzaju normy sankcjonowane i sankcjonujące jak zawarte w ugh są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE;
4. 4) błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TfUE w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegającą na przyjęciu, że każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej;
5. 5) błędną wykładnię art. 267 TfUE w związku z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego - acquis communautaire - obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy ugh o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (także przez odesłanie w pkt 26 wyroku do wcześniejszego orzeczenia TSUE w sprawie CIA International z 30 kwietnia 1996 r. C-194/94 i jego pkt 48) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 ugh pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej, co doprowadziło Sąd meriti do bezzasadnego przyjęcia, że sąd lub organ krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, oraz do nieuwzględnienia skargi, pomimo przyjęcia przez Sąd meriti za podstawę prawną wydanych decyzji przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;
6. 6) błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 ugh, jako że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nieprzestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z art. 14 ust. 1 ugh nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;
7. 7) niezastosowanie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TTUE w związku z 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w konsekwencji niedostrzeżenie przez Sąd meriti bezskuteczności przepisów mogących, zdaniem Sądu, stanowić samoistną podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh, w części nakładającej przez nie obowiązek powstrzymywania się od urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co w świetle braku notyfikacji projektu ugh zawierającego wskazane przepisy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że tego typu przepisy ugh, zgodnie z którymi urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, powoduje iż są one bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów;
8. 8) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych prowadzi do wniosku, iż czynności skarżącego nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu wskazano argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

Pełnomocnik Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P. (radca prawny) w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ppsa, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez WSA.

W rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna oparta została wyłącznie na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 ppsa, co oznacza, że skarżący nie podważa ustaleń stanu faktycznego. Wobec tego należy przyjąć, że zaakceptowany przez WSA stan faktyczny został ustalony przez organy w sposób prawidłowy.

Za nieuzasadniony należy uznać zarzut dotyczący oceny charakteru technicznego przepisów ugh (pkt 1, 6, 7 petitum skargi kasacyjnej). Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W pkt. 1 sentencji tej uchwały stwierdza się, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 ugh.

Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały, odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ugh, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Za niezasadne również należy uznać zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego sformułowane w pkt 2, 3, 4, 5 petitum skargi kasacyjnej, których sposób sformułowania pozwala na łączne odniesienie się do nich bez zbędnego powtarzania argumentacji. Według autora skargi kasacyjnej, WSA błędnie uznał, że dopuszczalne jest wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, pomimo braku notyfikacji projektu ugh wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a także pomimo wiążącego i kategorycznego przesądzenia przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 ugh są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów należy w pierwszej kolejności przypomnieć, że podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez WSA decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh, wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Naczelny Sąd Administracyjny, jak wynika z wcześniejszych rozważań, nie podziela stanowiska autora skargi kasacyjnej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co w konsekwencji oznacza, że przepis ten nie wymagał notyfikacji, co z kolei uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Jak wynika z art. 269 § 1 ppsa, co do zasady wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych są związane uchwałą podjętą przez poszerzony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przepis ten określa jednocześnie, że gdyby skład orzekający sądu administracyjnego nie podzielał stanowiska zaprezentowanego w uchwale, to musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu. Tym samym zaprezentowaną przez autora skargi kasacyjnej argumentację uznaje za polemikę z ww. uchwałą, która nie przekonuje Sądu odwoławczego do zmiany stanowiska zbieżnego z wyrażonym przez poszerzony skład NSA. Stwierdzono w uchwale, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Nie jest tym samym prawidłowe wnioskowanie - bez dostrzegania ogółu uwag TSUE zawartych w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ugh – o zwolnieniu z jakichkolwiek obowiązków i ograniczeń w ramach prowadzenia działalności w dziedzinie hazardu.

Odnosząc się do akcentowanego przez kasatora pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym i uprawnienia do pomijania regulacji krajowej w przypadku kolizji z prawem wspólnotowym, to zwrócić uwagę należy, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r. w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu.

W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Z uwagi na powyższe TSUE przyjmuje w orzecznictwie, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (por. wyrok NSA z 12 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1786/16), co również prowadzi do uznania zarzutów zawartych w petitum skargi kasacyjnej za niezasadne.

Również podniesiony pkt. 8 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ugh w zw. z art. 14 ust. 1 ugh przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie do skarżącego, którego czynności w ocenie kasatora nie mogą być uznane za wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach, jest całkowicie nieusprawiedliwiony. Uzasadnienie tego zarzutu skargi kasacyjnej może wręcz wskazywać na to, że dotyczy innej sprawy, bo autor skargi kasacyjnej argumentację swą odnosi do wynajmującego lokal jako urządzającego gry.

Sąd I instancji dokonał prawidłowej wykładni użytego w art. 89 ugh pojęcia "urządzającego gry" wskazując, że "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Obejmuje to zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie.

Autor skargi kasacyjnej nie kwestionuje wadliwości ustaleń faktycznych co do tego, że skarżący na podstawie umowy o współpracy współorganizował gry na automacie umieszczonym w pozostającym do jego dyspozycji lokalu na podstawie umowy o wspólnym przedsięwzięciu. Zgodnie z tą umową pobierał przychody z automatu płacąc kontrahentowi właścicielowi lokalu jako udział partnera w zyskach z przedsięwzięcia stałą kwotę 1500 zł miesięcznie. Strony tej umowy zobowiązały się do wspólnej eksploatacji urządzeń. Zatem skarżący aktywnie uczestniczył w organizowaniu gier na automatach w celu uzyskiwania jak największych przychodów. W tak ustalonym, niezakwestionowanym stanie faktycznym, za prawidłowe należy uznać zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od skarżącego na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Z. G. 2700 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, udzielił w terminie 14 dni odpowiedzi na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.