Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie po rozpoznaniu w dniu 23 września 2015r. sprawy ze skargi Gminy Miasto Mszana Dolna na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 26 czerwca 2012r., nr FE-IV.3160.14.1.2012, w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 27 kwietnia 2012r., nr FE.3042/180-4/08.
Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia.
W dniu 5 lutego 2009 r. zawarta została między Zarządem Województwa Małopolskiego (dalej także jako Instytucja Zarządzająca Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym – w skrócie IZ MRPO) a Gminą Miastem Mszana Dolna (dalej jako Beneficjent lub Zamawiający) umowa nr MRPO.06.01.02-12-180/08-00-IXA/70/FE/09 o dofinansowanie projektu pn. "Budowa hali sportowej w mieście Mszana Dolna".
W wyniku kontroli przeprowadzonej w dniach 16 - 20 maja 2011r. w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych, realizowanych w ramach Projektu nr MRPO.06.01.02-12-180/08, stwierdzono, że w pkt III.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), znajduje się zapis "Zamawiający nie dopuszcza wykonania przez podwykonawców części lub całości zamówienia". Natomiast w zamieszczonym w dniu 19 marca 2009r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 69778-2009 ogłoszeniu o zamówieniu brak jakiejkolwiek informacji świadczącej o wykluczeniu wykonania zamówienia w całości lub w części przez podwykonawców. Jak ocenił organ, zamawiający wykluczając możliwość udziału podwykonawców w realizacji zadania oraz doprowadzając do niespójności pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu, a SIWZ naruszył art. 7 ust 1 Prawa zamówień publicznych poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Ponadto, ustalono również, że treść pkt F ppkt 1 SIWZ wskazuje na zamiar zamawiającego, aby każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełniał z osobna warunki określone w SIWZ. Kwestionowana konstrukcja warunków udziału w postępowaniu była, w ocenie kontrolujących, sprzeczna z istotą tworzenia konsorcjum, tj. możliwością łączenia potencjału podmiotów występujących wspólnie, a tym samym prowadzi do naruszenia art. 8 ust 1 w zw. z art. 23 ust 3 Prawa zamówień publicznych.
Stwierdzone naruszenia skutkowały wydaniem decyzji przez IZ MRPO z dnia 27 kwietnia 2012r., nr FE.3042/180-4/08 wymierzającej korektę finansową zgodnie z Taryfikatorem – "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz § 5a ust. 30 ww. umowy o dofinansowanie Projektu.
We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zamawiający wskazywał na dopuszczalność wykluczenia podwykonawców zgodnie z art. 6471 k.c. w zw. z art. 139 Prawa zamówień publicznych. Podkreślał również, że już na etapie zastrzeżeń do informacji pokontrolnej wskazywał na specyfikę zamówienia. Roboty budowlane miały być prowadzone w bezpośrednim sąsiedztwie pracującego bez przerwy Zespołu Szkół Miejskich nr 1 w Mszanie Dolbnej, co stwarzało obawy o bezpieczeństwo uczniów. Utrudniona była bowiem kontrola osób przebywających w pobliżu planowanych prac budowlanych, co mogło prowadzić do wypadków. Ponadto zamawiający wskazywał, że wykluczenie podwykonawców pozwalało dochować terminowości prac. Zamawiający ponosił bowiem z wykonawcą solidarną odpowiedzialność wobec podwykonawców. Wykluczenie podwykonawców pozwalało uniknąć problemów z płatnościami na rzecz dalszych podwykonawców.
Decyzją z dnia 26 czerwca 2012r., nr FE-IV.3160.14.1.2012 IZ MRPO utrzymała w mocy decyzję z dnia 27 kwietnia 2012r. Organ wskazał, ze przepisy ustawy prawo zamówień publicznych w sposób obszerny i precyzyjny regulują w Dziale II przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, co potwierdza, że bezpodstawne jest stosowanie w ich miejsce regulacji z kodeksu cywilnego. Zdaniem organu, naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych zaistniało w toku postępowania o udzielenie zamówienia i nie było trafne odwoływanie się zamawiającego do uregulowań związanych z zawarciem umowy o udzielenie zamówienia.
Ponadto, organ nie podzielił stanowiska zamawiającego, że przedmiot zamówienia był na tyle specyficzny, że uzasadniał ograniczenie podwykonawstwa. Prace przewidziane w ramach zamówienia nie odbiegały charakterem od robót standardowych. Nie ma również podstaw do przyjęcia założenia, że realizacja zamówienia osobiście przez wykonawcę byłaby bezpieczniejsza, terminowa i bardziej rzetelna, niż przy udziale podwykonawców.Procedury nadzoru i bezpieczeństwa musza być realizowane bez względu na to, czy zamówienie wykonuje samodzielnie wykonawca, czy tez zaangażowane są inne podmioty (podwykonawcy).Ograniczenia podwykonawstwa nie uzasadnia również twierdzenie beneficjenta dotyczące konieczności dochowania terminów wynikających z umowy o dofinansowanie projektu. Założenie, że jeden wykonawca daje lepsza gwarancje dotrzymania terminów nie znajduje uzasadnienia, bowiem każdy podmiot, który składa ofertę zobowiązany jest do dotrzymania terminów określonych w zamówieniu, bez względu na to, czy zamierza realizować przedmiot zamówienia samodzielnie, czy też przy pomocy podwykonawców.
Stosowanie do art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych ograniczenie podwykonawstwa może nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki przedmiotu zamówienia. Ograniczenie podwykonawstwa wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców, a tym samym ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienia publiczne. Nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi zatem naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji. Jak ocenił organ, w przedmiotowej sprawie okoliczności uzasadniające ograniczenie podwykonawstwa nie zaistniały.
W konsekwencji oddalone zostały wnioski dowodowe w postaci zeznań świadków, bowiem okoliczności sprawy zostały dostatecznie wyjaśnione innymi dowodami tj. dokumentami z przeprowadzonej procedury przetargowej oraz dokumentami z postępowania kontrolnego.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 4 lipca 2013 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Kr 1137/12 uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję IZ MRPO z dnia 27 kwietnia 2012r., ze względów formalnych.
Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 25 lutego 2015r., sygn. akt II GSK 2182/13 uchylił ww. wyrok i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie do ponownego rozpoznania.
W uzasadnieniu ww. wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie wiązała się z potrzebą rozstrzygnięcia zagadnienia odnoszącego się do prawnego charakteru korekty finansowej, a w tym kontekście z potrzebą rozstrzygnięcia prawnoprocesowego zagadnienia istnienia/nieistnienia (prawnego) wymogu ustalenia i nałożenia tej korekty finansowej w drodze i w formie decyzji administracyjnej, która poprzedzać powinna decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania. Kwestia ta, stanowiąc przedmiot rozbieżności w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, została ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.) nie wymagała wydania decyzji administracyjnej.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie ponownie rozpoznając sprawę wskazał, że przedmiotem sporu była wykładnia i zastosowanie w sprawie art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych tj. możliwość wykluczenia podwykonawców w umowie o roboty budowlane.
Zamawiający akcentował możliwość wykluczenia podwykonawców ze względu na szczególne okoliczności faktyczne tj. prowadzenie prac budowlanych przy czynnej szkole podstawowej i gimnazjum. Natomiast IZ MRPO właściwie nie kwestionowała okoliczności faktycznych, uznając a priori, że roboty budowlane dotyczące hali sportowej przylegającej do budynku zespołu gminnych szkół nie mają charakteru "specyficznego" w rozumieniu ww. art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych.
Jak wskazał Sąd, kluczowy dla sprawy art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia o przetargu oraz w dacie zawierania umowy o dofinansowanie stanowił, że wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Przepis ten, w ocenie Sądu I instancji, całościowo normował kwestie wykluczania przez zamawiającego możliwości podzlecania całości lub części prac podwykonawcom.
Tym samym, wykluczał zastosowanie przepisów kodeksu cywilnego, dotyczących tej samej problematyki tzn. zasad wykluczania podwykonawców. W konsekwencji nie były zasadne argumenty zamawiającego odwołujące się do możliwości odpowiedniego stosowania przepisów kodeksu cywilnego tj. art. 6471 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z ww. art. 139 ust. 1 do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Nie miał więc w sprawie zastosowania art. 6471 ust. 1 k.c., zgodnie z którym strony praktycznie mają dowolność określenia w umowie zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), zakresu robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. W konsekwencji, w ocenie Sądu, art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych wykluczał zastosowanie art. art. 6471 § 1 k.c.
Pomimo że Sąd uznał w tej części zarzuty skargi za niezasadne, w pozostałym zakresie, dotyczącym błędnej wykładni art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, zdaniem Sądu, zamawiający słusznie wskazywał na specyfikę zamówienia.
Sąd podkreślił, że powołany przepis w żaden sposób nie konkretyzuje, jakim typem umowy ma być zamówienie, w którym, ze względu na jego specyfikę, możliwe będzie wykluczenie podwykonawcy. Teoretycznie więc również umowa o roboty budowlane może być takim "specyficznym" zamówieniem.
W ocenie Sądu "specyfika przedmiotu zamówienia", przede wszystkim, może polegać na specyfice efektu końcowego zamówienia, wymagającego szczególnych umiejętności i doświadczenia wykonawcy. Nie jest jednak wykluczone, że "specyfika przedmiotu zamówienia" wiązać się będzie z innymi okolicznościami towarzyszącymi wykonywaniu zamówienia np. szczególnymi wymogami zachowania zasad bezpieczeństwa, kontroli osób biorących udział w wykonywaniu zamówienia lub też uniemożliwieniu dostępu osób trzecich do procesu wykonywania zamówienia. Zdaniem Sądu, na stanowiącą przesłankę zastosowania zakazu podwykonawstwa, "specyfikę przedmiotu zamówienia" należy więc patrzeć szeroko w tym sensie, że może o niej świadczyć cały zespół podnoszonych przez zamawiającego okoliczności towarzyszących zamówieniu.
W ocenie Sądu, istotne więc było w sprawie, że zgodnie z twierdzeniami zamawiającego (pismo Burmistrza Mszany Dolnej z dnia 31 sierpnia 2011 r. znajdujące się w aktach sprawy) roboty budowlane miały być prowadzone praktycznie na terenie funkcjonującej szkoły podstawowej i gimnazjum, co dodatkowo stwarzało ryzyko wyrządzenia szkody uczniom. Zamawiający obawiał się przy tym o bezpieczeństwo dzieci (wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy).
W ocenie Sądu, współczesne standardy zapewniania bezpieczeństwa nieletnim uczniom (a takimi są uczęszczający do szkół podstawowych i gimnazjów) wymagają ograniczania lub kontroli wstępu na teren szkoły osób niezwiązanych bezpośrednio z procesem nauczania lub z dziećmi uczęszczającymi do szkoły (rodzice, rodzeństwo, opiekunowie). Wykluczenie podwykonawców z realizacji zamówienia pozwalało na realną kontrolę osób przebywających na terenie szkoły (z niekwestionowanych twierdzeń zamawiającego wynikało, że plac budowy, ze względów technicznych, nie mógł być oddzielony od terenu działającej szkoły). Wykonawca zamówienia, jako pracodawca zatrudnionych pracowników budowlanych, z istoty obowiązków kodeksowych prawa pracy, musiał posiadać pełną ewidencję obecności konkretnych osób w konkretnych dniach, na placu budowy; mógł też sprawować nadzór nad sposobem wykonywania przez nich pracy.
Z kolei osobom sprawującym nadzór nad budynkiem szkoły lub uczniami (nauczyciele, woźny szkolny) z reguły znane są osoby związane ze szkołą. W konsekwencji łatwo było rozpoznać osoby obce, a tym samym zapobiec wstępu osobom nieupoważnionym na teren szkoły lub teren budowy.
Dodatkowo, Sąd zaakceptował stanowisko skarżącej, że ograniczenie osób zatrudnionych przy wykonywaniu zamówienia tylko do pracowników wykonawcy (taki był praktyczny skutek wykluczenia podwykonawców) pozwalało skutecznie uniemożliwić wstęp bezpośrednio na teren prac budowlanych, uczniom (np. ze starszych klas gimnazjalnych) lub innym osobom,. Osobom nadzorującym prace budowlane z reguły dobrze znani są zatrudniani pracownicy; łatwo więc mogą dostrzec fakt wejścia na teren budowy przez osoby niepowołane.
Jednocześnie Sąd podzielił pogląd Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wyrażony w wyroku z dnia 7 lipca 2015r., I SA/Kr 664/15 (dotyczącym również zamawiającego i zawartej przez niego w dniu 5 lutego 2009r. ww. umowy nr MRPO.06.01.02.12-180/08-00-IXA/70/FE/09 o dofinansowanie projektu pod nazwą. "Budowa hali sportowej w Mieście Mszana Dolna") w zakresie, w jakim zamawiający zarzucił brak dokonania w niej przez organ miarkowania korekty finansowej.
Sąd wskazał, że w polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego opracował jednak zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator). Dokument ten ma służyć ustaleniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Taryfikator na mocy ww. umowy o dofinansowanie Projektu został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Przedstawione w załączonych do tego dokumentu tabelach wskaźniki procentowe traktować należy, jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające.
Przedmiotowy Taryfikator przewiduje także, że obniżenie stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości. Pomimo wyraźnego wskazania ze strony Taryfikatora, organ w obu kontrolowanych decyzjach całkowicie zaniechał analizy kwestii miarkowania wysokości korekty finansowej, w kontekście okoliczności niniejszej sprawy w tym: rodzaju i skali ujawnionego naruszenia oraz skali prawdopodobieństwa powstania potencjalnej szkody.
W ocenie Sądu, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości, instytucja zarządzająca zobowiązana jest do dokonania własnej oceny i miarkowania charakteru ustalonej szkody i znaczenia szkody w okolicznościach danej operacji lub programu. W przypadku nałożenia jednak korekty finansowej nie może ona być oderwana od zakresu stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, wynikającej również z treści umowy o dofinansowanie projektu, z uwzględnieniem przedmiotu dofinansowania, jego realizacji i przydatności, a także bezpośredniego wpisania w taryfikator stwierdzonej nieprawidłowości.
Sąd zobowiązał organ do uwzględnienia stanowiska Sądu dotyczącego możliwości wykluczenia podwykonawców w ustalonym stanie faktycznym.
Jednocześnie Sąd wyjaśnił, że nie analizował pozostałych naruszeń Prawa zamówień publicznych opisanych w zaskarżonej decyzji, ponieważ albo były one bezprzedmiotowe (brak spójności ogłoszenia z SIWZ nie miał znaczenia wobec możliwości wykluczenia podwykonawców), albo nie były przedmiotem zarzutów skargi.
Zarząd Województwa Małopolskiego zaskarżył powyższy wyrok skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu oraz zasądzenie kosztów postępowania.
Zaskarżonemu wyrokowi, stosownie do art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) dalej: p.p.s.a., zarzucono:
- 1. Naruszenie prawa materialnego, tj. art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia przez beneficjenta przedmiotowego postępowania poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że specyfikę przedmiotu zamówienia, o której mowa w powołanym przepisie należy wiązać także z innymi okolicznościami towarzyszącymi wykonywaniu zamówienia, a nie wyłącznie z samym jego przedmiotem, 2 Naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy: tj. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) w zw. z art. 98 ust 2 rozporządzenia Rady (WE)nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U.UE L. z 2006 r. nr 210, str. 25 ze zm.) w zw. z art. 184 u.f.p. w zw. z § 5a ust 1 umowy o dofinansowanie w z. z zapisami Tab.4 pkt 5 Taryfikatora pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE poprzez jego błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że naruszeniem ww. przepisów mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy jest brak dokonania przez organ miarkowania nałożonej korekty finansowej, podczas gdy do takiego naruszenia nie doszło, a nawet gdyby doszło, to i tak nie miało to wpływu na wynik sprawy.
- 3. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a i lit. c p.p.s.a poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. stwierdzenie naruszenia przez IZMRPO przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik postępowania, podczas gdy wydając zaskarżoną decyzję organ nie naruszył ww. przepisów.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ powołując art. 36 ust 5 ustawy Prawo o zamówieniach publicznych wskazał, że przepis ten wyraźnie stanowi, że ograniczenie podwykonawstwa może mieć miejsce wyłącznie ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, która powoduje, że zamówienie powinno być wykonane wyłącznie przez wykonawcę. W ocenie organu, Sąd I instancji uznając, iż przez specyfikę przedmiotu zamówienia należy rozumieć także okoliczności towarzyszące wykonywaniu zamówienia a w niniejszej sprawie w szczególności prowadzenie robót na terenie funkcjonującej szkoły podstawowej i gimnazjum, dokonał błędnej wykładni ww. przepisu. Podkreślenia wymaga, że zasadą w zamówieniach publicznych jest dopuszczalność realizacji tychże przy udziale podwykonawców, a wyjątek od tej zasady został wskazany w art. 36 ust 5 ustawy i jako taki nie może być interpretowany rozszerzająco, a to właśnie uczynił WSA w Krakowie w zaskarżonym wyroku.
Organ powołał się na jednolitą linię orzecznictwa dotyczącą specyfiki przedmiotu zamówienia (zob. uchwała KIO z dnia 7.11.2013r. sygn. akt KIO/KU 97/13, KIO z dnia 21.05. 2014r. sygn. akt KIO 923/14). Skarżący kasacyjnie organ zarzucił również, że WSA błędnie uznał, że obowiązkiem organu jest badanie z urzędu, czy zaistniały przesłanki uzasadniające miarkowanie wysokości korekty finansowej, tj. obniżenie jej wysokości maksymalnej. Organ wskazał również, że kwota korekty finansowej w wysokości 5% wynikająca z Tab.4 pkt 5 Taryfikatora została ustalona za wszystkie naruszenia wskazane w zaskarżonej decyzji. Skoro zatem skarżący nie kwestionuje drugiej z nałożonych korekt (za naruszenie polegające na żądaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez każdego z wykonawców ubiegających się wspólnie o realizacje zamówienia), co do jej zasadności i zgodności z prawem i również Sąd badając całokształt sprawy nie dopatrzył się w tym zakresie uchybień w działaniu organu, a korekta ta została nałożona także w wysokości 5 %, zastosowanie znajdą przepisy ww. Taryfikatora dotyczące kumulacji korekt finansowych "W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej".
W świetle powyższego, nawet w przypadku uznania, że w odniesieniu do korekty za naruszenie przepisów ustawy polegające na wyłączeniu możliwości realizacji zamówienia przez podwykonawców zasadne jest dokonanie miarkowania nałożonej korekty, to i tak korektą o największej wartości procentowej (5%) byłaby korekta za drugie z naruszeń niekwestionowane przez skarżącego. Tym samym, globalna kwota do zwrotu przez beneficjenta nie ulegnie zmianie, a zatem nawet ewentualne naruszenie przez organ przepisów postępowania w zakresie wskazanym przez Sąd I instancji w odniesieniu do miarkowania korekty za naruszenie polegające na niedozwolonym ograniczeniu podwykonawców, nie miało wpływu na wynik sprawy, albowiem wysokość nałożonej korekty wynosiłaby i tak 5%.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Gmina Miast Mszana Dolna wniosła o oddalenie skargi.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 183 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) zwanej dalej p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a, tak jak to ma miejsce w rozpoznawanej sprawie, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.
W świetle zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej przedmiotem sporu w kontrolowanej sprawie jest to, czy doszło do naruszenia art. 36 ust 5 p.z.p poprzez zamieszczenie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, sporządzonej dla prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowania pn. "Budowa hali sportowej w mieście Mszana Dolna" zapisu, w którym zamawiający – Miasto Gmina Mszana Dolna nie dopuścił wykonania przez podwykonawców części lub całości zamówienia oraz czy uzasadnione było w związku z tym nałożenie na Gminę Miasto Mszana Dolna korekty finansowej, w wysokości ustalonej w zaskarżonej decyzji.
Z przepisu art. 36 ust 5 p.z.p., w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia o postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego wynika, że zamawiający może ograniczyć wykonanie zamówienia przez podwykonawców, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom, co zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zawarcie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ograniczenia podwykonawstwa w zamówieniach publicznych niewątpliwie ma wpływ na krąg potencjalnych wykonawców. Podwykonawstwo niewątpliwie bowiem umożliwia większej liczbie przedsiębiorstw wzięcie udziału w przetargu i uzyskanie zamówienia na roboty budowlane. Zatem nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa może stanowić naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji poprzez wykluczenie małych i średnich przedsiębiorców z udziału w postępowaniu przetargowym.
Naruszenie zaś zasad udzielania zamówień publicznych, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, mieści się w pojęciu nieprawidłowości, o której stanowi art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. 2006, L.210, s 25), uzasadniającej zwrot dofinansowania uzyskanego z budżetu Unii Europejskiej. Z tego też względu ustawodawca ograniczył możliwość zakazu podwykonawstwa do zamówień cechujących się określoną specyfiką przedmiotu zamówienia, ze względu na który zamawiający jest zainteresowany tym, aby został on wykonany przez konkretnego wykonawcę.
W świetle okoliczności faktycznych przedstawionych w kontrolowanej sprawie, poza sporem pozostaje to, że zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, sporządzonej dla prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowania pod nazwą " Budowa hali sportowej w mieście Mszana Dolna" wykluczył udział podwykonawców w realizacji zamówienia, równocześnie, co słusznie stwierdził skarżący kasacyjnie organ, nie wykazując, by specyfika przedmiotu zamówienia uzasadniała to wykluczenie.
Naczelny Sąd Administracyjny podziela bowiem stanowisko strony skarżącej, że zakres prac przewidzianych w ramach zamówienia, to jest standardowe roboty budowlane, nie uzasadniał konieczności ograniczenia podwykonawstwa, ponieważ nie cechowała go specyfika, którą można by uznać za wystarczającą do żądania wykonania zamówienia przez wykonawcę, z wyłączeniem podwykonawców.
Okoliczności, na które wskazał Sąd I instancji, tj. szczególne wymogi zachowania zasad bezpieczeństwa, kontroli osób biorących udział w wykonaniu zamówienia, uniemożliwienie dostępu osób trzecich do procesu wykonania zamówienia, czy przyjęcie założenia, że realizacja zamówienia osobiście przez wykonawcę byłaby bezpieczniejsza, terminowa i bardziej rzetelna, niż przy udziale podwykonawców, niewątpliwie stanowią okoliczności towarzyszące wykonaniu zamówienia, nie stanowią zaś specyficznych cech przedmiotu zamówienia, uzasadniających tego typu ograniczenie.
Zatem, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji błędnie wywiódł z treści wskazanego wyżej przepisu możliwość wyłączenia korzystania z podwykonawców, ze względu na wskazane wyżej okoliczności.
Odnośnie pozostałych, podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów dotyczących nakładania korekt finansowych, w tym miarkowania korekty, Naczelny Sąd Administracyjny, przede wszystkim, dostrzega niekonsekwencję Sądu I instancji, który uchylając decyzję zarzucił organowi brak dokonania w niej miarkowania korekty finansowej. Należy bowiem zauważyć, że konsekwencją uznania przez Sąd I instancji, że beneficjent nie naruszył przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, byłby brak podstaw do dokonania korekty finansowej, w tym jej miarkowania.
W świetle art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U.UE L. z 2006r. nr 210, str. 25 ze zm.) państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Zatem dopiero ustalenie, w postępowaniu prowadzonym przez organ, że doszło do naruszenia prawa, stanowiącego nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, uzasadnia nałożenie korekty finansowej na podstawie art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia. Przy czym, niewątpliwie, na co wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku wydanym w dniu 14 lipca 2016r., w sprawie C - 406/ 14, art. 98 ust 2 akapit pierwszy rozporządzenia wymaga od właściwego organu krajowego przy ustalaniu kwoty korekty uwzględnienia trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.
Jak wyjaśnił TSUE we wskazanym wyżej wyroku, nawet jeśli pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie podwyższonej lub, wręcz przeciwnie, zmniejszonej korekty.
Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, Sąd I instancji dokonując oceny decyzji Zarządu Województwa Małopolskiego, także w zakresie nałożonej korekty finansowe, uwzględni poczynione w tej sprawie uwagi.
W świetle powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny uznał za uzasadnione zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego i na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie.
O kosztach postępowania kasacyjnego Sąd orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.