Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2702/15

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] października 2012 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu odmówił [A] Sp. z o.o. w C. (dalej również jako Spółka) zmiany decyzji (zezwolenia) Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia [...] maja 2009 r. nr [...] w zakresie lokalizacji jednego punktu gier.

W odwołaniu Spółka zarzuciła organowi naruszenie prawa materialnego, tj.:

1. 1) art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. - dalej również jako u.g.h.) - przez błędne niezastosowanie tych przepisów;
2. 2) art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.) - przez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h., nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają uwagi Komisji Europejskiej z 5 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w tzw. sprawie z grupy Fortuna (C-213/11, C-214/11, C-217/11).

Decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu - po rozpatrzeniu odwołania - utrzymał w mocy swoje pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie.

Zdaniem organu odwoławczego postulowana przez Spółkę zmiana zezwolenia była niedopuszczalna ze względu na art. 135 ust. 2 u.g.h. Organ zwrócił uwagę na podstawowy motyw przyjęcia ustawy o grach hazardowych, a mianowicie zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu przez odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementem losowości poza kasynem gry.

Zaakcentował przy tym niekwestionowane uprawnienie ustawodawcy do nowelizowania przepisów prawnych, nawet w sposób niekorzystny dla niektórych grup przedsiębiorców, z zachowaniem jednakże gwarancji praw nabytych, tak aby podmioty prowadzące działalność gospodarczą mogły ją dokończyć. Według organu, "ochrony interesów w toku" nie można traktować jako gwarancji niezmienności prawa, w szczególności niekończącego się istnienia przywilejów.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE.

Analizując możliwość uznania za techniczne przepisów przejściowych mających w sprawie zastosowanie, organ rozważał czy wprowadzone zakazy, mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz czy automaty te mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane, aby można je było wykorzystać w kasynach jako automaty do gier hazardowych. W następstwie przeprowadzonych rozważań organ uznał, iż polskie przepisy nie powodują destabilizacji rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier (obrót automatami do gier w ostatnich latach w Polsce wskazuje, iż nie doszło do znacznego ograniczenia w tym zakresie).

W konsekwencji organ wyprowadził wniosek, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma wpływu na obrót produktami jakimi są automaty zaliczane w taryfie celnej do pozycji 9504 30 10 (kod ten obejmuje gry uruchamiane monetą, banknotem, żetonem lub innym podobnym artykułem, z wyjątkiem wyposażenia kręgielni, z ekranem), gdyż przepisy o grach hazardowych nie miały wpływu (zwłaszcza zaś istotnego) na obrót automatami w tej grupie taryfowej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu Spółka powtórzyła zarzuty odwołania, przypisując organowi celnemu naruszenie:

1. 1) art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h. poprzez błędne niezastosowanie tych przepisów;
2. 2) art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h., nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają uwagi Komisji Europejskiej z 5 września 2011 r. i wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

Wyrokiem z dnia 11 czerwca 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 179/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę.

W ocenie Sądu pierwszej instancji rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. (stosowany w związku z art. 129 tej ustawy), jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać procedurze notyfikacji.

Jak dalej wskazuje WSA, dyrektywa nr 98/34/WE ma służyć wspieraniu swobodnego przepływu produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Przy realizacji tego celu niezbędna jest jak największa przejrzystość w sferze krajowych inicjatyw wprowadzania norm i przepisów technicznych (punkt 3 preambuły). W związku z tym Komisja musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych, a dostęp ten mają umożliwić państwa członkowskie przez powiadamianie Komisji o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych (punkt 5 preambuły).

W art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nałożono na państwa członkowskie m.in. obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych.

We wspomnianej dyrektywie przepisy techniczne zostały zdefiniowane jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług. Produkt jest zaś na potrzeby dyrektywy nr 98/34/WE zdefiniowany jako każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi, zaś usługą jest każda usługa społeczeństwa informacyjnego, świadczona normalnie za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (tak też TSUE w sprawach C-174/82; C-41/02, C-432/03). Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych tj. swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału, obowiązujących na obszarze Unii Europejskiej.

Przyjęta reguła nie pozbawia państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego poprzez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w sprawie C-120/78). Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

W rozpoznawanej sprawie zaś, w myśl pkt 26 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., istotne jest dochowanie traktatowej zasady przepływu towarów, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, z tym że dopuszczalne są usprawiedliwione ograniczenia tego przepływu, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w swobodzie traktatowej wynika również z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, według którego "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję".

W wyroku z dnia 8 września 2005 r. (w sprawie C-303/04) obecny TSUE wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy nr 98/34/WE, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym, a przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.

Z przedstawionych orzeczeń daje się - zdaniem WSA - wyprowadzić istotny dla rozpoznawanej sprawy wniosek, według którego nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości, itp.

Uzasadnienia do projektów ustawy o grach hazardowych wskazują, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (zob. uzasadnienia projektów do ustawy nr VI.2481 i nr VI.2482). Kompleksowe zmiany ustawowe zostały zatem spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, a to wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem automatów do gier o niskich wygranych w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób, miejscu.

W ocenie WSA przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych w zakresie gier na automatach o niskich wygranych znajdują zatem prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej. Odnosząc się wprost do gier hazardowych, TSUE w wyroku z dnia 8 września 2009 r. (C-42/07) stwierdził, że "zwalczanie przestępczości może stanowić nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, który może uzasadniać ograniczenia dotyczące podmiotów uprawnionych do oferowania usług w sektorze gier losowych. W rzeczywistości bowiem, biorąc pod uwagę znaczną wielkość kwot, którą można zebrać, oraz kwot wygranych, którą można zaoferować graczom, takie gry wiążą się z wysokim niebezpieczeństwem deliktów i oszustw."

Z takim stanowiskiem korespondują w pełni unormowania dyrektywy 98/34/WE, dopuszczające w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego artykułu w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich, państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

Nie można przy tym nie zauważyć, o czym wspomniała także Komisja Europejska w punkcie 8 pisma z dnia 5 września 2011 r., że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych "umożliwiała prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami i salonami gier, co stanowiło wyjątek od ogólnych reguł prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier i zakładów. Art. 7 pkt 1a i art. 30 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych określały w jakich miejscach działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogła być prowadzona". Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych.

Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane.

Duża liczba tego rodzaju spraw rozstrzyganych w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym ukazała, że zastosowany w ustawie o grach i zakładach wyjątek odejścia od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier wywołał skutki społecznie negatywne. Jeżeli rozciągnięcie gier na automatach o niskich wygranych na tak ogromną liczbę miejsc w Polsce, z powszechną niemal dostępnością do tych gier w wielu lokalach (klubach, barach, sklepach, zakładach usługowych), doprowadziło do niekorzystnych zjawisk, to nie sposób odmówić ustawodawcy, który w pracach nad projektem ustawy o grach hazardowych zmierzał do rezygnacji z przewidzianego wcześniej wyjątku od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry, uprawnienia do usunięcia takiego wyjątku z uwzględnieniem szczególnych klauzul zawartych w prawie Unii Europejskiej i ukształtowanych w orzecznictwie TSUE.

Trzeba przy tym zaakcentować, że zabieg legislacyjny stopniowego (przewidziano bowiem indywidualne, dla prowadzących taką działalność, terminy wygaśnięcia poszczególnych zezwoleń) eliminowania z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o niskich wygranych w tak wielu miejscach, stanowi rezygnację z uczynionego przedtem wyjątku, co jest istotne, jako że ustawodawca nie ingerował w obowiązującą poprzednio i teraz zasadę urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry, uzasadniając racjonalnie z jakich względów należało odejść od przewidzianego wyjątku, którego stosowanie przyniosło tak niepożądane skutki społeczne. Specyficznej sfery urządzania gier hazardowych (obarczonej niejednokrotnie zjawiskami patologicznymi) nie można w żadnym razie porównywać z działalnością gospodarczą służącą zaspokajaniu elementarnych potrzeb społeczeństwa przez sprzedaż i świadczenie usług w tym zakresie.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego.

Nie sposób nie dostrzec, że przyjęte środki krajowe w kontekście przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych nie mogły być zastąpione innymi. Nowe regulacje prawne stanowią bowiem spójną i adekwatną całość zmierzającą do osiągnięcia założonego przez polskiego ustawodawcę poziomu ochrony wskazanych celów. W komentowanej materii Sąd pierwszej instancji podzielił pogląd sformułowany w motywach wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 grudnia 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1899/12 (utrzymany w mocy wyrokiem NSA z dnia 4 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2367/15 - przyp. NSA), według którego "celem ustawy o grach hazardowych było nie tyle ograniczenie, co "ucywilizowanie" tej najbardziej popularnej działalności w zakresie gier hazardowych, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, przez osoby, których wieku nie sposób skontrolować."

Na tle art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych", uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią przepisów technicznych. "Przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Jeśli więc uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy nr 98/34/WE.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE nie stwierdził, aby kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych miały charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż.

Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny", a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze, będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Automaty do gier stanowią zróżnicowany zbiór jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania, z przewagą jednak urządzeń elektronicznych (komputerowych) niż mechanicznych czy elektromechanicznych. Część automatów do gier o niskich wygranych umożliwiała de facto także wysokie wygrane (poza dopuszczalną ustawowo stawką), co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano podczas czynności oględzin automatu w ramach kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Bezsprzecznie ujawnione liczne tego rodzaju praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, czyli umożliwiały wypełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie WSA, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych.

Zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera (jego parametrów) nie są operacjami skomplikowanymi czy czasochłonnymi. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń, mogą one służyć i do wyższych wygranych i do użycia ich w kasynach. Trzeba przy tym zważyć, że na gruncie unormowań ustawy o grach hazardowych nie dokonuje się podziału automatów na nisko i wysokowygraniowe. Zresztą definicję automatów o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 1 u.g.h. od generalnego pojęcia automatów do gier według art. 2 ust. 3-5 tej ustawy wyróżnia jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej. Sporne przepisy prawne (przejściowe) swym zakresem normatywnym nie wprowadzają zatem warunków wpływających istotnie na właściwość, czy rodzaj tych produktów.

Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), oraz na nowych już zasadach mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku TSUE, przeto trzeba przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. sprawa C-267/03 oraz opinia Rzecznika Generalnego w niej złożona).

Komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do przyjętych procedur.

Sam fakt pewnej zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez stronę skarżącą unormowania prawne nie doprowadzają przecież do zmiany charakteru automatów jako służących do gier. Zmiana kategorii urządzonych na nich gier (np. z nisko na wysokowygraniowe) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu.

W kontekście zaś ustalenia, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, trafna jest konstatacja organów, że należy mieć na uwadze również obrót na rynku unijnym, co potwierdza treść pkt 58 wskazanych uwag pisemnych Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. Z orzeczenia Trybunału nie można wywieść, że chodzi wyłącznie o rynek krajowy. Ponadto w tej mierze organ celny trafnie wywiódł, wspierając swe twierdzenia szczegółowymi danymi statystycznymi, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne powody, niezwiązane z wprowadzeniem nowych rozwiązań prawnych (tzn. czynniki natury ekonomicznej, przyczyny leżące wyłącznie po stronie przedsiębiorców, amortyzacja, stan zmagazynowanych zapasów, przypadki wyrejestrowywania automatów wskutek wszczętych postępowań w sprawach administracyjnych i karnych skarbowych z powodu ujawnionych nieprawidłowości).

Na tle wypowiedzi TSUE (w pkt 34 orzeczenia) nie można wyprowadzać konstatacji o marginalizacji tudzież zapaści rynku obrotu automatami do gier skoro sam Trybunał uznał, że nowe przepisy nie powodują marginalizacji użytkowania automatów.

Przedstawione okoliczności nie pozwalają na przyjęcie, że na zmniejszenie obrotu przedmiotowymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych, ograniczające rodzaj miejsc, w których działalność w sferze gier hazardowych może być prowadzona. Nawet więc przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostawać w obrocie. Przekonanie wyrażone w skardze doprowadziłoby do argumentu ad absurdum wyrażającego się, w ogólności, w formułowaniu zakazu wprowadzania jakichkolwiek zmian w prawie.

Ponadto, dokonując omawianej oceny na gruncie wyłącznie ustawowego brzmienia art. 135 ust. 2 trzeba zaznaczyć, że sama konstrukcja tego przepisu nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach.

Podsumowując WSA we Wrocławiu wskazał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust.1 tej dyrektywy.

Skargę kasacyjną od powyższego rozstrzygnięcia wywiodła Spółka, zaskarżając je w całości i wnosząc o:

1. 1. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA we Wrocławiu, albo uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie zaskarżonej decyzji;
2. 2. zasądzenie od organu na rzecz wnoszącej skargę kasacyjną kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzucono "uchybienia przepisom prawa materialnego mające istotny wpływ na wynik sprawy", w szczególności poprzez":

1. 1. naruszenie art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, poprzez błędną wykładnię przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy, wyrażającą się mylnym założeniem, że do oceny czy sporne przepisy mają "techniczny" charakter niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze postępowania dowodowego (obejmującego m.in. porównanie liczb dotychczasowych miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotychczasowych automatów do gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możności zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, także w kontekście zwiększania wygranych na automatach według nowych uregulowań) oraz błędne uznanie, że dopiero te ustalenia pozwolą na orzeczenie czy sporne przepisy mają charakter "techniczny", podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 135 ust. 2 u.g.h. w kontekście wykładni art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE (w tym dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych z tzw. grupy Fortuna) wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie (ww. ustalenia faktyczne są zbędne), gdyż kategoria "przepisu technicznego" zgodnie z prawidłową wykładnią art. 1 pkt 4 i 11 wspomnianej dyrektywy jest kategorią prawną, a do uznania konkretnej regulacji za "techniczną" wystarczające jest przeprowadzenie wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, jest to zatem problem jurydyczny, a nie - jak błędnie założył organ a quo - problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne jest postępowanie dowodowe, tym bardziej, gdy zważyć, że z istoty dyrektywy nr 98/34/WE wynika prewencyjna (a nie następcza, co wyklucza empirię) kontrola projektów regulacji prawnych; z powyższym błędem wiąże się zaś błędne niezastosowanie przez WSA wynikającej z ww. przepisów dyrektywy nr 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 u.g.h.;
2. 2. naruszenie art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2003 r., Nr 65, poz. 597 ze zm.) oraz §§ 3-5 tego rozporządzenia, poprzez błędną wykładnię przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że do oceny czy sporny przepis ma "techniczny" charakter, niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze postępowania dowodowego, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 135 ust. 2 u.g.h. w kontekście wykładni ww. przepisów rozporządzenia, które implementowało dyrektywę nr 98/34/WE wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie, gdyż kategoria "przepisu technicznego" zgodnie z prawidłową wykładnią rzeczonych przepisów rozporządzenia jest kategorią prawną, a do uznania konkretnej regulacji za "techniczną" wystarczające jest przeprowadzenie logicznego wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, jest to zatem problem jurydyczny, a nie - jak błędnie założył organ a quo - problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne jest postępowanie dowodowe, tym bardziej, gdy zważyć, że z istoty dyrektywy nr 98/34/WE wynika prewencyjna (a nie następcza, co wyklucza empirię) kontrola projektów regulacji prawnych; z powyższym błędem wiąże się zaś błędne niezastosowanie wynikającej z implementowanych ww. rozporządzeniem przepisów dyrektywy i orzecznictwa sankcji bezskuteczności wobec art. 135 ust. 2 u.g.h.;
3. 3. naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez niezastosowanie przez WSA wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych z tzw. grupy Fortuna odnoszącej się również do przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h., która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla sądu krajowego dla celów rozstrzygnięcia rzeczonego problemu i nie tylko nie wymaga poczynienia dalszych ustaleń faktycznych czy też jakiegokolwiek postępowania dowodowego, ale wręcz się temu sprzeciwia, wyposażając sąd krajowy w użyteczne instrumentarium pozwalające rozstrzygnąć kwestię "technicznego" charakteru spornych przepisów, jak również wskazujące na Sąd krajowy jako na organ, który jest w obowiązku takiego rozstrzygnięcia dokonać, bez cedowania go na organy celne, który to obowiązek oraz wytyczne WSA zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył;
4. 4. naruszenie art. 118 u.g.h. w zw. z art. 144 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 oraz 11 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez niedokonanie należytej wykładni rzeczonych przepisów jako tworzących w zakresie przedmiotu sprawy spójną regulację prawną uniemożliwiającą zmianę posiadanego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy poprawna wykładania tych przepisów powinna uwzględnić ich "techniczny" charakter, skutkujący ich bezskutecznością, a w konsekwencji koniecznością stosowania przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych do wniosków o wydanie zezwolenia złożonych pod rządami tej ustawy.

Strona skarżąca kasacyjnie za bezsporny uznała wynikający z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. fakt technicznego charakteru normy z art. 135 ust. 2 u.g.h., która wobec braku jej notyfikacji zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE powoduje, iż nie obowiązuje ona w obrocie prawnym.

Badanie art. 135 ust. 2 u.g.h. konieczne jest z punktu widzenia tego przepisu jako pewnej zbiorczej regulacji prawnej (a więc w połączeniu z innymi normami tej ustawy), która - gdy zostanie ustalony jej istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości automatów o niskich wygranych, traktowanych jako produkt - stanowić będzie "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE.

Tym samym kilka zakazów, wyznaczanych trzema różnymi przepisami (w rozumieniu trzech odrębnych jednostek redakcyjnych ustawy o grach hazardowych), należy traktować jako jednorodną regulację prawną o charakterze zakazującym, której jednolitość wynika z jednolitego skutku jaki powoduje - wpływu na obrót automatami niskohazardowymi, a który to skutek jest zarazem podstawowym wyznacznikiem "technicznego" charakteru tejże regulacji.

Strona wskazała także, iż w przeddzień wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, tj. dnia 31 grudnia 2009 r. w Polsce eksploatowano 55.047 automatów niskohazardowych w 25.604 punktach gier na automatach o niskich wygranych. Według stanu na dzień 31 grudnia 2010 r. liczba eksploatowanych automatów o niskich wygranych spadła do 19.190, zaś liczba punktów urządzania gier do 10.708. Zgodnie zaś z najbardziej aktualnymi informacjami statystycznymi, na dzień 30 czerwca 2012 r., eksploatowano w Polsce 12.542 automaty niskohazardowe w 6.534 punktach gier.

Tym samym w ciągu dwóch i pół roku od wejścia w życie spornych przepisów ustawy o grach hazardowych z rynku polskiego wycofano ponad 40 tys. sztuk produktu, co w sposób tyleż naturalny co oczywisty wpłynęło na sytuację podaży oraz popytu tego towaru, determinowanych postępującym zanikiem rynku zbytu. Nie został, ani też nie zostanie osiągnięty pewien stały poziom używania produktu na rynku (automatów), swoisty "stan równowagi", lecz spadek legalnego stosowania produktu nieustanne postępuje i będzie permanentny, aż do całkowitej eliminacji usług polegających na świadczeniu gier na automatach niskohazardowych z chwilą nieodległego wygaśnięcia wszystkich zezwoleń. W tej sytuacji liczba 12.542 użytkowanych jeszcze automatów do gier o niskich wygranych jest przejściowa, z wyraźnie zarysowaną tendencją spadkową w kierunku zupełnej marginalizacji produktu, której źródłem jest art. 135 ust. 2 u.g.h. (przy braku możliwości zmiany miejsca prowadzenia punktu gier, likwidacja każdego wiąże się immanentnie z wycofaniem [co do ilości] zlokalizowanych tam automatów).

Strona zwróciła również uwagę, iż sprzedaż automatów o niskich wygranych po ich "przerobieniu" na wysokohazardowe do kasyn gry jest mało prawdopodobna. Wskazać w tym miejscu trzeba na specyfikę produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych. Automaty o niskich wygranych posiadają bowiem swoistą konstrukcję techniczną, jak również odrębną definicję ustawową (nieznaną w innych państwach) oraz regulację prawną. Ich wykorzystanie sprowadzało się i polega w dalszym ciągu (uwzględniając progresywną marginalizację produktu) na świadczeniu za ich pomocą usług polegających na udostępnianiu gry na automacie niskohazardowym na podstawie "zezwolenia" i wyłącznie w "punkcie gier na automatach o niskich wygranych".

Choć teoretycznie dopuszczalne są obecnie sprzedaż i wykorzystywanie automatów do gier o niskich wygranych w kasynach gry na mocy udzielonej koncesji, to jednak jest to faktycznie i ekonomicznie wykluczone, gdyż automaty niskohazardowe praktycznie nie nadają się do wykorzystania w kasynie gry. Po pierwsze są one nieopłacalne, gdyż automat niskohazardowy nie pozwala na grę za stawkę oraz na wygrane przekraczające ustawowe maksima, co jest sprzeczne z samą istotą gry w kasynie. Po drugie automat niskohazardowy nie mając uzasadnienia ekonomicznego, "zajmowałby" jednocześnie miejsce ze ściśle oznaczonego maksimum 70 automatów, które mogą być wykorzystywane w kasynie, co uwzględniając różnice w opodatkowaniu nie miałoby gospodarczego sensu.

Po trzecie, automat taki musiałby zmienić swój status prawny oraz przejść powtórny proces rejestracji, którą poprzedzają badania, przeprowadzane na koszt podmiotu prowadzącego gry hazardowe w kasynie. Nadto w istniejących 33 kasynach są już eksploatowane właściwe dla kasyn automaty wysokohazardowe, stąd liczba nawet czysto potencjalnie "dostępnych" miejsc na zbyt automatów niskohazardowych jest znikoma, zwłaszcza w porównaniu z wcześniejszym obrotem, jaki towarzyszył temu produktowi.

Ponadto, najistotniejszym elementem konstrukcji automatu o niskich wygranych jest znajdujący się w nim program, który przystosowany jest wyłącznie do prowadzenia na automacie gier niskohazardowych. Jego przeprogramowanie i przekształcenie w celu wykorzystania np. w innych państwach członkowskich do dalszego prowadzenia działalności hazardowej jest związane z znaczną modyfikacją samego produktu, a ponadto stanowi działanie związane z dodatkowymi kosztami, niezapewniające przekształcającemu żadnych zysków, a jedynie pomniejszające stratę. Automaty używane w kasynach mogą być też wyposażone i łączone w system zapewniający kumulację wygranych na wielu automatach, co nie jest dopuszczalne w przypadku automatów niskohazardowych, a w konsekwencji nie posiadają one takiej funkcji. Przesądza to za tym, że automaty o niskich wygranych w istocie nie są atrakcyjne poza wydanym "zezwoleniem" oraz miejscem ich eksploatacji w "punktach gry", a tym samym poza tymi ramami prawnymi i faktycznymi pozostają towarem nieopłacalnym lub wręcz bezużytecznym, nie znajdującym zbytu.

Istotny wpływ na drastyczny spadek liczby eksploatowanych automatów niskohazardowych miała regulacja z art. 135 ust. 2 u.g.h., zakazująca zmiany miejsca prowadzenia działalności na ww. automatach. Z jednej strony spowodowało to i powoduje nadal, oderwanie działalności w zakresie gier na automatach niskohazardowych od realiów ekonomicznych i czysto biznesowych, które normalnie wpływają na decyzję o zmianie lokalizacji prowadzonej działalności. Zmiana właściciela lokalu, w którym znajdował się punkt gier na automatach o niskich wygranych, jego upadłość lub likwidacja, jak również zmiana profilu podstawowej działalności prowadzonej w takim lokalu skutkuje koniecznością zaprzestania działalności w jednym z punktów gier objętych zezwoleniem, stanowiąc mechanizm przyczyniający się do marginalizacji używania niskohazardowych automatów w działalności gospodarczej.

Wskutek obowiązywania art. 135 ust. 2 u.g.h. obrót automatami do gier o niskich wygranych na rynku polskim całkowicie zamarł, z uwagi na postępującą marginalizację sfery dozwolonego używania tegoż produktu. Ustawa o grach hazardowych wprowadza de facto niezwykle znaczące ograniczenie możliwości wprowadzenia automatów niskohazardowych na rynek polski poprzez likwidację popytu. Produkt staje się wówczas bezużyteczny, co eliminuje zapotrzebowanie, a w konsekwencji ekonomiczną likwidację obrotu. Import kieruje się wszakże racjami ekonomicznymi, a skoro danego produktu nie można używać na danym rynku lub wkrótce nie będzie to możliwe, naturalną konsekwencją jest wstrzymanie importu (wynik braku jakiegokolwiek popytu). Eksport automatów niskohazardowych wymagałby wykraczającego poza granice opłacalności przetworzenia produktu (wyrobu oprogramowania dostosowanego do obcych przepisów, wymiany płyty głównej oraz zabezpieczeń, zaprogramowania urządzenia na obcą walutę, prac serwisowych i kosztów transportu, ponownej rejestracji i certyfikacji na innych rynkach, w odmiennych reżimach prawnych, innych od regulacji rynku polskiego), jako, że polska definicja "gier na automatach o niskich wygranych" i związane z nią maksima w zakresie stawek oraz wygranych, mają charakter unikalny wśród innych państw.

Produkt w postaci automatu do gier o niskich wygranych został wyodrębniony jedynie w przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych, co oznacza, że automaty te mogą zgodnie z prawem (abstrahując w tym miejscu od uwarunkowań technicznych i ekonomicznych determinujących pozanormatywnie realność takiego ich wykorzystania) być eksploatowane w kasynach gry na podstawie koncesji, po uprzedniej ich rejestracji w trybie art. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych, po dokonaniu której uzyskają one status prawny automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W ramach tej definicji nie wyróżnia się poszczególnych kategorii automatów z uwagi na dopuszczalną maksymalną stawkę i maksymalną wygraną. Prowadzi to więc do sytuacji, w której urządzenie pozwalające na grę za stawkę nieprzekraczającą 0,50 zł oraz pozwalające na uzyskanie wygranej nieprzekraczającej 60 zł będzie traktowane pod względem prawnym na równi z automatami, które umożliwiają grę za niewspółmiernie wyższe stawki oraz pozwalają na wysokie wygrane (z którymi wiąże się także wyższe ryzyko uzależnienia).

Przydatne dla ustalenia skali modyfikacji produktu ("istotnej zmiany właściwości") mogłoby być dodatkowo przyjęcie pewnych kryteriów oceny "tożsamości" produktu. W przypadku automatu do gier o niskich wygranych ocena ta może przebiegać na trzech płaszczyznach: technicznej, ekonomicznej oraz prawnej (w tym podatkowej). "Przerobienie" automatu do gier o niskich wygranych na automat wysokohazardowy, bynajmniej nie polega jedynie na wyjęciu jednego oprogramowania i zainstalowaniu nowego, na podobnej zasadzie jak przebiegać może zmiana lub aktualizacja systemu operacyjnego w komputerze osobistym, lecz stanowi wysoce skomplikowany technicznie i kosztowny finansowo proces, w ramach którego nie tyle modyfikuje się produkt wyjściowy (automat niskohazardowy), co tworzy się zupełnie odrębny produkt w postaci automatu wysokohazardowego, zdatnego do gry w kasynie. Koszty tej operacji są bardzo wysokie, zaś uwzględniwszy dodatkowo skalę modyfikacji, nie sposób przyjąć, że "przerobiony" na wysokohazardowy automat może być nadal traktowany jako tożsamy z automatem do gier o niskich wygranych, czyli produktem wyjściowym.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Podkreślając brak harmonizacji na szczeblu unijnym sfery urządzania gier hazardowych oraz jednoczesną potrzebę zachowania swobód traktatowych, organ zwrócił uwagę na zasadne jego zdaniem stanowisko WSA, co do możliwości usprawiedliwionych ograniczeń przepływu towarów, przewidzianych w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub wypracowanych w praktyce orzeczniczej TSUE.

Przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza przepisy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements, w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów. Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają pewne sposoby korzystania z niektórych towarów w obrocie prawnym (co wprost przyznał TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach - pkt 29), a przy tym przepisy te mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są bynajmniej bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. W szczególności przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych nie dotyczą w sposób bezpośredni samych urządzeń wykorzystywanych do prowadzenia tej działalności, w tym nie dotyczą parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości automatów do gier.

Omawiane tutaj przepisy nie kreują żadnych konkretnych prawnych wymogów, jakim te automaty do gier podlegają. Przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące zezwoleń i koncesji na działalność w zakresie gier hazardowych regulują jedynie pewne sposoby czy też metody, za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier (uprawiać hazard). Przepisy te ustalają zatem sposoby postępowania przedsiębiorców, gdy ci chcą używać wspomnianych automatów w charakterze przynoszącego im korzyść gospodarczą środka produkcji. Inaczej mówiąc, przepisy ustawy o grach hazardowych o koncesjach i zezwoleniach na działalność w zakresie gier hazardowych ustalają pewne sposoby wykorzystywania automatów do gier, natomiast nie regulują bezpośrednio żadnych wymogów dotyczących samych automatów jako takich. Przepisy te są całkowicie niedyskryminujące, zarówno w sensie faktycznym, jak i prawnym. Mają taki sam wpływ na automaty pochodzące z Polski, jak też sprowadzane z innych państw członkowskich.

Organ podkreślił również, że nawet uznanie art. 135 ust. 2 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE nie byłoby w stanie doprowadzić do tego, że działalność gospodarcza regulowana ustawą o grach hazardowych mogłaby być w Polsce prowadzona w sposób zupełnie swobodny i bez konieczności poddawania się przez zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeniom reglamentacyjnym wprowadzonym przez ustawę o grach hazardowych.

Jeżeli by uznać, że ten właśnie przepis ustawy o grach hazardowych, będąc przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy, może obecnie nie być przez polskie sądy i organy administracji stosowany, to wówczas doszłoby w istocie do daleko idącej deregulacji omawianej działalności, tak że działalność ta mogłaby być prowadzona przez przedsiębiorców w sposób zupełnie swobodny, bez konieczności poddawania się jakimkolwiek publicznoprawnym rygorom. Tak daleko idące konsekwencje byłyby niezgodne z orzecznictwem TSUE.

I tak, należy podkreślić, że organy krajowe mogą wprawdzie punktowo nie stosować pewnych nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, ale nie mogą z powołaniem się na przepisy dyrektywy nr 98/34/WE podważać mocy obowiązującej określonych ustaw (a tym samym rozstrzygnięć legislacyjnych) wydanych przez ustawodawcę krajowego. Ewentualne niestosowanie przez polskie sądy i organy administracji obowiązków koncesyjnych przewidzianych w ustawie o grach hazardowych w odniesieniu do działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach prowadziłoby do całkowitej deregulacji tej działalności gospodarczej, co z kolei byłoby w istocie równoznaczne z podjęciem przez organy stosowania prawa decyzji o charakterze prawodawczym, którą zgodnie z polską Konstytucją może podjąć jedynie Sejm i Senat. Opisana wyżej konsekwencja ewentualnego niestosowania art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie dałaby się zatem pogodzić z fundamentalnymi zasadami polskiego porządku konstytucyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc jednakże z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki zostały kompleksowo wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie Sąd nie dostrzegł wad, które mogłyby stanowić o nieważności postępowania sądowego prowadzonego przez WSA we Wrocławiu.

Analiza skargi kasacyjnej wskazuje na rozbieżność w formułowaniu zarzutów, które - co należy podkreślić - wiążą Naczelny Sąd Administracyjny. Otóż strona skarżąca kasacyjnie jako ogólną podstawę prawną zarzutów wskazuje art. 174 pkt 2 p.p.s.a. przy czym stwierdza, iż w sprawie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na jej wynik. Niewątpliwie takie sformułowanie zarzutów nie spełnia wymagań stawianych przez procedurę sądowoadministracyjną. Niemniej jednak ta okoliczność sama przez się nie dyskwalifikuje skargi kasacyjnej, bowiem sens formułowanych uchybień można wywieść z uzasadnienia środka odwoławczego do czego uprawnia i jednocześnie zobowiązuje uchwała pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2010 r. sygn. akt I OPS 10/09.

Uwzględniając zatem istotę podnoszonych uchybień Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, iż w niniejszej sprawie, w której istotne znaczenie ma zagadnienie notyfikacji norm krajowych i stosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych (zwłaszcza przepisów przejściowych), konieczne jest poprzedzenie oceny tych zarzutów (w przekonaniu Sądu materialnych) ogólną konstatacją w ww. kwestiach. Ocena techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych i związanej z tym ich stosowalności musi zostać dokonana na wstępie analizy sprawy, niejako w oderwaniu od jej stanu faktycznego. Wynik tej oceny będzie z kolei wykorzystany w ramach oceny zasadności sformułowanych zarzutów kasacyjnych.

Zagadnienie technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych oraz ewentualnych konsekwencji braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym w dyrektywie 98/34/WE jest - jak już wskazano - zagadnieniem kluczowym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela prezentowanego niekiedy poglądu, iż cała ustawa o grach hazardowych ma charakter techniczny, a zatem wobec nienotyfikowania Komisji Europejskiej jej projektu, nie może być w ogóle stosowana. Stanowisko o ewentualnym niestosowaniu omawianego aktu wypływa z błędnego pojmowania pojęcia "przepisów technicznych", oraz celu notyfikacji, który ma przede wszystkim gwarantować niezakłócone funkcjonowanie swobód unijnych, nie zaś stanowić wyłącznie przesłankę karania państwa członkowskiego za brak zastosowania przez nie odpowiedniej procedury, i to bez względu na wiążące się z tym konsekwencje.

Idąc dalej należy zauważyć, iż w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w tzw. sprawach z grupy Fortuna, TSUE stwierdził, że choć przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (a więc są potencjalnie techniczne), to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność ta prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana - na dotychczasowych zasadach - do czasu wygaśnięcia tychże zezwoleń. W odróżnieniu więc od sytuacji greckiej, gdzie prawo w zasadzie zakazało instalowania wszelkich gier w miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn (zob. wyrok ETS z 26.10.2006, C-65/05), a zwłaszcza węgierskiej, gdzie przewidziano, że dotychczasowe zezwolenia na użytkowanie automatów zainstalowanych w salonach gier stają się nieważne w dniu następującym po dniu wejścia w życie stosownej regulacji prawnej (zob. wyrok TSUE z 11.6.2015, C-98/14), regulacja polska, pomimo że wprowadza ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych, to jednak czyni to adekwatnie do sytuacji społeczno-gospodarczej oraz z poszanowaniem zasady ochrony praw słusznie nabytych.

Niewątpliwie przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. pozwala na dalsze użytkowanie automatów o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwoleń), co uzasadnia stanowisko, że przepisów przejściowych tej ustawy nie można uznać za pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie tychże automatów, skoro dopuszczają możliwość kontynuacji działalności w dotychczasowej formie. Dodać w tym miejscu należy, iż prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie (niejako na zawsze). Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się więc liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie od pewnego momentu dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci.

Jak już wskazano, działaniom takim musi towarzyszyć jednak gwarancja poszanowania praw słusznie nabytych. W konsekwencji, istoty problemu nie stanowi przepis przejściowy statuujący zasadę dozwalającą na dalsze prowadzenie działalności dotychczasowej (do czasu wygaśnięcia zezwolenia), lecz wyjątki od tej zasady, w szczególności ustanowiony w art. 135 ust. 2 u.g.h. zakaz zmiany dotychczasowych zezwoleń w zakresie miejsc urządzania gier.

Bez wątpienia rolą przepisów przejściowych jest uregulowanie kwestii związanych ze zmianą prawa, zwłaszcza jeżeli zmierza ona do pogorszenia dotychczasowej sytuacji prawnej adresatów norm prawnych. Taką też rolę pełnią przepisy przejściowe tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h., umożliwiając prowadzenie dotychczasowej, z założenia czasowo ograniczonej, działalności w jej niezmienionej postaci. Łagodzą więc nowe rozwiązania ustawy o grach hazardowych, poprzez zagwarantowanie niezmienności "stanu posiadania automatów" aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń.

Na tle działalności hazardowej (pozostającej pod ścisłą kontrolą państwa) nie można jednak wysuwać argumentu o istnieniu gwarancji niezmienności prawa w tym zakresie. Adresaci norm prawnych muszą się bowiem liczyć z możliwością modyfikacji, uzasadnioną, czy nawet wymuszoną zmianą warunków społecznych lub gospodarczych. Pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy (o grach i zakładach wzajemnych), zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością jego przedłużenia na kolejne 6 lat. Z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

To usankcjonowanie zmiany prawa w zakresie urządzania hazardu z jednoczesnym zagwarantowaniem praw nabytych, koresponduje ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., sygn. akt C-98/14. Stwierdzono w nim bowiem, iż podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych (niejako wiecznego trwania przywilejów), choć - co oczywiste - może kwestionować sposób ich wprowadzenia i ustanowione gwarancje poszanowania praw już nabytych.

Uwzględniając powyższe wskazać trzeba, iż uznanie przepisów przejściowych za techniczne (z grupy "innych wymagań" - jak stwierdził TSUE w wyroku z grupy Fortuna niejako nakierowując w tym zakresie polskie sądy) wymaga ustalenia, iż ustanowione w nich normy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów (automatów do gier).

W związku z tym należy zauważyć, iż w nowej ustawie dotychczasowy system zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych został zastąpiony koncesjami na prowadzenie kasyna gry. Przepisy o zezwoleniach (z ustawy o grach i zakładach wzajemnych), a w szczególności przepisy przejściowe (z ustawy o grach hazardowych), oceniać należy w relacji do art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż tak jak on dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, iż w wyroku ETS z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie o sygn. akt C-194/94 zwrócono uwagę, że przepisy techniczne opisują cechy produktów i nie obejmują przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności gospodarczej. W wyroku z dnia 21 kwietnia 2005 r., sygn. akt C-267/03 ETS stwierdził z kolei, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych.

Należy zatem przyjąć, iż skoro przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to siłą rzeczy, nie można tego przepisu kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE). Nie ustanawia on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności (produktu) i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Nie wprowadza - zdaniem Sądu - warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów. Przepis ten nie wywołuje samodzielnego skutku prawnego wobec jednostek i nie dotyczy automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu (posiadanie koncesji na prowadzenie kasyna gry). Podobnie zatem należy oceniać przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, bowiem i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestię stopniowego przejścia z systemu zezwoleń na system koncesji. Nieuniknione w takim przypadku "problemy ze zbytem" automatów nie przesądzają o techniczności norm przejściowych.

Mający zastosowanie w sprawie przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., który nie pozwala na zmianę miejsca prowadzenia gier określonych w dotychczasowych zezwoleniach, nie odbiera jakichkolwiek uprawnień, ani też nie zmusza do rezygnacji z użytkowania automatów. W sposób samoistny nie wywołuje więc skutku, który można byłoby ocenić, jako wpływający na właściwości lub sprzedaż produktów. Wszelkie zmiany co do miejsca urządzania gier, których zakaz (poza zmniejszeniem liczby punktów) wprowadza art. 135 ust. 2 u.g.h. są następstwem okoliczności nie wynikających ze tego przepisu. Za takie nie może zostać bowiem uznane np. zamknięcie lokalu, w którym automat się znajdował z uwagi na nieopłacalność prowadzonej działalności gospodarczej i wiążącą się z tym chęć prowadzenia działalności w innym miejscu. Podkreślenia wymaga, iż wraz z początkiem 2010 roku w życie weszła ustawa realizująca zamierzenie ustawodawcy, polegające na zmianie filozofii urządzania gier na automatach (zaostrzenie warunków).

Jednocześnie ustawodawca zaakceptował i przyzwolił na utrzymanie dotychczasowego status quo jeżeli chodzi o ilość automatów i miejsca ich wystawienia (usankcjonował dotychczasowy "stan posiadania" z możliwością jego uszczuplenia - zmniejszenia ilości automatów). Trudno zatem przyjąć, iż taki sposób regulacji kwestii międzyczasowej istotnie wpływa na właściwości lub sprzedaż automatów, skoro do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. Nie należy natomiast wpływu przepisów przejściowych rozszerzać na przyszłą sytuację podmiotów urządzających na dotychczasowych zasadach gry na automatach o niskich wygranych, tj. już po wygaśnięciu zezwoleń. Jak wskazano, podmioty prowadzące działalność gospodarczą, tym bardziej reglamentowaną, nie mogą skutecznie oczekiwać niezmienności prawa i przyznanych im (na określony czas) uprawnień.

Dodać także trzeba, iż w przepisach poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, nie przewidziano możliwości zmiany miejsca urządzania gry. Wątpliwości w tym przedmiocie rozstrzygnięte zostały uchwałą siedmiu sędziów NSA z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09. Stwierdzono w niej mianowicie, że na podstawie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r. nr 98, poz. 1071 ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm. - dalej jako k.p.a.) dopuszczalna jest zmiana decyzji w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie odnoszącym się do określenia miejsca prowadzenia tych gier.

Poprzednia ustawa nie określała ani możliwości ani zakazu zmiany miejsca urządzania gier (wypracowało ją orzecznictwo sądów administracyjnych). Jak natomiast wskazał Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, okoliczność, że przedsiębiorcy przyjęli strategię biznesową inwestowania w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach było kwestią ich wolnego wyboru, którego ekonomicznej prawidłowości nie mogli być pewni (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem, przedsiębiorcy występowali o maksymalną ilość punktów urządzania gier). Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało i nie wynika prawo podmiotowe korzystającego z dotychczasowego zezwolenia do zmiany miejsca urządzania gier w każdym czasie.

W sytuacji więc, gdy na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, to praktyka stosowania prawa rozstrzygnęła kwestię dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry odwołując się w tym względzie do art. 155 k.p.a., którego odpowiednikiem jest art. 253a Ordynacji podatkowej, w zakresie odnoszącym się do nowej ustawy, to wskazany przepis Ordynacji podatkowej współstanowi podstawę wydania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 u.g.h. oraz decyzji dotyczącej zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., z ograniczeniem wynikającym z art. 135 ust. 2 u.g.h.

Należy pamiętać, iż zarówno z art. 155 k.p.a. (ustawa o grach i zakładach wzajemnych), jak i z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej (ustawa o grach hazardowych) wynika, że warunkiem koniecznym podejmowanych na ich podstawie decyzji jest to, aby przemawiał za tym interes społeczny (interes publiczny) lub słuszny (ważny) interes strony i nie sprzeciwiał się temu przepis szczególny, którym w tym przypadku jest wspomniany art. 135 ust. 2 u.g.h.

Podsumowując, brak jest podstaw do twierdzenia, że zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h. uregulowanie uniemożliwiające dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie odnoszącym się do miejsca prowadzenia gier, ma samodzielny i istotny wpływ, zarówno na właściwości, jak i sprzedaż automatów do gier.

Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, nie nakładają żadnych ograniczeń odnośnie do liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane, sankcjonując w istocie stan istniejący na dzień 31 grudnia 2009 r. Takie rozwiązanie nie może być traktowane jako techniczne tylko dlatego, że podmiot korzystający dotychczas z szerokich uprawnień jest aktualnie ograniczany. Prowadzący działalność regulowaną musieli się liczyć z możliwością wygaszania przysługujących im uprawnień, tak jak musieli się liczyć również z tym, iż w niektórych miejscach, w których umieścili automaty, poziom ich "rentowności" nie będzie taki jak zakładali, a cała "inwestycja" raczej nietrafiona. W obu tych sytuacjach wspomniane podmioty winny się liczyć z potrzebą zagospodarowania wykorzystywanych w działalności produktów. Zaznaczyć przy tym należy, że wygaszanie uprawnień następowało stopniowo, w miarę upływu czasu na jaki wydane zostały zezwolenia.

W kontekście powyższego za chybione Sąd uznaje zarzuty nr 1, 2 i 4 skargi kasacyjnej.

Wbrew stanowisku Spółki, Sąd pierwszej instancji nie sformułował założenia o konieczności przeprowadzenia w sprawie "szeregu ustaleń faktycznych", czy też prowadzenia "postępowania dowodowego", niezbędnych do oceny kwestii techniczności przepisów hazardowych. Z analizy uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, iż WSA oceniając istotę spornego zagadnienia stwierdził, że ma ono charakter jurydyczny, a nie faktyczny, jak sugeruje strona skarżąca kasacyjnie. W niniejszej sprawie rozważania o techniczności norm ustawy o grach hazardowych, zostały zasadnie poczynione w odniesieniu do pewnych zjawisk występujących w praktyce funkcjonowania rynku automatów do gier o niskich wygranych, jako wsparcie tezy o braku technicznego charakteru norm międzyczasowych. Nie są to rozważania dotyczące sfery faktycznej sprawy sensu stricto, a sfery prawnej zagadnienia w niej występującego.

Zdaniem Sądu przepis przejściowy art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wprowadza warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z jej art. 129 ust. 1 działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie dotychczasowych zezwoleń może być kontynuowana (na poprzednich zasadach) do czasu ich wygaśnięcia. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (ich użytkowanie). Nie jest to przy tym przepis, który dozwala jedynie na marginalne użytkowanie produktów. Nie pozoruje możliwości działania na dotychczasowych zasadach, a ją rzeczywiście zapewnia.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa także, iż nawet jeżeliby przyjąć, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie powinny znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie ze względu na ich techniczny charakter, to nie oznacza to, że automatycznie odżywają przepisy uchylonej ustawy o grach i zakładach wzajemnych i wstępują na to miejsce. Pozbawione usprawiedliwionych podstaw są więc oczekiwanie autora skargi kasacyjnej, wskazującego na konieczność rozpoznania wniosku Spółki w sprawie zmiany zezwolenia w zakresie lokalizacji punktu gier na podstawie przepisów dotychczasowych (sprzed zmiany). Działania takiego nie usprawiedliwiałaby w żadnym razie prounijna wykładnia prawa, albowiem nie można w jej wyniku dojść do wniosków podważających fundamenty obowiązującego w Polsce systemu prawa, jego zasad ogólnych. Byłoby to działanie co najmniej ocierając się o wykładnię contra legem.

Przepisy przejściowe nie powodują ograniczenia możliwości obrotu automatami do gry. Mogą one zostać odpowiednio "przerobione" tak aby znaleźć inne zastosowania na rynku.

WSA nie zignorował również wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach z tzw. grupy Fortuna, zatem zarzut nr 3 skargi kasacyjnej wskazujący, iż Sąd pierwszej instancji naruszył art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. jest nieuzasadniony.

Wbrew twierdzeniom strony skarżącej kasacyjnie, ocena charakteru wyroku TSUE i wniosków z orzeczenia tego wynikających jest prawidłowa.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie przesądził i nie rozstrzygnął w sposób definitywny - jak chce autor środka odwoławczego - o technicznym charakterze przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Rozstrzygając wątpliwości zgłoszone przez polski wymiar sprawiedliwości w ramach procedury prejudycjalnej, TSUE nie mógł wkroczyć w domenę zastrzeżoną właśnie dla sądów krajowych, w tym prounijnej wykładni prawa krajowego, uzupełniającej zasadę bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego. TSUE nie bez powodu we wskazanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zawarł w nim wytyczne dla sądów krajowych. Potwierdza to nie tylko rola i zadania TSUE lecz także użyte przez niego sformułowania np.:

1. - pkt 37 "(...) zadaniem sądu krajowego jest ustalić (...)",
2. - pkt 38 "(...) sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność (...),
3. - pkt 39 "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy (...)",
4. - pkt 40 "(...). Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Nie przytaczając w szczegółach wypowiedzi TSUE należy zauważyć, iż brak jest podstaw, aby w sposób uzasadniony twierdzić, że WSA we Wrocławiu zbagatelizował orzeczenie TSUE. Sąd pierwszej instancji prawidłowo odczytał sens wypowiedzi Trybunału, kładącej nacisk na potrzebę ustalenia i oceny tego, czy przepisy przejściowe krajowej ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Sądowi pierwszej instancji nie można więc przypisać błędu niewłaściwego zastosowania przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h.

Reasumując, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 oddalił skargę kasacyjną.

O zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.