Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 21 stycznia 2020 r., sygn. akt II GSK 2775/17

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 29 marca 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach (dalej: Sąd I instancji), oddalił skargę A. sp. z o.o. spółki komandytowej w W. (dalej: Skarżąca), na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach (dalej: DIC), z dnia [...] grudnia 2016r., wydanej w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynikało, że:

W dniu [...] października 2015 r., funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach, w ramach czynności kontrolnych, ujawnili w [...] przy ul. [...] w [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła Skarżąca urządzenie do gier Apollo Games, które poddali eksperymentowi kontrolnemu, ustalając, że gry mają one charakter losowy i umożliwiają uzyskanie wygranych pieniężnych. Ustalono również, iż na podstawie ramowej umowy dzierżawy, z dnia [...] października 2015 r. zawartą z B. Sp. z o.o., Skarżąca dzierżawiła w/w spółce powierzchnię w w/w lokalu. Do akt sprawy dołączono również listę aktualizacji urządzeń do w/w umowy oraz dwie umowy zlecenia z dnia [...] października 2015 r. zawarte z D.D. i A.K..

Nadto, spółka B. poinformowała, że usługi serwisowe ujawnionego urządzenia wykonywała firma C. Sp. z o.o. Do pisma załączono m.in. kopię umowy generalnej, w zakresie obsługi urządzeń rozrywkowych, z dnia [...] września 2015 r. Spółka C. poinformowała natomiast, że usługi dotyczące ujawnionego urządzenia świadczyła firma D. z W., załączając umowę w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych z dnia [...] stycznia 2015 r. wraz z załącznikami.

Naczelnik Urzędu Celnego w Kielcach przeprowadził również dowód z przesłuchania świadków D.D. i A.K. i włączył jako dowód materiał z postępowania przygotowawczego, to jest protokół zatrzymania przedmiotów oraz protokoły przesłuchania świadków A.K. i W.K. oraz K.C..

Uznając, że zaistniały przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej, Naczelnik Urzędu Celnego w Kielcach, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j.Dz.U. 2015 poz. 613, dalej: ordynacja podatkowa), w zw. z art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2015 poz. 612, dalej: u.g.h.), wydał decyzję z dnia [...] września 2016 r., wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automacie Apollo Games.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r., DIC, po rozpatrzeniu odwołania Skarżącej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach z dnia [...] września 2016 r.

Organ odwoławczy przedstawiając przebieg przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu uznał, ze prowadzone gry miały charakter losowy, a urządzane gry miały charakter komercyjny.

Na potwierdzenie, że ujawniony automat do gier umożliwia gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., organ przywołał zeznania świadka A.K. (pracownika kontrolowanego lokalu) i W.K. (klientki lokalu).

DIC wskazał również, że działalność w zakresie urządzania gier na stanowiącym przedmiot postępowania automacie miała miejsce poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatu, co uzasadnia nałożenie kary stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł.

DIC również doszedł do przekonania, że podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym automacie była Skarżąca, ponieważ prezes zarządu Skarżącej, K.C., zawierając umowę dzierżawy z dnia [...] października 2015 r., doprowadziła bezpośrednio do wydzierżawienia powierzchni w kontrolowanym lokalu, w celu zainstalowania na niej ujawnionego automatu do gier i udostępniła energię eklektyczną do automatu. W zamian spółka B. zobowiązała się do uiszczania czynszu w wysokości 500 zł miesięcznie.

Jak wskazał, zachowanie Skarżącej nie sprowadzało się jedynie do dzierżawy powierzchni, lecz polegało na czynnym udziale w procesie urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku, gdy w automacie zabrakło pieniędzy na wygrane, gracz informował o tym pracownika sklepu, który telefonował do K.C., która wzywała "serwisanta", który odblokowywał automat uzupełniając środki pieniężne. Niewypłacone przez automat wygrane pracownik lokalu zapisywał na kartce, która stanowiła podstawę wypłaty wygranej w dniu następnym. Potrzebne pieniądze przywoziła K.C., zostawiała je pracownikowi sklepu, który fizycznie przekazywał wygraną graczowi. Procedura taka obowiązywała na wyraźne polecenie K.C..

DIC stwierdził w związku z tym, że bez oddania części powierzchni w dzierżawę, bez zapewnienia energii elektrycznej, bez otwierania lokalu, bez zawiadamiania serwisanta i bez wypłacania zaległych wygranych, urządzanie gier na w/w urządzeniu byłoby utrudnione.

Co do kwestii zastosowania nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych, organ powołał się na uchwałę składu 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, zgodnie z którą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie, organ wyjaśnił, że powyższy przepis nie dotyczy Skarżącej, ponieważ nie posiada ona koncesji czy zezwolenia, o których mowa w art. 6 ust. 1 - 3 lub art. 7 ust. 2 u.g.h..

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., wyjaśnił, że karze podlega każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem, bez względu na to, czy jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji, tj. odpowiedniej formy prawnej prowadzonej działalności.

Wskazał również, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12, stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny, za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP, zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Po rozpoznaniu skargi, Sąd I instancji wyrokiem z dnia 29 marca 2017r. oddalił skargę złożoną przez Skarżącą, nie dopatrując się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności.

Uznał, iż wymierzenie kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, jest zasadne. W uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, NSA w składzie 7 sędziów rozstrzygnął bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 o grach hazardowych.

Sąd I instancji w pełni podzielił argumenty zawarte w tej uchwale. Wskazując na przepisy dyrektywy 98/34/WE, oraz wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, uznał że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Nie ustanawia też żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, jak też właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

Natomiast, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Wskazał także, że powyższa uchwała, jest na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2016 poz. 718, dalej: p.p.s.a.) o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści, do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne.

Również przeprowadzony eksperyment kontrolny polegający na bezpośrednim odtworzeniu przebiegu gry na ujawnionym urządzeniu doprowadził do ustalenia, że stanowi on automat do gier, a gry mają charakter losowy, oraz komercyjny.

Za bezsporne uznał również, że automat został ujawniony poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h., Skarżąca bowiem nie uzyskała koncesji na prowadzenie kasyna, a zakwestionowany automat do gier nie został zarejestrowany.

W ocenie Sądu I instancji zakres czynności podejmowanych przez Skarżącą, wskazuje na zasadne uznanie Skarżącej za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Udostępniła bowiem ona spółce B. w lokalu w [...], powierzchnię pod instalację automatu, w zamian za czynsz w wysokości 500 zł miesięcznie. W ocenie Sądu I instancji, okolicznością przesądzającą o trafności takiej oceny, był zakres przedsięwziętych przez Skarżącą czynności i wykazana aktywność mająca na celu umożliwienie rozgrywania nielegalnych gier. Skarżąca bowiem, działając poprzez osobę uprawnioną do reprezentacji, a więc prezesa zarządu doprowadziła w dniu [...] października 2015 r. do zainstalowania w ww. lokalu automatu do gier poprzez zawarcie ze spółką B., umowy dzierżawy części kontrolowanego lokalu, przewidującej zainstalowanie urządzenia do gier, na którym dzierżawca miał prowadzić działalność gospodarczą.

Ponadto, pracownicy Skarżącej zapewniali bieżącą obsługę zainstalowanego urządzenia. W przypadku gdy automat wypłacił grającemu tylko część wygranej, pracownik lokalu informował o tym telefonicznie K.C.. Wówczas otrzymywał polecenie zapisania wygranej na kartce, która stanowiła rodzaj pokwitowania wygranej. Na drugi dzień K.C. przekazywała pracownikowi pieniądze na wygraną. Pracownik lokalu umawiał się następnie telefonicznie z graczem na odbiór wygranej.

Niewątpliwie więc, bez zaangażowania Skarżącej, działającej przez Prezesa Zarządu, urządzanie gier na automacie w ogóle nie miałoby miejsca. Działania Skarżącej należy odczytywać bowiem jako współdziałanie ze spółką B., przy urządzaniu gier na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., motywowane wspólnym zamiarem urządzania tych gier w celu osiągnięcia przez obie strony korzyści ekonomicznych płynących z ich urządzania.

Za nie uzasadniony uznał zarzut naruszenia art. 180 § 1 ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. t.j. Dz.U. 2015 poz. 990), a więc braku uzasadnienia dla przeprowadzenia eksperymentu kontrolnego. Funkcjonariusze wykonujący kontrolę są bowiem uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli, także w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega stosownie do przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

Za nie uzasadnione uznał również zarzuty naruszenia art. 4 Ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie, bowiem zgodnie z tym przepisem podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten dotyczy legalnej, koncesjonowanej działalności w zakresie gier na automatach, a nie działalności nielegalnej prowadzonej poza kasynem gry i nie stanowi, możliwości zalegalizowania dotychczasowej nielegalnej działalności.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną złożyła Skarżąca, zarzucając zaskarżonemu wyrokowi:

1. I. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a mianowicie:
2. 1. prawa materialnego, przez niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm., dalej: dyrektywa nr 98/34/WE), przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju, co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26.10.2006 r., w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, co powinno skutkować uwzględnieniem skargi przez Sąd meriti i odmową zastosowania wskazanych przepisów.
3. 2. prawa materialnego, a mianowicie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/30 z późn. zm.) w związku z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.) i w związku z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło Sąd meriti do wadliwego wniosku, iż skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych, nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, podczas gdy dyrektywy unijne wiążą państwo członkowskie UE, co oznacza że dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą względem państwa członkowskiego UE powołać się na przepisy dyrektyw w celu niezastosowania sprzecznych z nimi na jakiejkolwiek płaszczyźnie przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki wobec jednostek (np. w celu niezastosowania krajowych przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej).
4. 3. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE oraz w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm u.g.h., tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, polegającą na przyjęciu przez Sąd meriti, że żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz w wyroku z dnia 26.10.2006 r. w sprawie C-65/05, że tego rodzaju normy sankcjonowane i sankcjonujące jak zawarte w u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy;
5. 4. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) i w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegającą na przyjęciu, że każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej,
6. 5. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej, polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, jako części wspólnotowego porządku prawnego - acquis communautaire - obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy u.g.h. o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (także poprzez odesłanie w pkt 26 wyroku do wcześniejszego orzeczenia TSUE w sprawie CIA International z dnia 30.04.1996 r. C - 194/94 i jego pkt 48) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej, co doprowadziło Sąd meriti do bezzasadnego przyjęcia, że sąd lub organ krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, oraz do nieuwzględnienia skargi, pomimo przyjęcia przez Sąd meriti za podstawę prawną wydanych decyzji przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,
7. 6. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej Skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego Skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
8. 7. prawa materialnego przez niezastosowanie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2.06.1998 r ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w konsekwencji nie dostrzeżenie przez Sąd meriti bezskuteczności przepisów mogących, zdaniem Sądu stanowić samoistną podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w części nakładającej przez nie obowiązek powstrzymywania się od urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co w świetle braku notyfikacji projektu u.g.h. zawierającego wskazane przepisy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że tego typu przepisy u.g.h., zgodnie z którymi urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy, powoduje iż są one bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów,
9. 8. prawa materialnego, tj. art 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez niezastosowanie w sytuacji, gdy z przepisu w/w ustawy wynika wprost, że ustawodawca wprowadził okres przejściowy do dnia 1 lipca 2016 r. na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów określonych ustawą o grach hazardowych, co skutkuje tym, że prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry w okresie od dnia 3 września 2015 r. do dnia 1 lipca 2016 r. nie jest penalizowane.
10. 9. naruszenie art 89 ust. 1 pkt 2 w z. Z art 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych prowadzi do wniosku, że czynności skarżącego, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.
11. II. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik spraw, to jest:
12. 10. naruszenie przepisów postępowania, art. 3 § 1, art. 141 § 4 w zw. z art. 151 p.p.s.a., polegające na niewłaściwej kontroli przez WSA w Kielcach zaskarżonej decyzji, przez zaniechanie dogłębnej i wszechstronnej analizy stanu faktycznego w zakresie czynności podejmowanych przez Skarżącego w stosunku do kwestionowanych urządzeń i w konsekwencji błędne przyjęcie, że Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, jedynie na podstawie wadliwie zinterpretowanych zobowiązań wydzierżawiającego wynikających z zawartej przez Skarżącego umowy dzierżawy.

Podnosząc te zarzuty Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a., poprzez rozpoznanie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym i Wojewódzkim Sądem Administracyjnym, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Kielcach, wniósł o jej oddalenie jako pozbawionej usprawiedliwionych podstaw.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej.

Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że żaden z zarzutów kasacyjnych nie był skuteczny.

Przechdząc do oceny przedstawionych zarzutów, za nieuzasadnione należy uznać zarzuty określone w punkcie 1 i 6. Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W pkt. 1 sentencji tej uchwały stwierdza się, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały, odnoszącą się również do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Za niezasadne również należy uznać zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego sformułowane w pkt 2, 3, 4 i 5, 7, których sposób sformułowania pozwala na łączne odniesienie się do nich, bez zbędnego powtarzania argumentacji.

Według Skarżącej, Sąd I instancji błędnie uznał, że dopuszczalne jest wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, pomimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a także pomimo wiążącego i kategorycznego przesądzenia przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów należy przypomnieć, że podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Naczelny Sąd Administracyjny, jak wynika z wcześniejszych rozważań, nie podziela stanowiska autora skargi kasacyjnej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co w konsekwencji oznacza, że przepis ten nie wymagał notyfikacji, a to z kolei uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Jak wynika z art. 269 § 1 p.p.s.a., co do zasady wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych są związane uchwałą podjętą przez poszerzony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przepis ten określa jednocześnie, że gdyby skład orzekający sądu administracyjnego nie podzielał stanowiska zaprezentowanego w uchwale, to musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu. Tym samym zaprezentowaną przez autora skargi kasacyjnej argumentację uznaje za polemikę z ww. uchwałą, która nie przekonuje do zmiany stanowiska zbieżnego z wyrażonym przez poszerzony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego. Stwierdzono bowiem w uchwale, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Nie jest tym samym prawidłowe wnioskowanie - bez dostrzegania ogółu uwag TSUE zawartych w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. - o zwolnieniu z jakichkolwiek obowiązków i ograniczeń w ramach prowadzenia działalności w dziedzinie hazardu.

Odnosząc się do pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym i uprawnienia do pomijania regulacji krajowej w przypadku kolizji z prawem wspólnotowym, zwrócić uwagę należy, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r. w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu.

W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Z uwagi na powyższe TSUE przyjmuje w orzecznictwie, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (por. wyrok NSA z 12 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1786/16), co również prowadzi do uznania zarzutów zawartych w skardze kasacyjnej, za niezasadne.

Odnosząc się do zarzutów, określonych w punkcie 9, że Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającej, na niezasadnym, w świetle ustaleń faktycznych sprawy, uznaniu go za osobę urządzająca gry na automatach poza kasynem i wadliwej interpretacji umowy łączącej Skarżącą ze spółką B., uznać należało, ze nie znajdują one uzasadnienia.

Wskazania wymaga, że pojęcie "urządzającego gry" nie zostało zdefiniowane w ustawie o grach hazardowych. Jednakże jak wynika z orzecznictwa, za urządzanie gier hazardowych uznawany jest ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. np. wyroki NSA z 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 2255/16, z 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 5527/17).

W sprawach podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy urządzającego gry na automacie, organy prowadzące postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej mają zatem za zadanie dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. W celu ustalenia odpowiedzialności takiego podmiotu istotne jest udowodnienie, że wykonywał on konkretne czynności pozwalające na przypisanie mu cechy urządzającego gry na automatach (por. np. wyroki NSA z 19 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5311/16; II GSK 5743/16).

W niniejszej sprawie ustalenia poczynione w toku postępowania administracyjnego, na podstawie których stwierdzono, że Skarżąca była urządzającym gry w rozumieniu powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i zaaprobowane przez Sąd I instancji, nie zostały przez Skarżącą skutecznie podważone. Również omawiane zarzuty wraz z ich uzasadnieniem nie kwestionują tychże ustaleń i ich oceny, jakiej dokonał Sąd I instancji, a z których jednoznacznie wynikało, że Skarżąca, na podstawie wiążącej go umowy "dzierżawy" aktywnie uczestniczyła w procesie urządzania gier na automatach. Już bowiem same zapisy tejże umowy świadczyły o tym że Skarżąca była współuczestniczącym w organizowaniu gier na spornych automatach, a która to działalność miała mieć istotne znaczenie dla poszerzenia podstawowej działalności gospodarczej prowadzonej przez stronę.

Ponadto nałożone na Skarżącą obowiązki wynikające z umowy wskazywały, iż była on nie tylko żywotnie zainteresowana działaniem automatu, ale była również zobowiązana do sprawowania pieczy nad prawidłowym funkcjonowaniem urządzenia, a w przypadku jego uszkodzenia lub zaistnienia okoliczności wpływających niekorzystnie na urządzenie, do niezwłocznego współdziałania z jego właścicielem. Wobec tego zasadnym było uznanie Skarżącą za podmiot, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlegający sankcji określonej w ust. 1 pkt 2 tego przepisu.

W konsekwencji niezasadnym jest zarzut (punkt 10) naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a., ponieważ uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera prawidłowo skonstruowane wszystkie elementy wskazane w treści tego przepisu. Nadto, Sąd I instancji dokonał w tej sprawie prawidłowej kontroli legalności działania organów administracji publicznej, czyli postąpił zgodnie z treścią przepisu ustrojowego, tj. art. 3 § 1 p.p.s.a. i doszedł do zasadnego wniosku, iż organy nie naruszyły ani prawa procesowego, ani prawa materialnego w sposób, który miał wpływ na wynik sprawy, a w konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż WSA nie naruszył art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w analizowanej sprawie.

Za chybiony należy uznać zarzut naruszenia art. 4, z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Skład orzekający w tej sprawie podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16, że przepis art. 4 ustawy nowelizującej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymagań określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych.

Skoro przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną, o kosztach orzekając na podstawie stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od Skarżącej na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej zwrot kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego w kwocie 2.700 zł.