Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. wyrokiem z dnia 28 września 2012r., sygn. akt II SA/Ke 180/12, oddalił skargę S. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] stycznia 2012 r. odmawiającą przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.
Od powyższego wyroku skargę kasacyjną złożył Syndyk Masy Upadłości S. Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej. Zaskarżył powyższy wyrok w całości oraz wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi. W obu przypadkach wniósł o zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W petitum skargi kasacyjnej zarzucił naruszenie:
- I. naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
- 1) art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) poprzez przyjęcie stanu faktycznego ustalonego przez organ celny pomimo niezbadania przez niego istnienia możliwości zaprogramowania lub przeprogramowania automatów o niskich wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, a w rezultacie niezasadne uznanie, że art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; powoływanej dalej jako: u.g.h.) nie jest przepisem technicznym;
- 2) art. 145 § 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 122 i art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; powoływanej dalej jako: o.p.) poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji pomimo braku ustalenia przez organ celny istnienia możliwości zaprogramowania lub przeprogramowania automatów o niskich wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, a w rezultacie niezasadne uznanie, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym.
- II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:
- 1) art. 138 ust. 1 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, pomimo że jest on przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE. L Nr 204, str. 37 ze zm.: zwanej dalej: dyrektywą 98/34, który nie został notyfikowany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy ww. dyrektywy, w związku z czym jest nieskuteczny i nie może stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do podmiotów indywidualnych;
- 2) art. 36 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.g.z.w.) w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. poprzez odmowę ich zastosowania pomimo braku skuteczności art. 138 ust. 1 u.g.h. spowodowanego uchybieniem obowiązkowi notyfikacji;
- 3) art. 1 pkt 4 i pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w związku z czym nie wymagał notyfikacji Komisji i może być stosowany;
- 4) art. 34 TFUE przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że nie obejmuje swoim zakresem automatów do gier o niskich wygranych, co skutkowało zastosowaniem art. 138 ust. 1 u.g.h. i w konsekwencji oddaleniem skargi;
- 5) art. 36 TFUE przez jego pominięcie i w konsekwencji, zastosowanie art. 138 ust. 1 u.g.h. naruszającego zasadę swobody przepływu towarów określoną w art. 34 TFUE;
- 6) art. 49 TFUE oraz 56 TFUE poprzez ich pominięcie i w konsekwencji, zastosowanie art. 138 ust. 1 u.g.h. ograniczającego swobodę świadczenia usług i swobodę przedsiębiorczości z naruszeniem zasady proporcjonalności;
- 7) art. 91 ust. 1, 2 i 3 Konstytucji poprzez zastosowanie przepisu prawnego rangi ustawowej w sytuacji kolizji z przepisami wyższej rangi, tj. przepisami ratyfikowanej umowy międzynarodowej (TFUE) oraz przepisami aktu wydanego przez organizację międzynarodową, której Polska jest członkiem (dyrektywy nr 98/34).
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu rozpoznającemu niniejszą sprawę, z urzędu jest wiadome, że postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r. o sygn. akt II GSK 686/13 NSA przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne: "Czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z: a) art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej; b) z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?". Pytanie to zostało w Trybunale Konstytucyjnym opatrzone sygnaturą P 4/14.
W uzasadnieniu powołanego postanowienia o sygn. akt II GSK 686/13 Naczelny Sąd Administracyjny wyraźnie wskazał, iż skutkiem wprowadzenia przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest likwidacja możliwości prowadzenia działalności gospodarczej w formie salonów gier na automatach oraz punktów gier na automatach o niskich wygranych, które funkcjonowały na podstawie wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Prowadzenie tego typu działalności stało się dopuszczalne jedynie przez podmioty posiadające koncesję na prowadzenie kasyna gry. Stanowi to bez wątpienia formę ograniczenia działalności gospodarczej i dlatego podlega ocenie z punktu widzenia zasady proporcjonalności, dla której podstawę stanowią art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.
W dalszej części NSA podkreślił, że skoro cała ustawa o grach hazardowych wprowadza bardzo daleko idące ograniczenia wolności działalności gospodarczej, to zakres swobody regulacyjnej ustawodawcy w odniesieniu do ograniczenia tej wolności wymaga oceny uwzględniającej fakt uczestnictwa Polski w zintegrowanym wspólnym rynku europejskim. Z uwagi na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w którym orzekł on że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy. Z uregulowań powyższej dyrektywy, a także rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039) wynika, że rola Komisji Europejskiej w procedurze notyfikacji przepisów technicznych nie ma charakteru wyłącznie konsultacyjnego, lecz stanowczy.
Obowiązek notyfikacji wynika z aktów prawa unijnego, do których przestrzegania Polska zobowiązała się na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej zgodnie z art. 90 Konstytucji RP. Przemawia to więc za zasadnością potraktowania braku notyfikacji jako istotnej wady postępowania ustawodawczego z punktu widzenia zasady rzetelnej procedury ustawodawczej (art. 2 Konstytucji RP) i legalizmu działania władz publicznych (art. 7 Konstytucji RP).
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym uważa, że wątpliwości odnośnie zgodności z Konstytucją RP przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowią punkt wyjścia dla oceny zgodności z wyżej wymienionymi wzorcami konstytucyjnymi także takich przepisów jak te, które mają zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, a mianowicie art. 138 ust. 1 tej ustawy, z którego wynika, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Art. 14 ust. 1 u.g.h. został uznany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej za przepis techniczny. Stanowisko Trybunału Konstytucyjnego w kwestii, czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepis techniczny wymagał notyfikacji oraz jakie są skutki prawne braku notyfikacji, będzie miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy niniejszej. W przedstawionej sytuacji uzasadnione jest zatem zawieszenie z urzędu postępowania przez sąd administracyjny do czasu wydania orzeczenia w przedmiocie konstytucyjności przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h.
Skoro przepis ten został poddany kontroli TK, to od rozstrzygnięcia o jego zgodności z Konstytucją RP uzależnione jest prawidłowe jego zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, bowiem kwestia jego konstytucyjności wobec jego zasadniczego znaczenia dla rozwiązań prawnych przyjętych w ustawie o grach hazardowych będzie miała znaczenie dla zagadnienia stosowania art. 138 ust. 1 u.g.h. W tym stanie rzeczy, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, rozstrzygnięcie TK będzie miało wpływ na ocenę zastosowania przepisów ograniczających możliwość prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, w tym właśnie art. 138 ust. 1 u.g.h.
Zgodnie z art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Sąd może zawiesić postępowanie z uwagi na prejudycjalność innego toczącego się postępowania. Zagadnienie wstępne (prejudycjalne) występuje w sytuacji, w której uprzednie rozstrzygnięcie określonego zagadnienia, które występuje w sprawie, może wpływać na wynik toczącego się postępowania, co w rezultacie uzasadnia celowość wstrzymania czynności w postępowaniu sądowoadministracyjnym do czasu rozstrzygnięcia tej istotnej kwestii. Przez zagadnienie wstępne (kwestię prejudycjalną) należy więc rozumieć przeszkodę powstającą lub ujawniającą się w toku postępowania sądowego, której usunięcie jest istotne z punktu widzenia możliwości prawidłowej realizacji celu postępowania sądowoadministracyjnego i ma bezpośredni wpływ na jego wynik (vide wyrok NSA z 19 kwietnia 2006 r., sygn.akt I FSK 845/05). Warunkiem skorzystania z tej podstawy, mającej związek z wynikiem innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego (w tym również Trybunałem Stanu – vide postanowienie NSA z 6 lipca 2011 r., sygn. akt II FZ 278/11 oraz Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej – vide np. postanowienie NSA z 6 lipca 2011 r. sygn. akt II FZ 278/11) oraz przed Trybunałem Konstytucyjnym, jest wystąpienie sytuacji, w której to inne postępowanie jest już rozpoczęte.
Zawieszenie postępowania z przyczyn enumeratywnie wymienionych w art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. ma charakter fakultatywny i zależy od uznania sądu. Rzecz jasna, nie może być ono jednak dowolne. Analizując celowość zawieszenia postępowania sąd winien wziąć pod uwagę wystąpienie w przyszłości przesłanek wznowienia postępowania administracyjnego zakończonego zaskarżoną decyzją lub innym aktem - art. 145 § 1 pkt 7 i art. 145a ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267), art. 240 § 1 pkt 7, 8 i 11 ordynacji podatkowej, jak i przesłanek wznowienia postępowania sądowoadministracyjnego (art. 272 p.p.s.a.) na skutek rozstrzygnięcia wydanego w innym, już toczącym się postępowaniu (Komentarz M. Niezgódka – Medek do art. 125 p.p.s.a., Lex Omega 39/2013). Możliwość zainicjowania tego rodzaju nadzwyczajnego postępowania nie może być jednak traktowana jako samoistna negatywna przesłanka fakultatywnego zawieszenia postępowania na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Względy ekonomii procesowej, sprawiedliwości, spójności systemu prawnego oraz jednolitości i stabilności orzecznictwa sądowego przemawiają za potrzebą zawieszenia postępowania w razie badania przez Trybunał Konstytucyjny kwestii zgodności z Konstytucją RP lub aktami wyższego rzędu, aktu normatywnego, który stanowi postawę do wydania zaskarżonego orzeczenia (vide: np. postanowienie NSA z 6 lipca 2011 r. sygn. akt II FZ 278/11).
W przedstawionej sytuacji uzasadnione jest zawieszenie z urzędu postępowania przez Naczelny Sąd Administracyjny do czasu wydania przez TK orzeczenia w przedmiocie konstytucyjności przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h.
Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 w zw. z art. 193 p.p.s.a., z urzędu zawiesił postępowanie w sprawie ze skargi kasacyjnej Syndyka Masy Upadłości S. Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 28 września 2012 r. do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego sformułowanego w postanowieniu NSA z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13.