Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dania 9 lutego 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 2156/15 oddalił skargę A. Sp. z o.o. z siedzibą w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [..] marca 2014 r. w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.
Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia:
Wnioskiem z [...] października 2012 r. spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (dalej: Dyrektor IC) o zmianę udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie decyzją z [...] maja 2009 r., nr [...] zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 92 punktach gier na terenie województwa [...] w części dotyczącej zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. W miejsce dotychczasowego punktu gier, tj.:,,[...], strona zaproponowała punkt o nazwie [...]
Decyzją z [...] grudnia 2012 r. nr [...] Dyrektor IC odmówił zmiany zezwolenia udzielonego skarżącej w części dotyczącej zmiany lokalizacji ww. punktu gier na automatach o niskich wygranych.
Rozpoznając sprawę na skutek złożonego odwołania Dyrektor IC zaskarżoną decyzją z [...] marca 2014 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję własną z [...] grudnia 2012 r.
Organ powołał się na treść art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.jed. Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm., dalej: u.g.h.), który stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto wskazał, że zgodnie z art. 135 ust. 2 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.
Mając na uwadze powyższe, organ wskazał, że brak było podstaw prawnych do uwzględnienia wniosku strony o zmianę zezwolenia w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier o niskich wygranych, gdyż taka jest niedopuszczalna.
Organ dokonał analizy przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. pod kątem jego "techniczności" i nie znalazł powodów do odmowy zastosowania przywołanego przepisu u.g.h. z uwagi na brak jego notyfikacji i mającą stąd wynikać zarzucaną w odwołaniu sprzeczność z normami prawa europejskiego.
Pismem z 30 kwietnia 2014 r. strona złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na ww. decyzję Dyrektora IC wnosząc o jej uchylenie lub ewentualnie uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia w pierwszej instancji.
W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.
Postanowieniem z 21 sierpnia 2014 r., VI SA/Wa 1879/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zawiesił postępowanie sądowe, które następnie podjął w dniu 30 marca 2015 r.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę. WSA stwierdził, że ograniczenie wynikające z art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, nie wpływa w sposób istotny na ograniczenie obrotu tym produktem. Wskazał, że konstrukcja art. 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie zamiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów o tych samych właściwościach. Nie wprowadza zakazu umieszczenia automatu w innym miejscu, które jest objęte zezwoleniem.
Ponadto przepisy przejściowe u.g.h. nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L. 1998.204.37 ze zm.; dalej dyrektywa 98/34/WE), a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegają procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.
W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku spółka wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.
Wyrokowi zarzuciła:
- I. naruszenie przepisów prawa materialnego to jest:
- 1. art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.2002.239,2039), art. 2, art, 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (trzecia izba) z dnia 19 lipca 2012 r. (wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku) - Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o.(C- 217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni (sprawy połączone C-231/11, C- 214/11 i C-217/11) (Dz.U.UE.C.2012.295.12/1) - poprzez zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. jako przepisu bezskutecznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia ten przepis mocy wiążącej; jak również poprzez zastosowane przepisów ww. ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy do Komisji Europejskiej;
- 2. art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2) - poprzez dokonanie w sprawie ustaleń niezgodnie z sentencją wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (trzecia izba) z dnia 19 lipca 2012 r. (wniosła o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku) - Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z 0.0. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni (sprawy połączone C- 231/11, C-214/11 i C-217/11) (Dz.U.UE.C.2012.295.12/1) i w konsekwencji uznanie, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu w/w dyrektywy i nie wymagają notyfikacji do Komisji Europejskiej;
- 3. art. 2 i art. 61 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej;
- 4. art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę legalizmu.
naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, to jest:
art. 133 §1 p.p.s.a. w związku z art. 120, 121 § 1, 122, 187 § 1 Ordynacji Podatkowej stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, skutkujący przyjęciem, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera norm i przepisów technicznych, które jako takie podlegały by obowiązkowi ich notyfikowania Komisji Europejskiej, w sytuacji gdy wniosek taki nie wynikał z przeprowadzonego w przedmiotowej sprawie postępowania dowodowego;
art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 187 i art. 191 Ordynacji podatkowej stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie i niedokonanie kompleksowej i dogłębnej analizy stanu prawnego sprawy, a także całego materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy;
art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., w związku z art. 187 § 1 Ordynacji Podatkowej stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie skutkujące niewyeliminowaniem zaskarżonym wyrokiem z obrotu prawnego decyzji wydanych wobec nie rozważonego w sposób wyczerpujący materiału dowodowego;
art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie skutkujące tym, iż Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej oddalił skargę, gdy tymczasem winien był, sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w ustawie i uchylić zaskarżoną decyzję na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.
W piśmie procesowym z dnia 5 października 2016 r. organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.
Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy ad meritum w jej całokształcie, lecz uzasadnione jest odniesienie się jedynie do zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Natomiast przez przytoczenie podstawy kasacyjnej należy rozumieć podanie konkretnego przepisu, który zdaniem strony został naruszony przez sąd I instancji. Z kolei uzasadnienie skargi kasacyjnej winno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych przez wyjaśnienie, na czym naruszenie prawa polegało i przedstawienie argumentacji na poparcie odmiennej wykładni, niż zastosowana w zaskarżonym orzeczeniu lub uzasadnienie zarzutu niewłaściwego zastosowania przepisu oraz jaki mogło mieć to wpływ na wynik sprawy. Na autorze skargi kasacyjnej ciąży zatem obowiązek konkretnego wskazania, które przepisy prawa materialnego zostały przez sąd naruszone zaskarżonym orzeczeniem, na czym polegała ich błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być wykładnia prawidłowa i właściwe zastosowanie przepisu (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.).
Podobnie przy naruszeniu prawa procesowego należy wskazać przepisy tego prawa naruszone przez sąd i wpływ naruszenia na wynik sprawy, tj. na treść orzeczenia (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do uzupełniania czy innego korygowania wadliwie postawionych zarzutów kasacyjnych. Nie może też samodzielnie ustalać podstaw, kierunków, jak i zakresu zaskarżenia.
Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję wydaną na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Oddalając skargę Sąd I instancji uznał, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji nie wymagał notyfikacji. W skardze kasacyjnej kwestionuje się przede wszystkim stanowisko Sądu I instancji w tym zakresie, i w oparciu o obydwie podstawy kasacyjne zarzuca się naruszenie szeregu przepisów polegające w głównej mierze na przyjęciu, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego.
Na wstępie należy wskazać, że w ugruntowanym już w tym zakresie orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nakazana przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. ocena, czy określony przepis ustawy o grach hazardowych jest "przepisem technicznym" wymagającym notyfikacji, jest oceną jurydyczną mieszczącą się w pojęciu wykładni prawa materialnego i powinna być dokonana przez sąd administracyjny.
Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 126/14, II GSK 255/14; II GSK 258/14; 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1708/15 oraz sygn. akt II GSK 1618/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2412/15 publ.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko w pełni podziela.
Należy podkreślić, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikowano przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.
Aby z przepisów przejściowych u.g.h. - uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie "przepisy techniczne" - wywieść można było zakaz o tego rodzaju charakterze, wymagałoby to dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.
Przedmiot regulacji zawartej w przepisach przejściowych, w tym w art. 135 ust. 2 u.g.h., które uznane zostały przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ich warunkowo techniczny charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", odnosi się do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry. Przepisy te oceniać należy w relacji do art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Ponieważ art.6 ust.1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako techniczny, a tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które odnoszą się do podmiotowego aspektu zezwoleń.
Ponadto, oceny charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. należy dokonywać w relacji do poprzednio obowiązującego stanu prawnego. Podkreślenia wymaga, że ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywała uprawnienia podmiotu, który uzyskał zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do żądania zmiany miejsca urządzania gry. Zagadnienie to zostało rozstrzygnięte dopiero uchwalą składu siedmiu sędziów NSA z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09. W uchwale tej – podjętej niespełna na dwa miesiące przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych - wyjaśniono, że na podstawie art. 155 k.p.a. jest dopuszczalna zmiana decyzji w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie odnoszącym się do określenia miejsca prowadzenia tych gier. Mimo to, nie może budzić żadnych wątpliwości, że z ustawy dawnej nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych, jakkolwiek również nie wynikał z niej zakaz zmiany zezwolenia w tym zakresie.
Przedsiębiorcy prowadzący działalność hazardową - składając, na zasadach określonych w ustawie dawnej, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia wymienionej uchwały NSA nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11 podkreślił, że przedsiębiorcy inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) przyjęli taką strategię biznesową, było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe.
Przedsiębiorcy ci nie mogli być pewni rozstrzygnięć właściwych organów administracji oraz sądów administracyjnych w ich indywidualnych sprawach. Zauważyć również należy, że "słuszny interes strony" oraz "interes społeczny", ustanowione w art. 155 k.p.a., jako przesłanki zmiany ostatecznej decyzji, w wypadku zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, z reguły pozostają w konflikcie.
Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.
Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.
Z powyższych względów, wbrew stanowisku wyrażonemu w skardze kasacyjnej, brak jest podstaw by twierdzić, że zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h. uregulowanie miało samodzielny i istotny wpływ na właściwość jak i sprzedaż automatów do gier, a zatem brak jest podstaw do przypisania temu przepisowi charakteru technicznego. Dlatego też brak notyfikacji przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.
NSA zauważa również, że skarżąca kasacyjnie w sposób nieuprawniony przypisuje Sądowi I instancji pogląd, iż Polska nie ratyfikowała przepisów u.g.h. z uwagi na klauzule porządku publicznego. WSA wypowiedział się tylko w kwestii notyfikacji przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych zajmując jednoznaczne stanowisko, iż przepis ten nie jest przepisem technicznym i jako taki nie podlegał notyfikacji. Rozważania Sądu dotyczące możliwości stosowania klauzul bezpieczeństwa określonych w art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, które mogą stanowić podstawę do niestosowania procedury notyfikacyjnej miały charakter ogólny i poprzedzone zostały stwierdzeniem, że odnoszą się one do krajowych przepisów technicznych, do jakich nie zalicza się art. 135 ust. 2 u.g.h.
Nie podzielając stanowiska skarżącej co do tego, że art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny, Naczelny Sąd Administracyjny uznał również za nie- usprawiedliwione pozostałe zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego - wskazanych w podstawach skargi kasacyjnej, jak również zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia przepisów postępowania.
NSA nie mógł odnieść się do zarzutów naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów Konstytucji RP wobec braku ich uzasadnienia.
W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. NSA o kosztach orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804).