Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 13 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 3007/15

Uzasadnienie

I

Wyrokiem z dnia 16 lipca 2013 r. (sygn. akt III SA/Wr 232/13) Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; zw. dalej "p.p.s.a."), oddalił skargę "G." Spółki z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] marca 2013 r. (nr [...]), którą organ ten - po rozpatrzeniu odwołania spółki - utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] grudnia 2012 r. o odmowie uchylenia - we wznowionym postępowaniu - decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] kwietnia 2012 r., którą odmówiono dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej [...] z dnia [...] grudnia 2008 r. (nr [...]), w zakresie zmiany jednego z miejsc urządzania tych gier.

Sąd pierwszej instancji wskazał w swoim rozstrzygnięciu ustalenia faktyczne i stanowisko Dyrektora Izby Celnej wyrażone w zaskarżonej decyzji. Organ ten ustalił, że w dniu [...] października 2012 r. skarżąca spółka złożyła wniosek o wznowienie postępowania zakończonego przywołaną wyżej decyzją ostateczną z dnia [...] kwietnia 2012 r., powołując się przy tym na wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Dyrektor Izby Celnej wznowił postępowanie w sprawie, a następnie decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. (utrzymaną potem w mocy zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2013 r.) odmówił uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] kwietnia 2012 r. Uzasadniając takie rozstrzygnięcie, organ administracji stwierdził w szczególności, że wnioskowana przez spółkę zmiana decyzji była niedopuszczalna z uwagi na treść art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.).

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, przepis ten nie ma charakteru "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37 z późn. zm.; polska wersja językowa - Dz. Urz. UE Wydanie Specjalne - Rozdział 13, tom 20, s. 337; dalej: dyrektywa 98/34/WE). W ocenie organu administracji, stanowiska takiego nie neguje wskazany przez stronę wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał dopuścił bowiem w tym wyroku wpływ ustawy na właściwości i obrót automatami, jeśli wpływ ten nie jest "istotny". Z przytoczonych w decyzji danych odnoszących się m.in. do kwestii wykorzystania automatów do gier o niskich wygranych po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych organ administracji wyprowadził wniosek, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie miały wpływu (zwłaszcza istotnego) na obrót automatami w omawianej grupie towarowej. Skoro zatem spore przepisy nie wpłynęły na obrót automatami w sposób "istotny", to nie są one przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, nie ma dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Sąd stwierdził, że rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (stosowany w związku z art. 129 tej ustawy), jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż.

Zdaniem WSA, treść art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. W efekcie Sąd pierwszej instancji uznał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

II

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożyła "G." Spółka z o.o. Zaskarżyła to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., alternatywnie - o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a także zasądzenie należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych za wszystkie instancje.

Strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego, w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów:

1. 1) art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 tej ustawy) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych mógł być zastosowany względem Skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, również w wyniku nieprawidłowego założenia, że cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędne interesy publiczne") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności;
2. 2) art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 tej ustawy) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2003 r. Nr 65, poz. 597 ze zm.) (dalej: rozporządzenie) oraz § 3-5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych mógł być zastosowany względem Skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, również w wyniku nieprawidłowego założenia, że cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędne interesy publiczne") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności;
3. 3) art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 tej ustawy) poprzez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 FORTUNA i in. odnoszącej się również do przepisu z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 tej ustawy), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się Sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek:
4. a) błędnego założenia jakoby wskazane w tezie 26 wyroku "nadrzędne cele interesu ogólnego" wyłączały obowiązek notyfikowania usprawiedliwionych tymi celami przepisów, a co najmniej wyłączały sankcję nieskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych;
5. b) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami ustawy o grach hazardowych (w. tym przepisem z art. 135 ust. 2 tej ustawy) na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów ustawy o grach hazardowych;
6. 4) art. 129 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez nieprawidłową wykładnię pojęć "gry na automacie o niskich wygranych" oraz "gry na automacie" zawartych w rzeczonych przepisach ustawy o grach hazardowych, wyrażającą się mylnym założeniem, jakoby gry na automatach o niskich wygranych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych były po prostu przewidzianymi w tej ustawie grami na automatach, które mogą być prowadzone w kasynach gry, podczas gdy pojęcie "gier na automatach o niskich wygranych" nie zawiera się bynajmniej w pojęciu "gier na automatach", gdyż są to odrębne kategorie gier, a tym samym "automat do gier o niskich wygranych" nie jest "automatem do gier" w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, stanowi odrębną i specyficzną kategorię produktu, który jako "automat o niskich wygranych" nie może być eksploatowany w kasynach gry bez istotnej zmiany jego właściwości;
7. 5) art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 184 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe zaniechanie rzetelnego rozpoznania w tej konkretnej sprawie kwestii "technicznego" charakteru spornego przepisu z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i nieuprawnione oparcie przez Sąd a quo rozstrzygnięcia na dowolnych wnioskach z bliżej nieoznaczonych "innych spraw znanych Sądowi z urzędu", co utrudnia polemikę ze skarżonym wyrokiem;
8. 6) art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe niezastosowanie tego przepisu oraz brak jego wskazania organowi celnemu jako podstawy prawnej do uwzględnienia wniosku Skarżącej o zmianę zezwolenia w zakresie lokalizacji punktu gier.

W obszernym uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej wskazał argumenty mające przemawiać za trafnością zarzutów podniesionych w petitum złożonego środka odwoławczego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej (zastępowany przez radcę prawnego) wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Postanowieniem z dnia 9 września 2014 r. (sygn. akt II GSK 1972/13) Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił postępowanie w niniejszej sprawie do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego sformułowanego w postanowieniu NSA z dnia 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13).

Postanowieniem z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt II GSK 1972/13) Naczelny Sąd Administracyjny podjął postępowanie z uwagi na ustanie przyczyny zawieszenia w związku z wydaniem przez Trybunał Konstytucyjny wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14).

Niniejsza sprawa została ponownie zarejestrowana pod nową sygnaturą - II GSK 3007/15.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Skarżonym kasacyjnie wyrokiem Sąd pierwszej instancji stwierdził, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego w rozumieniu przywołanej dyrektywy. W ocenie WSA, konsekwencją takiego poglądu jest teza, że skoro nie jest to przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to tym samym nie podlega on obowiązkowi notyfikacji, co z kolei prowadzi do wniosku, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych mógł stanowić podstawę prawną rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie – odmowy uchylenia decyzji z dnia 2 kwietnia 2012 r. we wznowionym postępowaniu.

W świetle postawionych zarzutów kasacyjnych będących wyrazem przekonania skarżącej Spółki, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, spór w niniejszej sprawie sprowadza się do tego, czy przepis ten mógł być, jak stwierdził WSA, stosowany przez Dyrektora. Charakter zarzutów uzasadnia ich łączne rozpoznanie.

W pierwszej kolejności należy podzielić, odpowiadający utrwalonej już linii orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, pogląd i argumentację Sądu pierwszej instancji przedstawioną w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, a w szczególności stanowisko, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a tym samym nie jest objęty obowiązkiem notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE (por. np. wyrok NSA z dnia 4 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2358/15, wyrok z dnia 10 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 609/14).

Zarzuty błędnej wykładni art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w powiązaniu ze wskazanymi w skardze kasacyjnej przepisami dyrektywy 98/34/WE oraz przepisami ustawy o grach hazardowych nie są usprawiedliwione, tak jak chybiony jest zarzut niezastosowania przez Sąd pierwszej instancji dokonanej wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wykładni odnoszącej się m.in. do art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych Wypada przypomnieć, że Trybunał Sprawiedliwości w przywołanym wyroku nie rozstrzygnął ostatecznie o technicznym charakterze przepisów przejściowych – art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – będących przedmiotem oceny prawnej Trybunału, ze względu na treść pytań prejudycjalnych o interpretację art. 1 pkt 4 i pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, zadanych przez WSA w Gdańsku na tle spraw przed tym Sądem prowadzonych.

Trybunał przesądził (pkt 29 i 30 wyroku), że wskazane przepisy przejściowe nie stanowią ani specyfikacji technicznych (nie odnoszą się do automatów do gier o niskich wygranych i nie określają żadnej ich cechy), ani nie mieszczą się w grupie zakazów produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania, bowiem nie można uznać, że pozwalają na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 31 – 34 wyroku).

Jednak w świetle poglądu wyrażonego przez Trybunał (pkt 35 – 39 wyroku) w odniesieniu do trzeciej kategorii przepisów technicznych, jaką stanowią "inne wymagania", przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które legły u podłoża pytań prejudycjalnych, w tym art. 135 ust. 2 tej ustawy, mają jedynie potencjalnie techniczny charakter, co podkreślił Sąd pierwszej instancji. TSUE wyjaśnił, że przepisy krajowe można uznać za inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Odnosząc się w pkt 36 wyroku do przepisów przejściowych, Trybunał przesądził wprawdzie, że przepisy te formułują warunki mogące wpływać na obrót automatami do gier o niskich wygranych, jednak dla przyjęcia, że przepisy te stanowią "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, niezbędna jest ocena, że wpływ określonych przepisami warunków na rodzaj produktu lub obrót nim musi być istotny, a nie jakikolwiek, przy czym oceny tej dokonuje sąd krajowy.

Sądowi pierwszej instancji nie można zarzucić, że odstąpił od dokonanej omawianym wyrokiem TSUE oceny prawnej technicznego charakteru przepisów przejściowych, bowiem koncentrując się na możliwości dalszego wykorzystywania automatów do gier o niskich wygranych, WSA stwierdził, że automaty te mogą być nadal wykorzystywane na dotychczasowych warunkach (poza kasynami gry) do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, zaś na nowych zasadach automaty ze względu na ich rodzaj i właściwości mogą być wykorzystywane tak w kasynach gier jak też poza nimi do gier zręcznościowych. Analiza akt sprawy i uzasadnienia skarżonego wyroku prowadzi do wniosku, że ocena technicznego charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych została odniesiona do rozważań ogólnych i jurydycznych, poza kontekstem rozpoznawanej, indywidualnej sprawy.

Jak to wyjaśnił NSA w wyrokach z dnia 28 października 2015 r. (por. np. II GSK 1631/15), z dnia 4 listopada 2015 r. (II GSK 2358/15), a także w wyrokach z dnia 17 listopada 2015 r. (II GSK 2035/15, II GSK 2036/15 i II GSK 2253/15), art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie i który nie pozwala na zmianę miejsc prowadzenia gier określonych w "dawnych" zezwoleniach, niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi jedynie, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia, gry mogą być prowadzone tylko w miejscach w nim określonych. Nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach.

Przepisy przejściowe, a wśród nich art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, głównie określają adresowane do podmiotu urządzającego gry wymagania w zakresie ich dalszego prowadzenia (kontynuowania) w nowej rzeczywistości prawnej, lecz na dotychczasowych zasadach, czyli na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Regulacje zawarte w przepisach przejściowych dotykają wszakże produktu (automatu do gier o niskie wygrane) w sposób pośredni, stwarzając bowiem pomost pomiędzy dawnym, a nowym stanem prawnym, kształtują one sytuację prawną podmiotów działających na "rynku hazardowym", które znalazły się w nowej rzeczywistości prawnej ze starymi i okresowymi wszakże uprawnieniami mogącymi wpływać na obrót, jednakże nie w istotny sposób. Wobec powyższego za nietrafny należy uznać pogląd Spółki, w którym wskazywała na niemożność stosowania tego przepisu ze względu na brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a.