Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w L. wyrokiem z dnia 4 listopada 2010 r., sygn. akt III SA/Lu 375/10, oddalił skargę F. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. P. z dnia [...] czerwca 2010 r., nr [...], w przedmiocie odmowy zmiany ostatecznej decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, z następującym uzasadnieniem.
Decyzją z dnia [...] marca 2010 r., Dyrektor Izby Celnej w B. P., po rozpatrzeniu wniosku z dnia [...] lipca 2009 r. F. Sp. z o.o., na podstawie art. 207 § 1 oraz art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej: u.g.h.), odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] października 2008 r. zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego, w zakresie zmiany lokalizacji punktów gry.
Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w B. P. decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 i art. 221 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8, art. 129 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zgodnie z art. 8 tej ustawy do postępowania z wniosku Spółki należało stosować przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. Wniosek Spółki podlegał zatem rozpatrzeniu w oparciu o art. 253a Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za zgodą strony uchylona lub zmieniona przez organ, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Zdaniem organu przeciwko pozytywnemu rozpatrzeniu wniosku przemawiał art. 135 ust. 2 u.g.h., który jest przepisem szczególnym. W przepisie tym wprowadzono bowiem zasadę, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.
Zdaniem organu cyt. ustawa o grach hazardowych nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych. Ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L Nr 204 ze zm.; dalej dyrektywa 98/34/WE), przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu – ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw. Wskazane wyłączenie umożliwiło przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych bez obowiązku notyfikacji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. oddalił skargę F. Sp. z o.o. na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. P. Przypomniawszy stan sprawy i przepisy mające zastosowanie, Sąd stwierdził, że w sprawie prawidłowo został uwzględniony przepis art. 135 u.g.h., wprowadzający szczególne zasady zmiany decyzji ostatecznej w sprawie zezwolenia i mający charakter lex specialis w stosunku do art. 253a Ordynacji podatkowej.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych jako zawierającej przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, Sąd stwierdził, że kwestionowane przez skarżącą przepisy tej ustawy nie odpowiadają cechom definicyjnym przyjętym w art. 1 pkt 3 dyrektywy. Jak wynika z definicji i z jej interpretacji w orzecznictwie Trybunały Sprawiedliwości Unii Europejskiej, pojęcie to mieści w sobie regularne odnoszące się wprost do wymaganych cech produktu. Nie można takiego charakteru przepisać normom regulującym zasady podejmowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem określonego produktu, w szczególności wprowadzającym obowiązek uprzedniego uzyskania zezwolenia na podjęcie działalności.
W ocenie Sądu I instancji ustawa o grach hazardowych nie narusza obowiązku notyfikacji ustanowionego w cyt. dyrektywie nr 98/34/WE, a co za tym idzie przepisy tej ustawy nie są w tym zakresie sprzeczne z prawem Unii Europejskiej. Tym samym WSA nie znalazł podstaw do kierowania do Trybunału Sprawiedliwości UE pytania prejudycjalnego odnośnie oceny polskiej ustawy o grach hazardowych pod kątem wymogów notyfikacji i skutków jej braku.
Sąd I instancji nie podzielił stanowiska skarżącej w kwestii niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych mających zastosowanie w sprawie z unijnymi zasadami swobody przepływu towarów, świadczenia usług i przedsiębiorczości. Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w L. polski ustawodawca nie wprowadził zakazu organizowania gier na automatach, lecz ograniczenia w zakresie organizowania działalności w tym sektorze, podyktowanie koniecznością zapewnienia szerszej kontroli państwa w związku z negatywnym wpływem hazardu na społeczeństwo oraz znaczną ilością zjawisk patologicznych i nadużyć podatkowych. Sąd podkreślił, że ograniczenia te mają takie same odniesienie w stosunku do podmiotów krajowych, jak i pochodzących z innych państw UE.
Zdaniem Sądu zastosowane w sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych nie naruszają konstytucyjnej zasady ochrony praw nabytych. Zgodnie bowiem z art. 129 ust. 1 cyt. ustawy zezwolenia wydane na podstawie dotychczasowych przepisów pozostają ważne do czasu upływu terminu, na które zostały wydane. Sąd wskazał, że ustawa o grach hazardowych ogranicza w sposób istotny możliwość zmiany zezwoleń udzielonych pod rządami ustawy z 1992 r. Zgodnie z art. 135 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Art. 135 ust. 2 cyt. ustawy stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.
W ocenie Sądu I instancji ograniczenia możliwości zmian już istniejących zezwoleń nie może być traktowane jako naruszenie ochrony praw nabytych i zaufania jednostki do państwa, tym bardziej, że jest uzasadnione względami interesu publicznego – konieczności zapewnienia należytej kontroli nad działalnością w tym sektorze.
F. Sp. z o.o złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku., wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w L, ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi, a w konsekwencji o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w B. P. z dnia [...] czerwca 2010 r., ewentualnie o stwierdzenie nieważności w całości tejże decyzji. Ponadto wniosła o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono
- 1. naruszenie prawa materialnego:
- a) przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, zmienionej dyrektywą nr 98/48 oraz w związku z § 2 pkt 1a, pkt 3 i pkt 5 lit. b, lit. d i lit. e rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis wprowadzający w toku obowiązywania terminowego 6-letniego zezwolenia, nieistniejący wcześniej zakaz zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, nie jest regulacją pośrednio ograniczającą wprowadzanie do obrotu produktów w postaci automatów o niskich wygranych, a także nie jest regulacją wpływającą na cykl użytkowy tych automatów po wprowadzeniu ich do obrotu, w szczególności związany z ponownym ich użyciem;
- b) przepisu art. 34 i art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (w skrócie TFEU) w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 5 ust. 1 oraz art. 6 i art. 11-12 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, za wyjątkiem kasyn, po wygaśnięciu dotychczasowych terminowych zezwoleń, motywowany względami porządku publicznego i ochrony moralności publicznej, jest usprawiedliwiony, w sytuacji gdy cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków oraz w sytuacji, gdy ustawa o grach hazardowych faworyzuje i wspiera hazard objęty monopolem państwa, uchylając odnośnie tej formy hazardu zakaz reklamy i promocji i dopuszczając do stanu, w którym członkowie władz spółek prowadzących działalność w zakresie hazardu stanowiącego monopol państwa nie muszą posiadać kwalifikacji moralno-etycznych wymaganych dla członków władz spółek z branży hazardowej wyłączonych spod monopolu państwowego;
- c) art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wprowadzenie z dniem 1 stycznia 2010 r. zakazu zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych w toku terminowego 6-letniego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, uniemożliwiające gospodarcze wykorzystanie zakupionych przed 1 stycznia 2010 r. automatów o niskich wygranych przystosowanych z samego założenia do eksploatacji trwającej co najmniej do czasu wygaśnięcia terminowego zezwolenia, jest regulacją nie naruszającą zasady ochrony interesów w toku oraz zasady zaufania do Państwa i stanowionego przezeń prawa.
- 2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 141 § 4 p.p.s.a., które to naruszenie polegało na braku wyjaśnienia, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, dlaczego w ocenie Sądu norma art. 135 ust. 2 u.g.h. nie odnosi się do produktu w postaci automatu o niskich wygranych oraz dlaczego wyłączenie możliwości zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych jest uzasadnione względami interesu publicznego w postaci konieczności zapewnienia należytej kontroli nad działalnością w tym sektorze, co w następstwie uniemożliwia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ocenę, czy słuszne są przesłanki w oparciu o które WSA w L. uznał, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wymagał notyfikacji, jak również ocenę, czy usprawiedliwiona jest jedna z przesłanek, na podstawie których WSA w L. nie dopatrzył się niekonstytucyjności normy art. 135 ust. 2 u.g.h.
Ponadto Spółka wniosła o:
- 1. zwrócenie się, na podstawie art. 267 TFEU, przez Naczelny Sąd Administracyjny do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34 TFEU (dawny art. 28 TWE) i art. 36 TFEU (dawny art. 30 TWE) w sytuacji, w której przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych określające zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, za wyjątkiem kasyn, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFEU), a powołany zakaz chociażby motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFEU, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków; a także w przedmiocie wykładni art. 49 TFEU (dawny art. 43 TWE) i art. 56 TFEU (dawny art. 49 TWE), w sytuacji w której przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przewidujące zakaz prowadzenia na terenie państwa członkowskiego działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (poza kasynami), stanowią przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości;
- 2. o zwrócenie się, na podstawie art. 267 TFEU, przez Naczelny Sąd Administracyjny do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, zmienionej dyrektywą nr 98/48, w sytuacji braku poddania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej i w sytuacji, gdy przepis art. 135 ust. 2 ustawy uznać należy za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy;
- 3. o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny w trybie art. 193 Konstytucji RP do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z przepisem art. 2 Konstytucji RP.
W uzasadnieniu skarżąca przedstawiła szczegółowe argumenty na poparcie zarzutów.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Na wstępie niniejszych rozważań podkreślić należy, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;
2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd pierwszej instancji.
Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.
Przechodząc do istotnej w sprawie spornej kwestii technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1, stanowiących m.in. przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, w kontekście obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej, zagadnienie to powinno być wyjaśnione w pierwszej kolejności.
W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.
Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).
W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).
Stanowisko Sądu pierwszej instancji, według którego ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być uznane za miarodajne w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a w każdym razie jest przedwczesne.
Zarówno organ, jak i Sąd pierwszej instancji, co wymaga podkreślenia, nie analizowali kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, pod kątem późniejszego, a miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w omawianym wyroku.
Wprawdzie w myśl omawianego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego, ale należy jednak pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy, iż przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ.
Uwzględniając powyższe, w tym mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości należałoby uznać za element porządku prawnego, potrzeba rozważenia przez organ, a następnie przez sąd administracyjny, konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku, wydaje się być tym bardziej oczywista. A zatem, pod tym kątem, niejako od początku, należałoby rozpoznać sprawę.
W kontekście omawianego wyroku Trybunału Sprawiedliwości, nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu pierwszej instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną, uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.
Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności należy odnieść się do powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając wskazaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w tym wyroku, gdyż, jak była o tym mowa, omawiany wyrok jest elementem porządku prawnego w świetle art. 120 Ordynacji podatkowej, a zatem jest wiążący dla organu administracji publicznej. Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy, nie można pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom Dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a.