Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 3126/17

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 9 maja 2017 roku, sygn. akt III SA/Po 701/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę S. S. (dalej też: strona", "skarżąca") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu (dalej też: "Dyrektor IC", "organ II instancji") z dnia [...] maja 2016r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] stycznia 2016 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł. z tytułu urządzania gry na automacie [...] poza kasynem gry.

Sąd za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące okoliczności faktyczne i prawne:

W dniu 12 stycznia 2015 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. ujawnili, że w lokalu o nazwie "[...]" w L. przy ul. S. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła S. S., znajdują się urządzenia o nazwach [...]. Urządzenia w chwili kontroli były podłączone do zasilania i gotowe do użytku.

W toku czynności kontrolnych w drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, przeprowadzone zostały gry kontrolne, które wykazały, że gry oferowane na urządzeniu o nazwie [...] spełniają przesłanki art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, czyli są to gry o wygrane pieniężne, zawierające element losowości.

Na drugim automacie o nazwie [...] nie przeprowadzono eksperymentu, ponieważ, pomimo, że był on włączony, nie udało się go zasilić ani monetą ani banknotem. Niemniej jednak w momencie wejścia na kontrolę, na automacie tym trwała gra. Przesłuchany w charakterze świadka J. B. zeznał m. in., że "urządzenie na którym grał [...] przyjmowało tylko banknoty, należy wybrać grę, stawkę i grać. Ja wygrałem w dniu dzisiejszym kwotę trzysta złotych a grałem za sto złotych"., z czego kontrolujący wywnioskowali, że również gry urządzane na tym automacie spełniają przesłanki art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Ustalenia poczynione w toku kontroli zostały utrwalone w protokole kontroli nr [...] z dnia [...] stycznia 2015 r., który wraz z pozostała częścią zgromadzonego materiału dowodowego został przekazany do Urzędu Celnego w L. w celu ewentualnego przeprowadzenia właściwych postępowań.

W sprawie automatu o nazwie [...] w dniu [...] maja 2015 r. wydana została decyzja nr [...] wymierzająca karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry.

Natomiast w sprawie drugiego z automatów, w oparciu o uzyskane materiały postanowieniem nr [...] z dnia [...] grudnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w L. wszczął z urzędu wobec S. S. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie [...] poza kasynem gry.

Po zakończeniu postępowania w dniu [...] stycznia 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w L. wydał decyzję nr [...], którą wymierzył stronie karę pieniężną z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry w wysokości 12 000 złotych. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ wskazał, że gry na przedmiotowym automacie urządzane były z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, a zatem strona, jako podmiot je urządzający podlegała karze pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Za urządzającego gry uznano skarżącą, bowiem z umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia [...] maja 2014 r. wynika, że strona wiedziała, iż zawiera umowę w celu prowadzenia przez spółkę A Sp. z o.o. lub podmioty przez nią wskazane gier na automatach losowych i z tytułu eksploatacji urządzeń czerpała korzyści finansowe w wysokości 45% od przychodów z nich uzyskiwanych.

Decyzją z dnia [...] maja 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu wskazał, że ustawodawca w art. 2 ust. 5 u.g.h. użył sformułowania "są także", co oznacza, że aby gry na automacie uznać za gry na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, wystarczającym jest zarówno spełnienie jednego z warunków opisanych w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak również ma to miejsce, gdy spełnione są obydwa warunki jednocześnie. Przepisy te uzupełniają się nawzajem. Bez znaczenia jest fakt, czy gry na automacie spełniają jedną z przesłanek wynikającą z cytowanych przepisów, czy też obie łącznie, tj. czy mają one charakter losowy, czy zawierają element losowy.Organ odniósł się do zeznań świadka, który oświadczył, iż uzyskał wygraną pieniężną wypłaconą bezpośrednio przez automat.

Ponadto we włączonej do postępowania ekspertyzie biegły sądowy stwierdził m.in., że badany automat jest urządzeniem elektronicznym symulującym gry na automatach bębnowych oraz gry karciane i kasynowe, a gry na badanym automacie mają charakter losowy i komercyjny. Automat umożliwia realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego "hoppera".

Nadto organ II Instancji wskazał, że urządzającego gry na automacie nie należy utożsamiać tylko i wyłącznie z właścicielem automatu. Gdyby skarżąca nie zgodziła się na wprowadzenie do swojego lokalu i tym samym udostępnianie gier na nim urządzanych dla klientów lokalu to nie byłoby mowy o urządzaniu gier na automatach. Z umowy najmu wynika, że strona była zainteresowana urządzaniem gier na automacie i miała otrzymywać czynsz za miesiące, w których automaty będą eksploatowane w wysokości określonej jako procent przychodów uzyskiwanych z tytułu eksploatacji urządzeń.

Organ zaznaczył ponadto, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, tj. podstawy prawnej do ukarania podmiotu za naruszenie przepisów ww. ustawy. Nadto zawartego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania, nie należy bezpośrednio utożsamiać z treścią art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie organu art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotów, które działały, na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu podkreślił, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., nie miał na celu pozbawienia tego typu działalności jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. W ocenie organu z orzecznictwa Trybunału można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji sięgającą aż po jej zakazanie z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Według organu przyznanie słuszności stanowisku odwołującej, że nie może ona zostać ukarana za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiłoby rażącą dyskryminację innych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. W tym kontekście zwrócono uwagę na obowiązki ciążące na podmiotach prowadzących legalną działalność w zakresie gier hazardowych. Zaznaczono również, że Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził, żeby przepisy ustawy o grach hazardowych były niezgodne z Konstytucją RP.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalając skargę na podstawie przepisu art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm.), wskazał, że w rozpatrywanej sprawie przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment potwierdził, że gry oferowane na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Na podstawie zgromadzonych w postępowaniu dowodów: protokołu kontroli z dnia 12 stycznia 2015 r., protokołu przesłuchania świadka J. B., protokołu oględzin organ celny stwierdził, że gry na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., natomiast skarżąca jest urządzającym gry w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

WSA wyjaśnił, że zgodnie z dyspozycją art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Sad I instancji wskazał, że stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust.1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Według WSA nie było sporne, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji na podstawie art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych.

W opinii WSA kluczową dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestią sporną, wymagającą rozważenia w pierwszej kolejności, było zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający".

W ocenie Sądu I instancji przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. WSA stwierdził zatem, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Sąd I instancji podzielił pogląd wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Zdaniem WSA w tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

W ocenie Sądu I instancji w kontekście analizowanego tu pojęcia "urządzającego", istotny i jedynie miarodajny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, jest niewątpliwie skarżąca. Istotne znaczenie mają tutaj okoliczności obiektywne, a nie subiektywne przekonanie skarżącej.Ponadto zdaniem WSA organ zasadnie stwierdził, że skarżąca była zaangażowana w urządzanie gier na kontrolowanych automatach. Wstawiając te automaty do ogólnodostępnego lokalu udostępniła te urządzenia osobom trzecim i umożliwiła tym osobom prowadzenie gier na tych automatach. W umowie najmu powierzchni użytkowej Nr [...] z dnia [...] maja 2014 r. zawartej pomiędzy skarżącą (wynajmującym) a A Sp. z o.o. we W. (najemcą), skarżąca oddała Spółce do wyłącznego korzystania powierzchnię użytkową – [...] m2 w lokalu, w celu zainstalowania przez Spółkę urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych (art. 3 ust.1).

Zgodnie z art. 3 ust. 3 czynsz (określony w art. 5 ust. 1 umowy jako procent od przychodów rozumiany jako różnicę pomiędzy wpłatami do automatu a wypłatami z automatu) płatny będzie w miesiącach, w których spółka będzie eksploatować automaty losowe lub inne urządzenia rozrywkowe. Skarżąca zobowiązała się również do zapewnienia energii elektrycznej bez dodatkowych opłat.

WSA podzielił stanowisko zawarte w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16 podkreślając, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy.

Sąd I instancji podniósł,że również NSA we wspomnianej wcześniej uchwale podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną.

W opinii Sądu I instancji zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami ustawy - Ordynacja podatkowa. Według WSA organy uznając, że przepis art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a skarżąca jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca zaskarżając to orzeczenie w całości wnosząc o jego uchylenie oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za obie instancje oraz o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie prawa materialnego:

1. 1) przede wszystkim art, 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych {dalej: "u.g.h.") poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych konkretnej tej sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";
2. 2) również art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny {dalej: k.c.) w zw. z art. 659 § 1 i 2 k.c. poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy A Sp. z o.o. oraz stroną skarżącą wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla skarżącej prawa i obowiązki istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy najmu powierzchni, w tym wskazuje na to: a) określenie celu wynajęcia powierzchni oraz rzeczy ruchomych, które będą na niej eksploatowane, b) czynszu w wysokości 45% oraz c) instrukcji postępowania w przypadku ingerencji osób trzecich wobec rzeczy ruchomych (automatów) wynajmującego, podczas gdy treść umowy ani powołane okoliczności nie świadczą o podejmowaniu przez skarżącą jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy, niż jako umowy najmu, podobnie jak sama powtarzalność czynności składających się na sam wynajem nie może świadczyć o takiej czy innej kwalifikacji (jednorazowa czynność czy czynności wielorazowe), lecz może o tym wyłącznie przesądzać rodzaj przedsiębranego zachowania;
3. 3) niezależnie także art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących Usług społeczeństwa informacyjnego {dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas gdy przepisy ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącą ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej.

Nadto powyższemu wyrokowi na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzuciła mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna podlega oddaleniu albowiem podniesione w niej zarzuty nie znajdują usprawiedliwionych podstaw.

Ocenę skargi kasacyjnej pod kątem zakwestionowanego nią wyroku Sądu I instancji poprzedzić należy uwagą, że co do zasady Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną w granicach zakreślonych jej zarzutami (art. 183 § 1 p.p.s.a.), w pierwszej kolejności bierze pod rozwagę zarzuty naruszenia przepisów postępowania, albowiem ocena prawidłowości lub wadliwości ustaleń faktycznych sprawy przyjętych przez Sąd I instancji za podstawę wyrokowania przekłada się na zastosowanie przepisów prawa materialnego użytych w danej sprawie administracyjnej.

W przedmiotowej sprawie, z uwagi na treść pomieszczonych w skardze kasacyjnej zarzutów, zarówno naruszenia prawa materialnego jak i zarzutu naruszenia przepisów postępowania, zostaną one rozpoznane łącznie. Sformułowany zarzut naruszenia przepisów ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – art. 151 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c), co do istoty znajduje swoje oparcie, przy ocenie jego zasadności lub bezzasadności, w zarzucie naruszenia przepisów prawa materialnego postawionego w punkcie 3 petitum skargi kasacyjnej.

Przechodząc do oceny skargi kasacyjnej w zakreślonych ramach, odnieść się należy w pierwszej kolejności do zarzutów postawionych w punkcie 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej, które generalnie zmierzają do wytknięcia przez stronę skarżąca, naruszenia przez Sąd I instancji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez przyjęcie, że skarżąca była "urządzającym gry" w rozumieniu tego przepisu, podczas gdy, w ocenie strony, z okoliczności sprawy, w tym również z umowy zawartej pomiędzy stroną tego postępowania, a spółką A, nie wynikało, aby skarżąca podejmowała czynności dotyczące organizowania gier.

Powołany przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem.

Jak trafnie zauważył autor skargi kasacyjnej w jej motywach, ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji "urządzającego gry".Pojęcie to nie zostało zdefiniowane wprost w ustawie, jednakże opierając się o systematykę jego użycia w poszczególnych regulacjach, w zestawieniu z użyciem przez ustawodawcę pojęcia "prowadzącego działalności w przedmiocie urządzania gier hazardowych" przyjąć należy ukształtowaną orzecznictwem sądów administracyjnych definicję "urządzającego gry". W judykaturze, bowiem przyjęto, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. wyroki NSA z dnia: 13 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 3111/17 i II GSK 3581/17.

Dalej rozwijając zagadnienie, w orzecznictwie podnosi się również, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (por. wyrok NSA z dnia 13 marca 2018, sygn. akt II GSK 3745/17).

"Urządzającym gry" będzie, zatem podmiot wypełniający swoim faktycznym działaniem, którąkolwiek, cześć lub wszystkie z wymienionych powyżej przesłanek. Innymi słowy działania podmiotu urządzającego gry hazardowe będą działania mające na celu umożliwienie sprawnego funkcjonowania automatu lub automatów do gier hazardowych zgodnie z ich przeznaczeniem w miejscu dostępnym dla potencjalnych odbiorców tego rodzaju rozrywki.

Ustalenia faktyczne sprawy poczynione przez organ w toku przeprowadzonego postępowania, przyjęte przez Sąd I instancji, jako podstawa wyrokowania, niesprzecznie wskazują, że skarżąca będąc wynajmującą część powierzchni swojego lokalu w celu umieszczenia w nim automatów mających służyć do prowadzenia gier, była "urządzającym gry" w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Jak słusznie stwierdziły organy i co zaaprobował Sąd I instancji trafnie motywując tą kwestię, zasadniczym znaczeniem dla przypisania skarżącej charakteru "urządzającego gry" była treść umowy zawartej pomiędzy nią, a spółką A. Określone w umowie warunki wskazują, że rola strony skarżącej nie ograniczała się wyłącznie do udostępnienia części lokalu. W umowie najmu lokalu (powierzchni użytkowej) Nr [...] z dnia [...] maja 2014 r. zawartej pomiędzy skarżącą (wynajmującą) a A Sp. z o.o. we W. (najemcą), skarżąca oddała Spółce do wyłącznego korzystania powierzchnię użytkową – [...] m2 w lokalu, w celu zainstalowania przez Spółkę urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych (art. 3 ust.1).

Zgodnie z art. 3 ust. 3 czynsz (określony w art. 5 ust. 1 umowy jako procent od przychodów rozumiany jako różnicę pomiędzy wpłatami do automatu a wypłatami z automatu) płatny będzie w miesiącach, w których spółka będzie eksploatować automaty losowe lub inne urządzenia rozrywkowe. Skarżąca zobowiązała się również do zapewnienia energii elektrycznej bez dodatkowych opłat.

Powyższe jednoznacznie wskazuje, że wiążąca skarżącą ze spółką A umowa najmu powierzchni użytkowej nie była umową najmu w klasycznym rozumieniu, wynikającą z treści art. 659 § 1 Kodeksu cywilnego, który określa, że przez umowę najmu wynajmujący zobowiązuje się oddać najemcy rzecz do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu umówiony czynsz.

Oceny tej nie zmienia podniesiona przez autora skargi kasacyjnej argumentacja zawarta w uzasadnieniu, która odnosi się do rozumienia, interpretacji spornej umowy w aspekcie przypisania stronie charakteru podmiotu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Słusznie kasator wywodzi, że ustawa o grach hazardowych nie utożsamia urządzania gier z zawarciem umowy zobowiązującej do korzystania z lokalu. Jest to jednak założenie ogólne, które rozpatrywać należy zgodnie z powołanym orzecznictwem, przez pryzmat zapisów i ustaleń umowy najmu (oddania lokalu do korzystania) i zawartego w niej szeregu uprawnień i obowiązków zarówno wynajmującego jak i najemcy, które wynajmujący może podjąć lub jest zobowiązany do ich podjęcia. Czym innym będzie bowiem w takim ujęciu faktyczne wykonanie umowy najmu przez wynajmującego sprowadzające się wyłącznie do oddania lokalu do używania na czas określony w umowie i zgodnie z przeznaczeniem lokalu oraz pobieranie ustalonego umową czynszu bez jakiejkolwiek innej ingerencji wynajmującego w przedmiot najmu i prowadzoną w nim działalność. Czym innym zaś będzie wynajęcie lokalu z jednoczesnym ustaleniem szeregu uprawnień i obowiązków wynajmującego, związanych w sposób mniej lub bardziej ścisły, tak z samym przedmiotem umowy jak i działalnością w nim prowadzaną przez wynajmującego, w tym z działaniem (funkcjonowaniem) przedmiotów umieszczonych przez najemcę w wynajętym lokalu.

Zauważyć przy tym należy, że pierwsza z wymienionych możliwości związanych z zawarciem umowy najmu lokalu również nie wyłącza możliwości przypisania wynajmującemu statusu "urządzającego gry", albowiem sam fakt wynajęcia lokalu lub jego części na konkretny, z góry wiadomy cel powodować będzie, że wynajmujący udostępniając przedmiot najmu będzie niejako uczestniczył w procesie szeroko rozumianego urządzania gier. Odstępstwem może być sytuacja, w której wynajmujący zostanie umyślnie wprowadzony przez najemcę w błąd co do celu, w jakim wynajmowany będzie lokal.

Nie jest trafne w tym aspekcie stanowisko skargi kasacyjnej o braku wpływu czynszu najmu na kwalifikację wynajmującego jako "urządzającego gry". Chodzi tu o sposób ustalenia czynszu najmu, który w zależności od konstrukcji egzekwowania tego świadczenia może mieć wpływ na ustalenie, czy wynajmującemu można przypisać status "urządzającego gry", czy też czynnik ten pozostaje bez wpływu dla tej okoliczności. Jeśli bowiem czynsz ustalony został przez strony umowy najmu w sposób stały i niezmienny lub zmienny po określonym czasie obowiązywania umowy i wynikający wyłącznie z woli wynajmującego, dla którego wysokości nie mają znaczenia inne czynniki w tym związane z najemcą, to niewątpliwie taki aspekt umowy nie będzie dawał podstaw do przypisania wynajmującemu cechy "urządzającego gry". W przypadku natomiast gdy, jak w niniejszej sprawie, wysokość czynszu uzależniona jest wprost od dochodu wynoszącego 45 % przynoszonego przez urządzenie umieszczone w wynajętym lokalu, a więc stanowiące składową i przyczynę zawarcia umowy najmu, to kwestia czynszu stanowić będzie element umożliwiający zakwalifikowanie wynajmującego do kategorii "urządzającego gry".

Jak już bowiem zauważono, będzie on zainteresowany w uzyskiwaniu, w związku z działaniem urządzenia, jak najwyższych dochodów z tytułu prowadzonej przez najemcę działalności w wynajmowanym lokalu lub jego części.

Powyższe wywody czynią niezasadnymi zarzuty sformułowane w punktach pierwszym i drugim petitum skargi kasacyjnej.

Odnosząc się do zarzutu 3 naruszenia przepisów prawa materialnego i powiązanego z nim zarzutu naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania, wskazać należy na uchwałę Naczelnego Sąd Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, na którą powołała się również Sąd I instancji. Uchwałą tą, odpowiadając na zagadnienie prawne przekazane przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego, stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy (pkt 1 sentencji uchwały).

Uchwała ta czyni niezasadnym omawiany zarzut skargi kasacyjnej, albowiem w jej świetle organy zasadnie zastosowały regulację określoną w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nakładając na skarżącą karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, co trafnie zostało zaaprobowane przez Sąd I instancji.

W takim zaś stanie sprawy, a więc w sytuacji, gdy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, wywiedzioną od decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu, skargę uznał za niezasadną, brak było po stronie tego Sądu podstaw do zastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. Prawidłowo zaś zastosował art. 151 p.p.s.a., jako podstawę prawną oddalenia skargi.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną orzekając jak w sentencji wyroku.