Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 22 maja 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we W (dalej: WSA we W albo Sąd I instancji), po rozpoznaniu skargi F Sp. z o.o. w W (dalej: Spółka), uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej we W (dalej: Dyrektor) z dnia [..] stycznia 2013 r. w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
Decyzją z dnia [..] października 2008 r. Dyrektor Izby Skarbowej we W udzielił F Sp. z o.o. w W zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego.
Wnioskiem z dnia 10 września 2012 r. strona zwróciła się do Dyrektora o zmianę zezwolenia w części zawierającej zestawienie punktów gier.
Decyzją z dnia [..] października 2012 r. Dyrektor odmówił Spółce dokonania zmiany zezwolenia w zakresie jednego punktu gier na automatach o niskich wygranych z uwagi na treść art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h.). Zdaniem organu modyfikacja zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych dotycząca zmiany miejsca urządzenia gry jest niedopuszczalna wobec treści przywołanego przepisu.
Decyzją z dnia [..] stycznia 2013 r. Dyrektor utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną podając w uzasadnieniu, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w tym art. 135 ust. 1 u.g.h.) nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu wspomnianej dyrektywy. Zdaniem Dyrektora, takiego stanowiska nie neguje wcale wyrok Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i 217/11.
WSA we W uchylając zaskarżoną decyzję powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Podkreślił, że Trybunał wskazał na definicję przepisów technicznych zawartą w art. 1 dyrektywy 98/34/WE obejmującą trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. TSUE wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w pkt 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za (inne wymagania) w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one (warunki) determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu". W pkt 36 uzasadnienia Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h., w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.
Natomiast nakazując ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów wskazał, że należy wziąć pod uwagę: ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych; zmniejszenie ogólnej liczby kasyn; zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (pkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Wobec dokonania takiego ustalenia należałoby przyjąć, że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów, a w konsekwencji uznać, że sporne przepisy są przepisami technicznymi.
Sąd nie zgodził się ze stanowiskiem organu, że wprowadzenie nowej ustawy o grach hazardowych i wraz z nią spornych przepisów przejściowych, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., nie miało istotnego wpływu na sprzedaż automatów o niskich wygranych. W tym zakresie Sąd przypomniał, że na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych obowiązującej do dnia 31 grudnia 2009 r., gry na automatach o niskich wygranych mogły być prowadzone na podstawie zezwoleń, wydawanych przez właściwe organy na okres sześciu lat. Mogły one być przedłużane na okres kolejnych sześciu lat. Ustawa wprowadzała ograniczenia w zakresie lokalizacji dla punktów gier, nie ustanawiała natomiast ograniczeń ilościowych dla tych punktów.
Sąd powołał się na w uchwałę z dnia 3 listopada 2009 r. (II GPS 2/09), w której NSA przyjął, że w sprawach zmiany miejsca prowadzenia gry, dopuszczalny jest tryb zmiany decyzji administracyjnej na podstawie art. 155 k.p.a. zezwalającej na urządzenie i prowadzenie gier na tych automatach w zakresie określenia miejsca prowadzenia gier. Uchwała ta umożliwiła więc uproszczony tryb legalnej zmiany miejsca prowadzenia gry, bez konieczności występowania o nowe zezwolenia.
WSA stwierdził, że w obecnym stanie prawnym, zgodnie z treścią art. 135 ust. 2 u.g.h., w wyniku zmiany zezwolenia, nie może nastąpić zmiana miejsc urządzenia gry na automatach o niskich wygranych, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry.
Uznanie, że sporne zmiany ustawodawcze nie wpływają na sprzedaż automatów o niskich wygranych, ze względu na to, że automaty funkcjonujące na rynku podlegają zużyciu, nie miało zdaniem Sądu żadnego znaczenia. Automaty podlegałyby bowiem amortyzacji bez względu na zmianę spowodowaną wprowadzeniem nowych przepisów.
Sąd zauważył, że możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry, po ich przeprogramowaniu lub bez przeprogramowania, jest oczywista, lecz nie ma żadnego wpływu na zwiększenie liczby miejsc w kasynach poza przyjęte 3640, wobec czego produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w bardzo ograniczonym zakresie, w porównaniu do sytuacji sprzed wprowadzenia przepisów ustawy hazardowej. Ustawa ta ogranicza liczbę kasyn gry i liczbę automatów, które można w nich umieścić, a użytkowanie automatów poza kasynami czyni niemożliwym.
Zdaniem WSA, możliwość eksportu automatów nie ma wpływu na ocenę istotnego wpływu nowych uregulowań na obrót automatami, chodzi bowiem o rynek wewnętrzny.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył organ, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA we Wrocławiu oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:
- I. Naruszenie przepisów prawa procesowego (art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) co miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w związku z § 2 p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji przez uznanie, że została ona wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego, a mianowicie w oparciu o art. 135 ust. 2 u.g.h., będący w ocenie Sądu przepisem o charakterze technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem wspólnotowym, nie mógł być zastosowany, podczas gdy należało orzec o oddaleniu skargi, z uwagi na to, że wydając decyzję w niniejszej sprawie organy celne nie naruszyły ani przepisów prawa krajowego ani prawa wspólnotowego.
- II. Naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.)., tj.:
- 1) art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędną wykładnię, której konsekwencją było uznanie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, podlegającym notyfikacji;
- 2) art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przepis ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż jest niezgodny z prawem wspólnotowym;
- 3) § 5 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), zmienionego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 roku (Dz. U. Nr 65 poz. 597), w związku z art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, w związku z art. 36 i 52 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. EU.C. 10.83.47; dalej TFUE) poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przewidziane w § 5 pkt 5 rozporządzenia wyłączenie spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie miało oparcia w przepisach dyrektywy 98/34/WE i nie stanowiło w tym zakresie prawidłowej implementacji jej przepisów, dlatego też nikt nie może się powoływać na ten przepis dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem zostały spełnione warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.
Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu prawa procesowego, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.
Skarga kasacyjna Dyrektora oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje postawione w niej zarzuty podnoszące naruszenie prawa procesowego. Konieczność oceny zarzutów w takiej kolejności wynika z tego, że kontrola poprawności stosowania prawa materialnego przez organy i ocena tego procesu przez Sąd I instancji może być dokonana tylko przy stwierdzeniu, że stan faktyczny sprawy został ustalony zgodnie z wymogami prawa albo nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.
Skarga kasacyjna Dyrektora zasługuje na uwzględnienie, jednak nie wszystkie zarzuty w niej podniesione znajdują prawne oparcie.
Zdaniem NSA chybiony jest stawiany w tej skardze zarzut naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania, zwłaszcza art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ w związku z § 2 p.p.s.a. i art. 151 tej ustawy. Naruszenie wskazanych przepisów łączy Dyrektor z podstawą z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. i odnosi do naruszenia art. 135 ust. 2 u.g.h., a skutkiem tego naruszenia było wadliwe uchylenie zaskarżonej decyzji ze względu na przyjęcie przez Sąd I instancji, że decyzja organu wydana została z naruszeniem prawa materialnego. Nietrafność tak stawianego zarzutu ma formalne i merytoryczne uzasadnienie. Z punktu widzenia art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzut ma wskazywać naruszenia przepisów procesowych i określać jaki jest wpływ tych naruszeń na poprawność rozstrzygnięcia, bo tylko takie naruszenia procedury mogą być skuteczną podstawą kasacyjną, które mogły mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Zarówno rodzaj tych naruszeń oraz ich wpływ na wyrok muszą być wskazane przez stronę.
W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie ma miejsca. Dyrektor powołując podstawę kasacyjną z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. kwestionuje stosowanie prawa materialnego, bo wyraźnie łączy naruszenie art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. Przy tak postawionym zarzucie Sąd II instancji nie ma prawnej możliwości odniesienia się do wykazanych w nim naruszeń prawa. Wynika to z tego, że kryterium weryfikacji wyroku z art. 174 pkt 2 jest jednoznaczne, są nim przepisy postępowania, a takimi przepisami nie są przepisy materialne. Wadliwe stosowanie przepisów materialnych należy kwestionować w ramach właściwej podstawy kasacyjnej, a taką z pewnością nie może być art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Z tego powodu tak postawiony zarzut kasacyjny należało uznać za niezasadny, bo formalnie wadliwy, a merytorycznie niedopuszczalny.
W ocenie NSA odmiennie należy potraktować zarzuty skargi kasacyjnej sformułowane w ramach art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Skarga kasacyjna wyszczególnia trzy rodzaje naruszeń prawa materialnego jakich dopuścił się Sąd I instancji, jednak wszystkie dają sprowadzić się do jednego zarzutu, zgodnie z którym skarżony wyrok narusza prawo, bo uwzględnia skargę Spółki przyjmując, że organy wadliwie zastosowały jako podstawę prawną kontrolowanych decyzji art. 135 ust. 2 u.g.h., w sytuacji gdy ten przepis nie mógł być stosowany, bo jako przepis techniczny nie podlegał notyfikacji. W ten sposób zostały naruszone przepisy dyrektywy nr 98/34/WE, a brak notyfikacji wyłączał możliwość orzekania na takiej podstawie prawnej. Z tak sformułowanym poglądem Sądu I instancji nie można się zgodzić. Trafnie podnosi Dyrektor, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.
Sąd II instancji podzielając pogląd skargi kasacyjnej stwierdza, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym.
W wyroku z 19 czerwca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni TSUE zakwalifikował przepisy przejściowe u.g.h. do innych wymagań. Inne wymagania według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, to wymagania nałożone na produkt, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.
Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do "innych wymagań" jest warunkowa. W pkt 36 wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż. TSUE dokonał więc bezpośredniej oceny tych przepisów z punktu widzenia kryteriów wyprowadzonych z dyrektywy. Jednak zauważyć trzeba, że wypowiadając się w tej kwestii powołał się na wyroki dotyczące gier hazardowych, w szczególności na wyrok w sprawie C-267/07 Lindberg. W sprawie tej chodziło o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać na sprzedaż automatów, a nie przepisy przejściowe.
W sprawie Fortuna i inni TSUE rozstrzygał wątpliwości dotyczące przepisów przejściowych. Przepisy przejściowe to wyraz wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Zapewniają one ochronę praw nabytych lub interesów w toku, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h.). Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres przed skutkami u.g.h. Ze swej istoty nie wprowadzają ograniczeń i zakazów.
Wyznaczone tymi przepisami granice zachowania dotychczasowych uprawnień, związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie u.g.h., nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to, że te przepisy wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych.
Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w u.g.h. zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), zatem wątpliwości interpretacyjne związane z przepisami przejściowymi mają bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 u.g.h., bowiem dotyczą podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.
TSUE w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C-194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. TSUE również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C-390/99, pkt 45) i van der Burg (C-278/99, pkt 20).
Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h. zajął NSA m.in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15.
W ocenie NSA przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34. Art. 6 ust. 1 stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne.
Zdaniem NSA w ten sam sposób należy oceniać art. 6 ust. 1 u.g.h. i przepisy przejściowe tej ustawy, jest tak dlatego, bo dotyczą tej samej materii, czyli podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe tej ustawy.
Trzeba mieć na uwadze i to, że spośród przepisów przejściowych u.g.h. tylko art. 135 ust. 2 ustawy odnosi się w pewnym zakresie do strony przedmiotowej prowadzonej działalności gospodarczej. Wyłącza możliwość zmiany miejsca urządzania gry określonego w zezwoleniu, zatem tylko w tym przypadku należałoby rozważyć, czy przewidziane w nim ograniczenie może wpływać na sprzedaż automatów.
Taka ocena pozostawiona jest sądowi krajowemu. Jej przeprowadzenie wymaga uprawdopodobnienia, że przepisy przejściowe mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót automatami do gry. Ocena ma mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że ma odnosić się do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać powinna na rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu przejściowego nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego. Nie może to być ocena dowolna, nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach. O zasadności hipotezy o możliwym istotnym wpływie przepisu prawa na obrót automatami do gry mogą świadczyć wyłącznie pewne uznane za prawdziwe fakty i okoliczności, wskazujące na istnienie zależności pomiędzy przepisem prawa a sprzedażą automatów, z których ta hipoteza logicznie wynika.
Mając na uwadze te okoliczności oraz stanowisko zawarte w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. stwierdzić należy, że przepisy przejściowe u.g.h. nie spełniają kryterium uznania je za przepisy techniczne, bowiem nie można im przypisać istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry, gdyż takiego skutku nie można łączyć z przepisami prawnymi, których rolą jest zapewnienie przez okres przejściowy utrzymania dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji tych przepisów nie stoi na przeszkodzie w ich zastosowaniu.
Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 188 p.p.s.a. i art. 203 pkt 2 p.p.s.a. orzeczono jak na wstępie.