Uzasadnienie
Wyrokiem z 13 czerwca 2013 r., sygn. akt III SA/Gd 316/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. oddalił skargę "F." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z [...] grudnia 2013 r. w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie proponowanego miejsca urządzania gier.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
Wnioskiem z [...] października 2012 r. Spółka wystąpiła o zmianę zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego w części proponowanego miejsca urządzania gier.
Decyzją z [...] listopada 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w G. odmówił dokonania zmiany powyższego zezwolenia.
Dyrektor Izby Celnej w G. nie zgodził się z zarzutem bezskuteczności przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h.) z uwagi na brak jego notyfikacji, ponieważ nie zawiera on znamion przepisu technicznego. Przepis ten powoduje jedynie ograniczenie możliwości zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych i nie sposób wykazać, że miał on istotny wpływ na obrót czy też stosowanie produktów takich jak automaty do gry. Najistotniejszym był użyty przez Trybunał Sprawiedliwości przymiot istotności wpływu na sprzedaż automatów, który według organu należałoby rozpatrywać, biorąc pod uwagę nie tylko rynek krajowy, ale rynek całej Unii Europejskiej. Według organu przepis ten nie zakazuje innych zmian zezwolenia w zakresie modyfikacji lokali, w których znajduje się punkt gier na automatach o niskich wygranych, na przykład w postaci zmiany władającego lokalem jak również nazwy tego lokalu.
Organ stwierdził, kierując się przepisem art. 135 ust. 1 u.g.h., że jakkolwiek ustawodawca nie wykluczył stosowania instytucji zmiany decyzji ostatecznej udzielającej zezwolenia na urządzenie gier na automatach, to jednak poprzez m.in. przepis szczególny, tj. art. 135 ust. 2 u.g.h., ograniczył stosowanie tej instytucji.
Dyrektor Izby Celnej w G. decyzją z [...] lutego 2013 r. uchylił w całości decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.
Organ mając na uwadze uchwałę z 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09 oraz art. 8 u.g.h., uznał, iż wniosek dotyczący zmiany zezwolenia winien zostać rozpatrzony w trybie szczególnym, w oparciu o art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613; dalej o.p.).
Ponadto organ zaznaczył, że poprzez fakt pominięcia przez stronę wskazania interesu publicznego, czy też ważnego interesu strony zarówno w treści wniosku, jak i odwołania, nie istniały przesłanki do merytorycznego rozpatrzenia sprawy i ustosunkowania się przez organ odwoławczy do zarzutów odwołania i ponownego wniosku o zmianę decyzji ostatecznej. Także w postępowaniu prowadzonym przed organem pierwszej instancji nie zebrano dowodów wskazujących na zaistnienie ważnego interesu strony i nie poddano analizie przesłanek zastosowania trybu zmiany decyzji ostatecznej.
Organ uznał, że nie zaistniały podstawowe przesłanki zastosowania przepisu art. 253a § 1 o.p. stanowiącego podstawę prawną orzekania w sprawie oraz brak zebrania dowodów potwierdzających lub zaprzeczających ich zaistnieniu stanowiło podstawę do uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji w celu przeprowadzenia postępowania dowodowego w powyższym zakresie.
WSA w G. oddalił skargę na powyższą decyzję.
Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem pomimo wadliwego uzasadnienia - zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.
Za wadliwy uznano pogląd organu II instancji, zgodnie z którym podstawą rozstrzygania w sprawie wniosku o zmianę zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca prowadzenia gry powinien być przepis art. 253a o.p.
WSA uznał, że art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji – skoro nie został notyfikowany Komisji Europejskiej wbrew obowiązkowi wynikającemu z tej dyrektywy – to nie może być stosowany wobec jednostek. Pogląd ten zdaje się w pełni akceptować organ celny, skoro uchylił decyzję opartą na art. 135 ust. 2 u.g.h.
Konsekwencją odmowy zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. z uwagi na naruszenie przepisów unijnych jest konieczność rozpoznania wniosku skarżącej o zmianę miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych w oparciu o art. 135 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (tj. zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych z 2009 r.), mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie, dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.
Przepis ten stanowi podstawę prawną do orzeczenia o zmianie zezwolenia na prowadzenie gry, której brak było w stanie prawnym poprzedzającym wejście w życie u.g.h. Z tego powodu pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.; dalej u.g.z.w.) uzasadnione było poszukiwanie podstawy prawnej dla orzeczenia o zmianie zezwolenia w przepisie art. 155 k.p.a. W obecnym stanie prawnym istnieje art. 135 ust. 1 u.g.h., który wyklucza tego rodzaju zabieg interpretacyjny.
Przepis ten nie nakłada na organ administracji bezwzględnego obowiązku uwzględnienia w każdym przypadku wniosku o zmianę zezwolenia w zakresie miejsca prowadzenia gry, wprowadzając przez użycie sformułowania "zezwolenia... mogą być zmieniane" element uznania administracyjnego.
Wypełnienie konkretną treścią przestrzeni uznania administracyjnego jest rzeczą właściwych organów administracji, orzekających z zachowaniem zasady dwuinstancyjności na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie znajduje przy tym podstaw prawnych odwołanie się do przesłanek zmiany decyzji określonych w art. 253a § 1 o.p.
Zdaniem WSA orzekanie na całkowicie nowej podstawie prawnej, tj. w oparciu o art. 135 ust. 1 u.g.h. wymaga zachowania gwarancji dwuinstancyjności określonej w art. 127 o.p. Zatem słuszne było uchylenie przez Dyrektora Izby Celnej decyzji wydanej w pierwszej instancji – w sytuacji gdy podstawą tej decyzji był art. 135 ust. 2 u.g.h. przewidujący bezwzględny zakaz orzekania o zmianie miejsca prowadzenia i urządzania gry. Wprawdzie w podstawie prawnej decyzji pierwszoinstancyjnej powołano przepis art. 253a Ordynacji podatkowej, to jednak z jej uzasadnienia wynika, że w istocie rozstrzygnięcie sprawy nie zostało oparte o ten przepis. Zakaz wynikający z art. 135 ust. 2 u.g.h. ze swej istoty wykluczał całkowicie możliwość rozważania okoliczności faktycznych mogących mieć wpływ na uznanie administracyjne w ramach stosowania art. 135 ust. 1 u.g.h.
Sąd I instancji uznał, że nie można odwołać się skutecznie do zasady ekonomiki procesowej w sytuacji, gdy zgodnie z powyższymi rozważaniami znaczenie priorytetowe ma dochowanie wymogów związanych z zasadą dwuinstancyjności postępowania rozumianą jako gwarancja dwukrotnego rozpoznania sprawy w pełnym zakresie.
WSA stwierdził, że – zgodnie z zaprezentowanym stanowiskiem Sądu – dla prawidłowego rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy konieczne jest pełne, z poszanowaniem gwarancji dwuinstancyjności, rozpoznanie wniosku skarżącej w oparciu o art. 135 ust. 1 u.g.h. Wobec tego, że zaskarżona decyzja kasacyjna z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji - choć obarczona wadliwym uzasadnieniem nakazującym organowi I instancji rozpoznanie wniosku skarżącej w oparciu o art. 253a § 1 o.p. – nie daje podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.), gdyż uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył organ, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w G. oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zarzucił:
- - na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
- 1) art. 3 § 1 w zw. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ oraz wadliwe uzasadnienie zaskarżonego wyroku,
- 2) art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez przekroczenie zakresu kontroli decyzji Dyrektora Izby Celnej w G.,
- 3) art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 253a § 1 o.p. poprzez uznanie, że przepis art. 253a § 1 o.p. nie znajduje w sprawie zastosowania oraz sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania,
- - na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy, a wobec jej braku przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.
W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
Skarga ta została oparta na obydwu podstawach określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia przepisów prawa procesowego, a to art. 141 § 4 w związku z art. 3 § 1 p.p.s.a. oraz art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, stwierdzić należy, iż Sąd I instancji nie naruszył tych przepisów. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia bowiem wszystkie wymogi formalne określone w art. 141 § 4 p.p.s.a. i pozwala na merytoryczną kontrolę zaskarżonego wyroku.
Formalnie poprawne uzasadnienie wyroku nie musi być trafne merytorycznie. Jeżeli nie jest merytorycznie poprawne, to ten rodzaj wady powinien być zwalczany przez stawianie konkretnych zarzutów obejmujących prawo materialne lub formalne, albo łączne naruszenie tych przepisów, nie zaś przez odwoływanie się do formalnych wymogów jakie powinno ono spełniać. W podobny sposób należy odnieść się do zarzutu łączącego art. 141 § 4 p.p.s.a. z art. 253a § 1 o.p., a podnoszącego wadliwe formułowanie wskazówek dla organu, odnoszących się do dalszego postępowania. Sąd II instancji zwraca uwagę, że zaskarżonym wyrokiem oddalono skargę, zatem Sąd I instancji nie formułuje wskazówek co do dalszego postępowania, bo te są możliwe tylko przy uwzględnieniu skargi i uchyleniu decyzji, co jest oczywiste w świetle art. 141 § 4 w związku z art. 153 p.p.s.a.
Trafny jest natomiast zarzut skargi kasacyjnej, iż Sąd I instancji dokonał wadliwej oceny w zakresie technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h., a w konsekwencji jego nieobowiązywania w rozpoznawanej sprawie i konieczności stosowania w tej materii art. 135 ust. 1 u.g.h.
NSA zwraca uwagę, że w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni TSUE zakwalifikował przepisy przejściowe u.g.h. do tzw. innych wymagań. Inne wymagania według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE to wymagania nałożone na produkt, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.
Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do “innych wymagań" jest warunkowa. W pkt 36 wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż. TSUE dokonał więc bezpośredniej oceny tych przepisów z punktu widzenia kryteriów wyprowadzonych z dyrektywy. Jednak zauważyć trzeba, że wypowiadając się w tej kwestii powołał się na wyroki dotyczące gier hazardowych, w szczególności na wyrok w sprawie C-267/07 Lindberg. W sprawie tej chodziło o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać na sprzedaż automatów, a nie przepisy przejściowe.
W sprawie Fortuna i inni TSUE rozstrzygał wątpliwości dotyczące przepisów przejściowych. Przepisy przejściowe to wyraz wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Zapewniają one ochronę praw nabytych lub interesów w toku, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h.). Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres przed skutkami u.g.h. Ze swej istoty nie wprowadzają ograniczeń i zakazów.
Wyznaczone tymi przepisami granice zachowania dotychczasowych uprawnień, związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie u.g.h., nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to, że te przepisy wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych.
Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w u.g.h. zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), zatem wątpliwości interpretacyjne związane z przepisami przejściowymi mają bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 u.g.h., bowiem dotyczą podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.
TSUE w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C-194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. TSUE również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C-390/99, pkt 45) i van der Burg (C-278/99, pkt 20).
Zdaniem NSA w ten sam sposób należy oceniać stosowane w sprawie przepisy przejściowe, jest tak dlatego, że dotyczą materii związanej z podmiotowymi wymaganiami w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Zatem należy uznać, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, tak jak nie są nimi inne przepisy przejściowe tej ustawy. Oczywiście trzeba mieć na uwadze to, że spośród przepisów przejściowych u.g.h. tylko art. 135 ust. 2 ustawy odnosi się w pewnym zakresie do strony przedmiotowej prowadzonej działalności gospodarczej, bo wyłącza możliwość zmiany miejsca urządzania gry określonego w zezwoleniu, zatem w tym zakresie modyfikuje ten aspekt zezwolenia. Jednak ten kontekst analizowanego przepisu pozostawiony jest ocenie sądu krajowego. Jej przeprowadzenie wymaga uprawdopodobnienia, że przepisy przejściowe mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót automatami do gry.
Ocena taka ma mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że ma odnosić się do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać powinna na rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu przejściowego nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej właściwej dla rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego. Nie może to być ocena dowolna i nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach. O zasadności hipotezy o możliwym istotnym wpływie przepisu prawa na obrót automatami do gry mogą świadczyć wyłącznie pewne uznane za prawdziwe fakty i okoliczności, wskazujące na istnienie zależności pomiędzy przepisem prawa a sprzedażą automatów, z których ta hipoteza logicznie wynika.
Mając na uwadze te okoliczności oraz stanowisko zawarte w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. stwierdzić należy, że przepisy przejściowe u.g.h., w tym art. 135 ust.2 u.g.h., nie spełniają kryteriów właściwych dla uznania ich za przepisy techniczne, bowiem nie można im przypisać istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry, gdyż takiego skutku nie można łączyć z przepisami prawnymi, których rolą jest zapewnienie przez okres przejściowy utrzymania dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji tych przepisów nie stoi na przeszkodzie w ich zastosowaniu.
W kontekście przedstawionych uwag należy stwierdzić, że Sąd I instancji prezentuje wadliwy pogląd w zakresie wykładni i możliwości stosowania art. 135 ust. 2 u.g.h., tym samym uznanie, że ten przepis nie ma zastosowania w rozpoznawanej sprawie nie znajduje prawnego uzasadnienia. Z tego powodu NSA podkreśla, że stanowisko prezentowane przez Sąd I instancji, odnoszące się do technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h., nie ma oparcia w przepisach prawa. Równocześnie Sąd II instancji zauważa, że skarżonym wyrokiem oddalono skargę na decyzję, którą uchylono rozstrzygnięcie odmawiające zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych z powołaniem się na konieczność stosowania w sprawie zmiany zezwolenia art. 253a o.p. W tym zakresie Sąd I instancji trafnie twierdzi, że ten przepis nie mógł być stosowany. Oczywiście w rozpoznawanej sprawie ten przepis nie miał zastosowania, bo w porządku prawnym istnieje przepis szczególny jakim jest art. 135 ust. 2 u.g.h., a z treści art. 235a o.p. jasno wynika, że nie może on mieć zastosowania, jeżeli podstawą zmiany ostatecznej decyzji jest przepis szczególny.
Ze wskazanych powodów oraz przy założeniu, że uwzględnienie skargi kasacyjnej wiązałoby się z uchyleniem wyroku Sądu I instancji, skutkiem czego musiałoby być uwzględnienie skargi złożonej przez Spółkę, a w konsekwencji powrót sprawy do postępowania przed organ celny, NSA uznał, że oddalenie skargi kasacyjnej pomimo wadliwości uzasadnienia w zakresie technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. jest uzasadnione treścią art. 184 p.p.s.a i względami ekonomiki procesowej.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak na wstępie.