Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 19 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 320/17

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) w Kielcach, wyrokiem z dnia 17 sierpnia 2016 r., sygn. akt II SA/Ke 611/16, oddalił skargę A.A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej (DIC) w A. z dnia [...] stycznia 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem.

Orzeczenie to zapadło w następującym stanie sprawy.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w A. przeprowadzili w dniu [...] września 2013 r. w lokalu [A] przy ul. K. [...] w B. - w którym działalność gospodarczą prowadził A.A. - kontrolę, w trakcie której ujawniono urządzenia HOT SPOT nr [1], HOT SPOT nr [2] oraz BLACK HORSE nr [3], stanowiące własność [B] Sp. z o.o. z siedzibą w B.. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu kontrolnego ustalono, że gry urządzane na ww. urządzeniach mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymują się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, jak też mają charakter komercyjny - o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich rozpoczęcie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych. W rezultacie stwierdzono, że gry prowadzone na ww. urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), określanej dalej jako "u.g.h.".

Takie ustalenia potwierdziły przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego nr RKS [...] dowody, w tym opinia biegłego oraz zeznania świadków. Organ podkreślił, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.) wyłącznie w kasynach gry. Tymczasem A.A. nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, jak też zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Skontrolowany lokal nie jest kasynem gry.

W konsekwencji organ uznał, że A.A. podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego ujawnionego urządzenia - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., które to kary Naczelnik Urzędu Celnego (NUC) w A. wymierzył decyzją z dnia [...] października 2014 r. Organ nie miał wątpliwości co do tego, że adresat jego decyzji to "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry, bowiem wyszukał on podmiot oferujący zainstalowanie automatów, wynajął temu podmiotowi powierzchnię lokalu, zapewnił energię elektryczną oraz sprawował bieżącą obsługę przedmiotowych urządzeń.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r. DIC w A., po rozpatrzeniu odwołania A.A., utrzymał w mocy decyzję NUC w A. z dnia [...] października 2014 r. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ wyjaśnił, że ustalenie, czy dane urządzenie realizuje gry na automacie w rozumieniu u.g.h. nie należy wyłącznie do kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Ponadto, stwierdził, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie przesądzono ostatecznie, czy przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. Trybunał orzekł bowiem, że przepisy te "stanowią potencjalnie przepisy techniczne", zaś ostateczne ustalenie ich charakteru należy do sądów krajowych z uwzględnieniem tego, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Ewentualnie techniczny charakter mogą mieć zatem przepisy, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach w wypadku ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zdaniem DIC, przepisy karne nie należą do tej kategorii regulacji.

WSA w Kielcach wyrokiem z dnia 17 sierpnia 2016 r., oddalił skargę A.A. na decyzję DIC z [...] stycznia 2015 r. Sąd powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. Zwrócił uwagę na wiążący - z mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2016 r. poz. 718), zwanej dalej "P.p.s.a." - charakter tego orzeczenia. Powołując się na uchwałę Sąd wskazał, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

W ocenie Sądu, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Nie doszło zatem do naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. dotyczącego uprawnień ministra finansów w tym zakresie. Zdaniem Sądu, ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, z których wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w A. ujawnili w dniu [...] września 2013 r. w lokalu [A] przy ul. K. 12 w B., 3 urządzenia. Przeprowadzony eksperyment dowiódł, że gry prowadzone na tych urządzeniach mają charakter losowy, gdyż gracz nie miał wpływu na to w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Nie ulega wątpliwości, że automaty zainstalowane w lokalu prowadzonym przez skarżącego spełniały ustawowe warunki automatów do gier, o jakich mowa w cytowanym wyżej art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

Ponadto, ponieważ warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry na każdym z automatów było dokonanie wpłaty środków pieniężnych, a automaty z uzyskanych wygranych wypłacały środki pieniężne, prawidłowo ustalono, że urządzane gry mają charakter komercyjny w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Potwierdziła to także późniejsza opinia biegłego sądowego. Sąd nie miał wątpliwości co do tego, że A.A. jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Stwierdził, że samo wynajęcie powierzchni, które w efekcie doprowadziło do zainstalowania na niej automatów do gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wynajmujący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 u.g.h. Okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny w niniejszej sprawie jest natomiast zakres przedsięwziętych przez skarżącego czynności i wykazana aktywność, przewyższająca tę, która wynika dla stron z umowy najmu, o jakiej mowa w art. 659 i nast. Kodeksu cywilnego.

To skarżący przejął na siebie obowiązki związane z eksploatacją automatów, mimo, że nie przewidywała tego w ogóle umowa najmu zawarta z [B] Sp. z o.o. Polegały one na tym, że sprawował on bezpośrednią pieczę nad ujawnionymi urządzeniami, codziennie włączając i wyłączając je za pomocą bezpiecznika oraz przebywając w lokalu w godzinach jego otwarcia - w sytuacji, gdy nie prowadził tam żadnej innej działalności, zapewniając jednocześnie swobodny dostęp do automatów wszystkim zainteresowanym. Osoby te o urządzaniu gier hazardowych w lokalu wiedziały z umieszczonych tam banerów, na co skarżący zezwolił ww. Spółce, mimo że nie przewidywała tego umowa najmu. Działania takie bezpośrednio prowadziło do urządzania gier na automatach poza kasynem, które z całą pewnością nie byłoby możliwe bez opisanej powyżej postawy skarżącego.

W ocenie Sądu, nie sposób podzielić stanowiska skarżącego o dowolnej i wybiórczej ocenie materiału dowodowego przez organ. Zaskarżona decyzja została prawidłowo umotywowana i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne, jak i prawne. DIC odniósł się ponadto do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu. Postępowanie dowodowe zostało zaś przeprowadzone w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, a jego wyniki organy poddały rzetelnej analizie nie przekraczając granic ustawowych, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Zdaniem Sądu, skarżący nie wykazał, aby organy naruszyły jego prawo do czynnego udziału w postępowaniu.

A.A. zaskarżył wyrok WSA w Kielcach z 17 sierpnia 2016 r. w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, jak też zasądzenia kosztów postępowania. Skarga kasacyjna zarzuca:

1. I. na podstawie art. 174 pkt 1 P.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to:
2. 1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art 6 ust. 4 u.g.h. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, że samo dzierżawienie/wynajmowanie lokalu podmiotom, o których mowa w art. 6 ust. 4 tej ustawy i wynikający z umowy obowiązek przechowywania kluczy serwisowych stanowią czynność "urządzania gier", co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji;
3. 2. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. polegające na nieuchyleniu zaskarżonej decyzji i oddaleniu skargi, pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ustawy;
4. 3. naruszenie art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, gdy z uwagi na brak notyfikacji tych przepisów zgodnie z procedurą dyrektywy 98/34/WE są one bezwzględnie bezskuteczne w konsekwencji czego urządzanie i prowadzenie gier na automatach poza kasynami gry i bez zezwolenia jest prawnie dozwolone;
5. 4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, mimo że przepisy u.g.h., w szczególności art. 14 ust. 1 u.g.h., którego naruszenie sankcjonuje art. 89 ust. 1 u.g.h., jako nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie mogą być stosowane przez organy krajowe;
6. II. na podstawie art. 174 pkt 2 P.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:
7. 1. art. 133 § 1 P.p.s.a. poprzez uznanie w rozstrzygnięciu Sądu, że materiał dowodowy, w oparciu, o który organ ustalił stan faktyczny sprawy, został zebrany w sposób prawidłowy i wystarczający dla prawidłowej oceny legalności decyzji, w sytuacji gdy materiał dowodowy nie był zupełny, co w szczególności należy odnieść do charakteru zatrzymanych urządzeń, ustalenia rzekomych powiązań biznesowych skarżącego z właścicielem urządzeń, wynikającego z umowy obowiązku przechowywania kluczy serwisowych, co spowodowało błędne uznanie go za podmiot urządzający gry hazardowe;
8. 2. art. 121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ("O.p.") poprzez rozstrzygnięcie materialno-prawnych wątpliwości w zakresie możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2) u.g.h na niekorzyść podatnika mimo, że nie można czynić podatnikom zarzutu naruszenia przepisów, jeżeli przepisy te są niejednoznaczne, a podatnik wybrał jedno z możliwych stanowisk. Chodzi bowiem o ochronę takich wartości, jak sprawiedliwość, równość podmiotów oraz poszanowanie reguł kultury administrowania czy też poszanowania reguł zachowań międzyludzkich;
9. 3. art. 122, art. 180 i art. 187 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ("O.p.") w zw. z art. 8 u.g.h. oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 u.g.h., poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi pomimo zaniechania przez organy obu instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w szczególności nieprzeprowadzenia dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów oraz niedokonaniu koniecznych badań sprawdzających tj. niedopuszczenie dowodu z badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną DIC w A. wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 P.p.s.a. Z tego względu NSA przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 P.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 P.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 P.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

W skardze kasacyjnej podniesiono zarówno zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego (art. 174 pkt 1 i 2 P.p.s.a). Istota sporu prawnego rozpatrywanej sprawy i komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadniają, aby zarzuty te rozpatrzyć łącznie. Wynika z nich bowiem, że spór dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Kielcach w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że niewadliwie ustalenia faktyczne uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ administracji oceny, że stanowiące przedmiot kontroli automaty służyły do urządzania na nich gier, o których mowa w art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych, po trzecie zaś, nałożenie na skarżącego na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionych automatach poza kasynem gry, wskutek uznania, że wymienione w podstawie decyzji przepisy u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i mogły stanowić materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Mając na uwadze sposób sformułowania zarzutów należy przyjąć, że autor skargi kasacyjnej zarzuca Sądowi I instancji oparcie rozstrzygnięcia na błędnej interpretacji przepisów ustawy o grach hazardowych, mających znaczenie dla rozpoznania sprawy i w konsekwencji naruszenie prawa materialnego poprzez wydanie orzeczenia, które, zdaniem skarżącego, ostać się nie może. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, postawione w skardze kasacyjnej zarzuty nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji. Wbrew tym zarzutom i prezentowanej w ich uzasadnieniu argumentacji nie ma podstaw, aby za wadliwe uznać stanowisko Sądu I instancji odnośnie do stawianych na gruncie tych zarzutów kwestii, a mianowicie: technicznego charakteru przepisów u.g.h. oraz zasadności przypisania skarżącemu odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela ocenę Sądu I instancji, że w rozpoznawanej sprawie organy administracji uprawnione były do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej, skoro z poczynionych w sprawie ustaleń wynika, że działanie strony realizowało znamiona deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten przewiduje, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W oparciu o ten właśnie przepis została nałożona na skarżącego kara pieniężna w wysokości zgodnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była zatem prawidłowa. Przywołany przepis art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Przesłankami nałożenia na jego podstawie kary są: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.

Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. Nr 5, poz. 73; CBOSA), przewidującej w punkcie 2 jej sentencji, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uchwałą tą skład orzekający jest związany, nie znajdując podstaw do zainicjowania procedury z art. 269 § 1 P.p.s.a.

Za nieusprawiedliwiony należy uznać zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 dokonał oceny przepisu art. 14 u.g.h. jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 ww. wyroku). W wyroku tym TSUE ograniczył się jedynie – odwołując w tym tylko zakresie do sprawy C-65/05 i wydanego w niej wyroku – do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu. Za przepis techniczny nie uznał również art. 6 ust. 1 u.g.h. Skoro więc, art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Nie ustanawia on bowiem, ani też nie zawiera żadnych ograniczeń, bądź warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do urządzania gier. Brak technicznego charakteru, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, art. 6 ust. 1 u.g.h., niezależnie od jednolicie prezentowanego w tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny poglądu – potwierdza argument ze stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela również stanowiska skarżącego odnośnie do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i odnośnie do charakteru relacji zachodzącej między tym przepisem a art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W ocenie sądu kasacyjnego przepis art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Nie opisuje on bowiem cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Ponadto nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Wreszcie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną. Ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (por. wyrok NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14; publ. CBOSA).

Konsekwencją stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE jest to, że brak jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w rozpoznawanej sprawie. Kwestia ta stanowiła przedmiot wypowiedzi NSA w cytowanej uchwale z 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

W ocenie NSA, organy zasadnie przypisały skarżącemu przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry" prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy, kto urządza grę na automatach poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie również w argumentacji Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje.

Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automatach została urządzona poza kasynem gry. W rozpatrywanej sprawie to skarżący na podstawie umowy najmu powierzchni z dnia [...] lipca 2013 r., zezwolił na zainstalowanie w kontrolowanym lokalu spornych automatów. Okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny w niniejszej sprawie jest zakres przedsięwziętych przez skarżącego czynności i wykazana aktywność, przewyższająca tę, która wynika dla stron z umowy najmu, o jakiej mowa w art. 659 i nast. Kodeksu cywilnego. To skarżący przejął bowiem na siebie obowiązki związane z eksploatacją automatów, mimo, że nie przewidywała tego w ogóle umowa najmu zawarta z [B] Sp. z o.o. Polegały one na tym, że sprawował on bezpośrednią pieczę nad ujawnionymi urządzeniami codziennie włączając i wyłączając je oraz przebywając w lokalu w godzinach jego otwarcia - w sytuacji, gdy nie prowadził tam żadnej innej działalności, zapewniając jednocześnie swobodny dostęp do automatów wszystkim zainteresowanym.

Osoby te o urządzaniu gier hazardowych w lokalu wiedziały z umieszczonych tam banerów, na co skarżący zezwolił ww. Spółce, mimo że nie przewidywała tego umowa najmu. Jak podaje Kasator w swoim zeznaniu złożonym w dniu [...] września 2013 r. do jego obowiązków należało pilnowanie maszyn, żeby ich ktoś nie zniszczył. Działania takie bezpośrednio prowadziły do urządzania gier na automatach poza kasynem, które nie byłoby możliwe bez opisanej powyżej postawy skarżącego.

Prawidłowo również uznał Sąd I instancji, że ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od wydania rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier i zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy, pozwalające zakwalifikować daną grę jako grę w rozumieniu przepisów ustawy i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie umożliwia rozgrywanie gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie można zgodzić się także z zarzutami naruszenia przepisów postępowania, dotyczącymi przebiegu postępowania przed organami celnymi, tj. z zarzutami naruszenia art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) P.p.s.a. w zw. z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 i art. 187 O.p.

Zasada zupełności materiału dowodowego, o której mowa w art. 187 § 1 O.p. nie oznacza, że należy prowadzić postępowanie dowodowe nawet wówczas, gdy całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie wystarcza do podjęcia rozstrzygnięcia, a także wówczas, gdy należyta ocena zebranego materiału dowodowego prowadziłaby do nieodmiennej konstatacji, iż z innych dowodów poza ujawnionymi nie należy oczekiwać zmiany ustalonego stanu faktycznego. Samo nawet ewentualne zgłoszenie wniosków procesowych (dowodowych), nie powoduje automatycznie konieczności ich uwzględnienia i przeprowadzenia. Podkreślić w tym miejscu należy, iż zebrany w sprawie materiał dowodowy był na tyle wyczerpujący, że nie istniała potrzeba przeprowadzenia dalszych dowodów. Istotne okoliczności sprawy zostały już wyjaśnione w zebranym materiale dowodowym (opinia biegłego, protokół z kontroli, eksperyment procesowy), który umożliwiał wydanie decyzji.

Sąd I instancji stanowisko to podzielił, a NSA nie znalazł przyczyn, które uzasadniałyby odmienny pogląd w tej kwestii. W szczególności skarżącemu kasacyjnie nie udało się podważyć oceny organów, zaakceptowanej przez Sąd I instancji, co do zupełności zebranego materiału dowodowego i braku konieczności prowadzenia dalszych ustaleń okoliczności sprawy. W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy, zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 O.p. prawidłowo uznając, że gry organizowane na kontrolowanych automatach mają losowy charakter i wykluczając tym samym ich zręcznościowy charakter. Powyższą ocenę oparto na materiale dowodowym w postaci m.in. wyników eksperymentu oraz opinii biegłego [...], a uznając, że był on wystarczający do orzekania w sprawie, organy nie stwierdziły konieczności jego uzupełnienia.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 P.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej uznając, że wyrok odpowiada prawu.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Zasądzona kwota stanowi zwrot kosztów wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika organu, który był obecny na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, a wcześniej nie występował w sprawie.