Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zaskarżonym wyrokiem z dnia 1 czerwca 2006 r., sygn. akt III SA/Wa 538/06 oddalił skargę M. Sp. z o.o. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej Prezes UZP) z dnia 21 grudnia 2005 r., Nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji w sprawie zatwierdzenia wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy. Pismem z dnia 28 października 2004 r. Prezes Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (dalej Prezes KRUS) wystąpił do Prezesa UZP z wnioskiem o zatwierdzenie zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na wykonanie usługi wdrożenia centralnego systemu emerytalno - rentowego FARMER, powołując się na przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm., dalej p.z.p.), to jest możliwość wykonania zamówienia tylko przez jednego wykonawcę - Z. B. S.A. z siedzibą w B. Decyzją z dnia 11 lutego 2005 r., nr [...] Prezes UZP zatwierdził wybór wnioskowanego trybu zamówienia z wolnej ręki. Prezes UZP - z uwagi na wyjście na jaw istotnych dla sprawy nowych okoliczności faktycznych, istniejących i nieznanych organowi w dniu wydania decyzji - wznowił postępowanie i po przeprowadzeniu postępowania w sprawie decyzją z dnia 29 lipca 2005 r., Nr [...] uchylił decyzję z dnia 11 lutego 2005 r. oraz wyraził zgodę na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę: skonsolidowania wszystkich 49 baz oddziałowych zlokalizowanych w 20 ośrodkach obliczeniowych do jednego ośrodka obliczeniowego, z zapewnieniem ośrodka zapasowego dla zachowania bezpieczeństwa przetwarzania, bieżącej eksploatacji konsolidowanych baz oraz badania wydajności i stabilności zasymulowanej centralnej bazy danych.
Organ odmówił natomiast zgody na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę: opracowania koncepcji i stworzenia nowego modelu bazy danych oraz przebudowy systemu do nowej, scentralizowanej wersji systemu FARMER, fizycznego utworzenia i wdrożenia jednej centralnej bazy danych oraz eksploatacji powdrożeniowej.
Pismem z dnia 23 września 2005 r. Spółka M. wystąpiła do Prezesa UZP o stwierdzenie nieważności decyzji z dnia 29 lipca 2005 r. podnosząc, że brak jest przesłanek do zastosowania trybu z wolnej ręki, bowiem inne podmioty również mogą wykonać to zamówienie. Decyzją z dnia 21 listopada 2005 r., Nr [...] Prezes UZP odmówił wszczęcia postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności tej decyzji. W wyniku rozpoznania wniosku Spółki M. o ponowne rozpatrzenie sprawy Prezes UZP decyzją z dnia 21 grudnia 2005 r. utrzymał w mocy decyzję z dnia 21 listopada 2005 r. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że z istoty postępowania o wyrażenie zgody na zastosowanie trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, iż stroną tego postępowania jest zamawiający. Skarżąca nie wskazała, jaki jej interes prawny - w rozumieniu przepisu art. 28 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm. - dalej k.p.a.) - podlegałby konkretyzacji w wyniku stwierdzenia nieważności decyzji z 29 lipca 2005 r., ani zastosowanie jakiej normy prawnej wywarłoby bezpośredni wpływ na sferę jej sytuacji prawnej.
Spółka powołała się natomiast na prawo udziału w zdarzeniu przyszłym i niepewnym, jakim może być udzielenie jej zamówienia w wyniku przeprowadzonego postępowania, po wyeliminowaniu z obrotu prawnego decyzji Prezesa UZP. W przypadku potencjalnego wykonawcy można bowiem mówić wyłącznie o interesie faktycznym (ekonomicznym) w uzyskaniu zamówienia. Zdaniem organu, zainteresowanie wnioskodawcy zamówieniem nie determinuje faktu, iż służy mu przymiot strony w postępowaniu dotyczącym stwierdzenia nieważności decyzji częściowo zatwierdzającej wybór trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Prezesa UZP, decyzja z dnia 29 lipca 2005 r. została wydana po przeprowadzeniu wnikliwego postępowania wyjaśniającego oraz na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.
W skierowanej do WSA w Warszawie skardze na powyższą decyzję Spółka M. wniosła o:
- a) uchylenie zaskarżonej decyzji,
- b) stwierdzenie nieprawomocności decyzji zatwierdzającej tryb "z wolnej ręki", jako wydanej bez udziału strony i o nakazanie wznowienia postępowania,
- c) uznanie statusu skarżącej, jako strony postępowania.
Oddalając skargę Spółki M. na powyższą decyzję Sąd I instancji podzielił stanowisko Prezesa UZP, że skarżąca Spółka nie ma interesu prawnego i tym samym statusu strony - w rozumieniu przepisu art. 28 k.p.a. - w postępowaniu w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji dotyczącej zatwierdzenia wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę wdrożenia centralnego systemu emerytalno - rentowego FARMER, nie legitymuje się bowiem interesem prawnym, lecz jedynie interesem faktycznym. Sąd powołał się na pogląd ugruntowany w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, że o istnieniu interesu prawnego decydują przepisy prawa materialnego, przyznające stronie konkretne, indywidualne i aktualne korzyści. Od tak pojmowanego interesu prawnego należy, zdaniem Sądu, odróżnić interes faktyczny, gdzie podmiot zainteresowany rozstrzygnięciem sprawy administracyjnej, nie znajduje oparcia w przepisach prawa powszechnie obowiązującego.
Sąd wskazał na szczególne cechy interesu prawnego, to jest bezpośredniość związku między sytuacją danego podmiotu a normą prawa, na której jest budowany oraz na to, że musi być konkretny, realny - nie tylko przewidywany w przyszłości, czy też hipotetyczny i znajdować potwierdzenie w okolicznościach faktycznych, które uzasadniają zastosowanie normy prawa materialnego.
Zdaniem Sądu I instancji, słusznie Prezes UZP uznał, że w rozpoznawanej sprawie stroną jest zamawiający, zgodnie z treścią art. 66 p.z.p. Skutki wydania przez Prezesa UZP decyzji w sprawie wyrażenia zgody na wybór trybu nie dotyczą praw i obowiązków strony skarżącej, gdyż brak zgody na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki nie przesądza o udziale skarżącej w ewentualnym przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem skarżąca jest potencjalnie zainteresowana. Nie istnieje żadne powiązanie sytuacji prawnej zamawiającego (prezesa KRUS) oraz potencjalnego wykonawcy w ewentualnym przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powstanie takich relacji jest możliwe dopiero z chwilą upublicznienia woli zamawiającego do przeprowadzenia określonego postępowania poprzez ogłoszenie o zamówieniu lub przekazanie zaproszenia do udziału w postępowaniu w określonych ustawą okolicznościach, z jednej strony, oraz z drugiej - z chwilą udzielenia odpowiedzi zainteresowanego bądź wybranego podmiotu.
W przypadku braku upublicznienia woli zamawiającego do prowadzenia określonego postępowania nie może powstać żadne powiązanie sytuacji prawnej zamawiającego i ewentualnego wykonawcy w toczącym się postępowaniu administracyjnym, którym wykonawca byłby zainteresowany. Z kolei pośrednie zainteresowanie sposobem rozstrzygnięcia, nie tworzy po stronie potencjalnego wykonawcy, uprawnienia do występowania w charakterze strony w postępowaniu dotyczącym zgody na zastosowanie przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki.
W konkluzji Sąd I instancji stwierdził, że organ obszernie i szczegółowo uzasadnił swoje stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji. Ponadto, podstawą do odmowy wszczęcia postępowania nie mogły być okoliczności dotyczące merytorycznej zawartości żądania. Nie można bowiem uzasadniać odmowy wszczęcia postępowania brakiem podstaw prawnych do stwierdzenia nieważności decyzji. Zdaniem Sądu I instancji, zarzuty skarżącej dotyczące zastosowania art. 67 p.z.p., wykraczały więc poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, zakreślonego przez przedmiot zaskarżenia. Zaskarżona decyzja nie naruszała prawa, zatem skarga podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. - dalej p.p.s.a.).
M. Sp. z o.o., złożoną skargą kasacyjną zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy WSA w Warszawie do ponownego rozpoznania, ewentualnie o rozpoznanie skargi na podstawie art. 188 p.p.s.a., oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, to jest art. 10 ust. 1 i 2, art. 39, art. 67 ust. 1 pkt 1 p.z.p. oraz art. 28 k.p.a. przez ich błędną wykładnię. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzuciła również naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy, poprzez nieprzeprowadzenie wszechstronnej analizy stanu faktycznego, w szczególności w zakresie przebiegu postępowania w sprawie wydania decyzji zezwalającej na przeprowadzenie postępowania w trybie z wolnej ręki, co doprowadziło do wadliwej interpretacji przepisu art. 67 ust.1 pkt 1 p.z.p.
Spółka zwróciła ponadto uwagę na szczególne znaczenie wyroku NSA dla dalszej praktyki Prezesa UZP i uprawnień przedsiębiorców w postępowaniach o zamówienie publiczne i powołując się na art. 187 § 1 p.p.s.a. wniosła o przedstawienie do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego następującego zagadnienia prawnego: "Czy przedsiębiorca, który mógł złożyć skutecznie ofertę w postępowaniu o zamówienie publiczne, gdyby Zamawiający prowadził postępowanie w trybie konkurencyjnym ma status strony w rozumieniu art. 28 k.p.a., jeżeli Prezes UZP wyraził zgodę na zawarcie przez Zamawiającego umowy w trybie art. 67 ust. 1 pkt 1 p.z.p."?
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca Spółka podniosła, że wyrażenie zgody przez Prezesa UZP na zawarcie umowy w trybie z wolnej ręki z konkretnym wykonawcą uniemożliwia jej wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powołując się na treść art. 10 ust. 1 i 2 p.z.p. stwierdziła, że wybór trybu udzielenia zamówienia publicznego jest uprawnieniem zamawiającego, co nie oznacza że tryb w którym zamówienie zostanie przeprowadzone może być wybrany dowolnie. Naczelne zasady prawa zamówień publicznych przemawiają za prymatem trybów konkurencyjnych. Wydanie przez Prezesa UZP decyzji wyrażającej zgodę na zastosowanie trybu z wolnej ręki w sytuacji, gdy nie istnieją przesłanki do wydania decyzji, narusza interes prawny Spółki, którego istota polega na samej możliwości wzięcia udziału w postępowaniu i złożenia oferty. Prezes UZP odmawiając stwierdzenia nieważności decyzji wyrażającej zgodę na udzielenie zamówienia z wolnej ręki naruszył interes prawny Spółki, bowiem uniemożliwił jej wzięcie udziału w postępowaniu.
Skarżąca powołała się na przyjętą w doktrynie charakterystykę pojęcia "interes prawny". Zdaniem skarżącej, należy odróżnić interes faktyczny uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego od interesu prawnego skarżącej w postępowaniu dotyczącym odmowy wszczęcia postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji wyrażającej zgodę na zastosowanie trybu z wolnej ręki. Interes prawny skarżącej w tym postępowaniu jest indywidualny, konkretny i aktualny z uwagi na obowiązek spoczywający na zamawiającym, określony w art. 10 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 39 p.z.p. W przypadku stwierdzenia nieważności decyzji Prezesa UZP, zamawiający byłby zobowiązany do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym, w którym skarżąca mogłaby wziąć udział.
Sąd I instancji nie dokonał analizy stanu prawnego oraz faktycznego, zaniechał ustaleń czy istniały przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 1 p.z.p. do zastosowania trybu z wolnej ręki. Dopiero w przypadku stwierdzenia, że nie zaistniały przesłanki do stwierdzenia nieważności decyzji z dnia 29 lipca 2005 r., można mówić o braku interesu prawnego skarżącej.
Zdaniem wnoszącej skargę kasacyjną, Sąd I instancji - w myśl art. 134 p.p.s.a. -powinien zbadać, czy skarżącej przysługuje przymiot strony w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji Prezesa UZP z 21 grudnia 2005 r. Skarżąca stwierdziła, że stroną w postępowaniu administracyjnym - w rozumieniu art. 28 k.p.a. - jest osoba, która w drodze decyzji została pozbawiona prawa do zawarcia umowy, ale także do wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Organ nie może różnicować zakresu uprawnień i obowiązków biorących udział w postępowaniu, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasady równości stron. Przepisy dotyczące trybu zamówienia z wolnej ręki powinny być interpretowane ściśle, z zachowaniem ochrony konkurencji i powinny gwarantować stronom ochronę sądową przed błędami zamawiającego, jak i orzekającego organu. Utrzymanie w mocy wyroku Sądu I instancji skutkować będzie tym, że decyzje Prezesa UZP wydane na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 p.z.p. nie będą podlegały kontroli sądowoadministracyjnej, gdyż zarówno zamawiający - KRUS, jak i beneficjent decyzji - Z. B. S.A., nie będą dążyli do ich zweryfikowania.
W konkluzji skarżąca stwierdziła, że w sprawie nie zaistniały przesłanki do wydania zgody na zastosowanie trybu z wolnej ręki, a tym samym po wydaniu decyzji zaistniały przesłanki do stwierdzenia jej nieważności. Z. B. S.A. w B. nie jest jedynym podmiotem zdolnym do wykonania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający powinien był przeprowadzić postępowanie w trybie konkurencyjnym (przetarg nieograniczony), co pozwoliłoby skarżącej wziąć udział w postępowaniu i skutecznie złożyć ofertę.
Prezes UZP nie skorzystał z prawa wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną. Złożył natomiast pismo procesowe, zawierające stanowisko co do zarzutów skargi kasacyjnej M. Sp. z o.o. w R. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Na wstępie niniejszych rozważań, z uwagi na granice i charakter zawisłej sprawy, która dotyczy decyzji odmawiającej wszczęcia postępowania w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji Prezesa UZP, w pierwszym rzędzie należy usystematyzować zarzuty skargi kasacyjnej.
W złożonym środku odwoławczym skarżąca sformułowała zarówno zarzuty naruszenia procedury sądowoadministracyjnej, jak też zarzuty uchybienia przepisom prawa materialnego. Przyjęta konstrukcja wymusza zatem, co do zasady, odniesienie się w pierwszym rzędzie do zarzutów proceduralnych, zaś dopiero w następnej kolejności, do zarzutów naruszenia prawa materialnego. Powinność takiego działania wynika bowiem z treści art. 188 p.p.s.a.
Jednakże wspominana zasada, na tle niniejszej sprawy, doznaje ograniczenia, co oznacza, iż zarzut naruszenia przepisów proceduralnych, nie może być w tych konkretnych okolicznościach badany jako pierwszy. Jedynie dla porządku i na marginesie wskazać w tym miejscu trzeba, że wspomniany zarzut sformułowany został za szeroko i zbyt ogólnie, bowiem w swej istocie dotyka przesłanek, dla których - w ocenie skarżącej - nie powinno w ogóle zostać udzielone pozwolenie na zastosowanie trybu zamówienia publicznego z wolnej ręki (twierdzi ona, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie dokonał wszechstronnej analizy stanu sprawy w tym zakresie). Tym samym skarżąca nadmiernie wkracza w ocenę decyzji zezwalającej na zastosowanie trybu z wolnej ręki, pomijając, iż badaniu podlega postępowanie i decyzja odmawiająca wszczęcia konkretnego postępowania administracyjnego.
Mając to na uwadze należy zauważyć, iż istotą niniejszej sprawy jest kontrola zgodności z prawem decyzji, mocą której odmówiono zainicjowania postępowania w przedmiocie stwierdzenia nieważności innej decyzji, z uwagi na brak po stronie skarżącej przymiotu strony postępowania. Badaniu nie podlega natomiast merytoryczna poprawność zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Nie jest w związku z tym możliwe sprowadzenie niniejszej sprawy do prostego (jasno spolaryzowanego) uchwycenia zarzutów proceduralnych i materialnych, a następnie ich oceny. W sprawie tej bowiem zarzuty materialne wzajemnie się przeplatają z zarzutami proceduralnymi.
W kontekście powyższego, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, pierwszoplanowe znaczenie dla sprawy ma przede wszystkim zbadanie treści art. 28 k.p.a. - zakwalifikowanego przez skarżącą do zarzutów naruszenia prawa materialnego - wskazującego na przesłankę interesu prawnego, która warunkuje posiadanie bądź brak atrybutu strony postępowania. Nie da się jednak tego w pełni uczynić bez nawiązania do celu i charakteru ustawy Prawo zamówień publicznych i zbadania przepisów materialnych, które zdaniem skarżącej zostały naruszone.
Należy przyznać rację zarówno organowi administracyjnemu, stronie, jak i Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, gdy wskazują na elementy istotne, jakimi powinien charakteryzować się interes prawny strony postępowania administracyjnego. Rozbieżność pojawia się jednak w momencie próby powiązania okoliczności sprawy z przesłankami wywiedzionymi na podstawie art. 28 k.p.a. i dokonania dalszej ich oceny pod kątem występowania u skarżącej atrybutu strony postępowania. Jak wskazano w części historycznej uzasadnienia, zarówno organ administracji publicznej, jak też Sąd administracyjny pierwszej instancji, stoją na stanowisku, iż skarżąca nie jest wyposażona w przymiot strony, albowiem legitymuje się jedynie interesem faktycznym, a nie prawnym. Skarżąca natomiast uważa, iż ma interes prawny, z uwagi na potencjalną możliwość wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie "konkurencyjnym" np. przetargu nieograniczonego, czego pozbawił ją tryb z wolnej ręki. Jak zatem wskazano, niezbędne jest w tym miejscu odwołanie się do celu ustawy Prawo zamówień publicznych.
Najogólniej rzecz ujmując, p.z.p. określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych oraz środki ochrony prawnej zapewniające kontrolę tego procesu. Akt ten stanowi zatem zbiór zasad, regulujących wydatkowanie szeroko rozumianych środków państwowych (publicznych) przez podmioty nimi dysponujące. Co do zasady więc, przy udzielaniu zamówienia publicznego powinna zostać zapewniona konkurencyjność, tak aby jak najefektywniej wykorzystać wspomniane środki. Od zasady tej istnieją jednak (i istniały) wyjątki, a wśród nich tryb zamówienia z wolnej ręki. Tryb ten, który potocznie można określić mianem trybu "szczególnego", mógł być więc zastosowany jedynie po spełnieniu określonych w ustawie warunków. Jego stosowanie nie oznaczało jednak (i nadal nie oznacza), akcentowanej przez stronę skarżącą dowolności zamawiającego oraz braku w tym zakresie stosownego nadzoru. Wymogiem skutecznego zastosowania zamówienia z wolnej ręki, w okresie objętym ramami niniejszej sprawy, było uzyskanie na jego zastosowanie, uprzedniej zgody Prezesa UZP wyrażonej w decyzji (obecny stan prawny nie stawia już takiego wymagania).
Stroną postępowania prowadzonego przez Prezesa UZP, które stwarzało jedynie warunki do podjęcia dalszych czynności w kierunku realizacji zamówienia publicznego z wolnej ręki (nie przesądzając o nim), był więc jedynie zamawiający. Prezes UZP występował tu natomiast jako organ decyzyjny (swoisty reprezentant właściciela środków publicznych), bez zgody którego nie było możliwe prowadzenie postępowania w tym trybie. Trudno więc przyjąć, co stara się wykazać skarżąca, iż stroną takiego postępowania był również inny, bliżej nieokreślony podmiot prawa, który swój interes prawny konstruuje na podstawie hipotetycznej możliwości przeprowadzenia przetargu nieograniczonego, który się nie odbył w wyniku udzielenia zgody na tryb zamówienia z wolnej ręki. Jeśliby podzielić takie stanowisko, należałoby automatycznie stwierdzić, iż każdy taki podmiot może dowolnie i według swojego uznania kwestionować udzieloną w drodze decyzji zgodę. NSA w niniejszym składzie nie ma wątpliwości, iż taki pogląd narusza bezpieczeństwo obrotu prawnego oraz cel ustawy p.z.p.
Powyższe rozważania na temat celu p.z.p. uzupełnić trzeba o kilka dodatkowych uwag natury ogólnej. Rozdzielenia przede wszystkim wymaga wieloaspektowa ze swej natury sfera przestrzeni społecznej, którą na potrzeby niniejszych wywodów ograniczyć należy jedynie do sfery działalności (wolności) gospodarczej oraz sfery publicznej. W pierwszej z nich mamy do czynienia z funkcjonowaniem, na zasadzie swobodnego działania, z reguły nieograniczonej rodzajowo grupy podmiotów gospodarczych [m.in. osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej], których istnienie determinowane jest przez prawa rynkowe np. prawo popytu i podaży, czy też przez ekonomiczne prawo własności. W drugiej z nich - sferze publicznej - mamy już do czynienia z ograniczonym kręgiem podmiotów, wykorzystujących (gospodarujących) z wyraźnej woli prawodawcy, funduszami publicznymi, które aby skutecznie wykonywać swoje zadania muszą korzystać z "usług" podmiotów ze sfery gospodarczej.
Podmioty te muszą zatem w swej działalności sięgać do sfery gospodarczej i w niej się poruszać. Nie są jednak, tak jak podmioty gospodarcze, właścicielami powierzonych im środków, a jedynie ich dysponentami. Środki te mają bowiem, jak wspomniano, charakter środków publicznych. Przestrzeń, w której działają jest więc przestrzenią publiczną, zdominowaną przez interes publiczny, a nie prywatny.
W świetle powyższego, zasadnicze pytanie sprowadza się zatem do wyjaśnienia kwestii, kto jest adresatem ustawy Prawo zamówień publicznych w omawianym zakresie. W ocenie składu rozpoznającego skargę kasacyjną M. Sp. z o.o. w R., przepisy p.z.p. regulują sferę stosunków publicznych i jako takie skierowane są do podmiotów gospodarujących tzw. groszem publicznym (państwowym, samorządowym). Nie zmienia tego nawet okoliczność, iż w pewnych sytuacjach podmiotom ze sfery gospodarczej, przyznano określone prawa, w stosunku do prowadzonych przez zamawiających procedur np. przetargowych, bowiem uprawnienia te zostały przewidziane w sposób ścisły. Wolą ustawodawcy było więc ich reglamentowanie, tak aby uzasadnione potrzeby zamawiających, zobligowanych w celu wykonywania swojej bieżącej działalności do prowadzenia procedur mających zapewnić jak najefektywniejsze wykorzystanie funduszy publicznych, nie zostały zagrożone przez konkurencyjne wobec siebie podmioty gospodarcze, mające interes ekonomiczny (a więc faktyczny) w uzyskaniu dostępu do środków publicznych.
Celem ustawodawcy było pogodzenie zarówno potrzeby zapewnienia "konkurencyjności" wydawania pieniędzy publicznych, jak też stabilności (pewności) funkcjonowania zamawiających, niezakłóconej przez determinowane wspomnianymi prawami rynkowymi podmioty ze sfery gospodarczej. Chcąc zobrazować istotę stosunków kreowanych przez p.z.p. należy wskazać, iż jej adresaci tj. podmioty gospodarujące publicznymi pieniędzmi, w celu wykorzystania przekazanych im funduszy, zmuszone są odwoływać się do sfery gospodarczej. Strumień publicznych pieniędzy, kierowany do tej sfery, podlega jednak ograniczeniom ze strony ich "właściciela" (państwa, samorządów) m.in. poprzez zgodę Prezesa UZP na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. Funkcja tego organu stanowiła zatem swoistą tamę, przeciwko zbyt dowolnemu i niekontrolowanemu rozdysponowywaniu funduszy publicznych w trybie "niekonkurencyjnym". Inaczej mówiąc, to właśnie zamawiający, który chciał wydatkować przekazane mu środki publiczne w sposób ograniczający konkurencyjność w ubieganiu się o nie, musiał uzyskać do tego zgodę organu decyzyjnego - Prezesa UZP.
Zabieg taki nie był jednak powodowany interesem podmiotów gospodarczych zainteresowanych uzyskaniem konkretnego zamówienia publicznego, a koniecznością należytego i jak najefektywniejszego spożytkowania środków publicznych. Jedynie zatem ten podmiot (zamawiający), posiadający interes prawny w uzyskaniu zgody Prezesa UZP na zastosowanie trybu z wolnej reki, miał status strony postępowania. Natomiast inne podmioty, ze sfery gospodarczej, które w przypadku niezastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, mogłyby uczestniczyć w postępowaniach "konkurencyjnych", legitymują się jedynie interesem faktycznym. Powtórzyć zatem należy, iż strona skarżąca nie jest stroną postępowania o stwierdzenie nieważności decyzji o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki. Jej interes, z uwagi na sferę publiczną, do której jedynie nawiązuje, jest interesem faktycznym, a nie prawnym.
Strona skarżąca motywuje również zarzuty skargi kasacyjnej twierdzeniem, iż brak jest - w sytuacji zgody na tryb zamówienia z wolnej ręki - jakiejkolwiek kontroli nad Prezesem UZP. Ani bowiem zamawiający, ani "beneficjent" takiego zamówienia, nie będą mieli powodów, by kwestionować wydaną decyzję. W istocie chodzi więc skarżącej o to, że nie ma mechanizmów kontrolnych nad tym organem administracji publicznej. Pomijając fakt, iż takie rozumowanie a priori zakłada brak transparentności działań Prezesa UZP, wskazać należy, iż kontrola, wbrew twierdzeniom skarżącej, jest sprawowana i to na dwóch płaszczyznach: społecznej oraz instytucjonalnej.
W aspekcie społecznym kontrola wykonywana jest poprzez stosowanie zapisów ustawy o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2001, Nr 112, poz. 1198 ze zm.), dzięki której każdy - co do zasady - ma prawo wglądu w dokumenty urzędowe, a takim jest decyzja zezwalająca na zastosowanie omawianego trybu szczególnego. W wyniku wykonania tego uprawnienia i ewentualnego stwierdzenia uchybień, zainteresowany może powiadomić odpowiednie organy kontrolne, czy też organy powszechnego wymiaru sprawiedliwości.
Nie mniej istotna jest też kontrola instytucjonalna, wynikająca z funkcjonowania w polskim systemie prawa organów ochrony prawnej i porządku publicznego, których zadaniem jest m.in. stanie na straży prawidłowości działania innych organów stosujących prawo. Przykładem tego jest pozycja ustrojowa prokuratora bądź Rzecznika Praw Obywatelskich, którzy w wyniku, czy to własnych działań, czy też działań zainicjowanych informacjami pochodzącymi od osób trzecich, mogą wystąpić (we właściwym dla nich trybie), m.in. ze skargą do sądu administracyjnego, żądając zbadania zgodności z prawem decyzji administracyjnych, a wśród nich decyzji o udzieleniu zgody na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki.
Reasumując, wydany przez WSA w Warszawie wyrok jest prawidłowy. Słusznie również Sąd pierwszej instancji zauważył, iż zarzuty materialne nie mogły być badane (w pełnym zakresie), wykraczają bowiem poza granice niniejszego postępowania, które - dla przypomnienia - dotyczy kwestii odmowy wszczęcia postępowania z uwagi na brak przymiotu strony postępowania. Pośrednie nawiązanie do wymienionych przez skarżąca przepisów było jednak konieczne, z uwagi na to, iż wywodziła ona z nich tj. z art. 10 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 39 p.z.p. oraz 67 ust. 1 pkt 1 p.z.p., swój interes prawny. Jak jednak wskazano, interes taki po jej stronie nie występuje.
Poza głównym nurtem niniejszych rozważań odnieść się również należy do wniosku o przedstawienie składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego, sformułowanego w pkt. V skargi kasacyjnej.
Po pierwsze, podkreślenia wymaga, iż wniosek taki nie wiąże składu rozpoznającego sprawę, co najwyżej może stanowić asumpt do rozważenia skorzystania z instytucji przewidzianej w art. 187 § 1 p.p.s.a.
Po drugie, w niniejszej sprawie, żadne zagadnienie prawne nie występuje, bowiem NSA jednomyślnie stoi na stanowisku, iż podmiot będący w takiej samej sytuacji jak strona skarżąca nie legitymuje się w postępowaniu o udzielenie zamówienia z wolnej ręki interesem prawnym, w związku z czym nie przysługuje mu przymiot strony w tym postępowaniu.
Po trzecie wreszcie, zgoda wyrażana przez Prezesa UZP na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym do 24 maja 2006 r.), nie miałaby obecnie - z uwagi na nowelizację ustawy p.z.p. i usunięcie omawianego wymogu z jej przepisów - większego znaczenia dla praktyki stosowania prawa.
Z powyższych względów, na podstawie art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną, uznając ją za nieuzasadnioną.