Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 6 października 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (dalej: WSA w Poznaniu lub Sąd I instancji) oddalił skargę W S (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P (dalej: Dyrektor) z dnia [..] listopada 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.
Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu 19 marca 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Lesznie przeprowadzili kontrolę w należącym do skarżącego sklepie w K G, gdzie znajdował się automat o nazwie Hot Slot. Przeprowadzone gry kontrolne wykazały, że urządzenie spełnia definicję automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.).
Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w L wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 złotych z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.
Dyrektor decyzją z dnia [...] listopada 2015 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.
WSA w Poznaniu oddalił skargę na powyższą decyzję. Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Sąd I instancji wskazał na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.
Wbrew twierdzeniom skargi strona nie została objęta ochronnym okresem dostosowawczym wynikającym z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. poz. 1201). W świetle wskazanego ostatnio przepisu podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przytoczony przepis dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia).
W ocenie Sądu podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu. Nie ma istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie.
Jak wynika ze znajdującej się w aktach sprawy umowy z dnia 15 listopada 2013 r., zawartej pomiędzy skarżącym a spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, skarżący oddał spółce jako najemca określoną powierzchnię swojego lokalu celem prowadzenia na niej przez dzierżawcę własnej działalności rozrywkowo-hazardowej. Do obowiązków skarżącego, jako wynajmującego powierzchnię lokalu należało dostarczanie energii elektrycznej, utrzymanie porządku oraz zapewnienie bezpieczeństwa (ochrony). Do obowiązków skarżącego należało również niezwłoczne informowanie najemcy w razie dostrzeżenia jakichkolwiek nieprawidłowości w działaniu jego urządzenia. Wbrew twierdzeniom skargi aktywność skarżącego nie ograniczała się jedynie do wynajęcia powierzchni lokalu. Podjęte przez skarżącego, a wynikające z przytoczonej powyżej umowy działania jednoznacznie pozwalają na przypisanie mu roli podmiotu urządzającego gry na automacie.
W ocenie Sądu I instancji nie stanowi naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy ustalenie przez organy celne, na podstawie eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego, niezgodności automatów do gry z wymogami art. 129 ust. 3 u.g.h. W orzecznictwie nie budzi zastrzeżeń dopuszczalność samodzielnego czynienia przez organ celny w toku prowadzonego postępowania własnych ustaleń co do charakteru danej gry na automatach o niskich wygranych z punktu widzenia zgodności z przepisami u.g.h. Niezgodność skontrolowanego urządzenia z przepisami u.g.h. została ustalona przez organ celny na podstawie eksperymentu przeprowadzonego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Ustalenia w tym zakresie zostały następnie poczynione w sporządzonej w toku postępowania karnego skarbowego opinii biegłego sądowego.
Zdaniem Sądu I instancji złożony w skardze wniosek o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego nie stanowił w istocie wniosku o jakim mowa art. 106 § 3 p.p.s.a, ponieważ jego przedmiotem nie były fakty, lecz prawo. Dołączone do skargi dokumenty potraktowano jako pisma procesowe skarżącego wyrażające jego stanowisko w sprawie.
W S zaskarżył wyrok w całości domagając się jego uchylenia i stwierdzenia nieważności decyzji organów obu instancji, ewentualnie przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania a także zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła naruszenie:
- 1. art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej, a to przez brak stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji i decyzji poprzedzającej, mimo iż w obrocie prawnym funkcjonuje wcześniejsza decyzja tego samego organu celnego z dnia 24 sierpnia 2015 r. (por. sprawę I SA/Po 1985/15, w tym skargę kasacyjną wywiedzioną od wydanego tam wyroku WSA Poznań), dotycząca wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na tym samym automacie w tym samym czasie i miejscu, zatem przedmiotowa sprawa administracyjna rozstrzygnięta została już wcześniej inną decyzją, zasadniczo odmienną od wydanej w sprawie niniejszej;
- 2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a to przez brak uchylenia kwestionowanej decyzji i decyzji poprzedzającej mimo oczywistego naruszenia prawa materialnego, co ma postać uznania za urządzającego gry na automatach takiego podmiotu, który owych gier z całą pewnością nie urządzał, gdyż nie przejawił jakiejkolwiek takiej aktywności, która pozwoliłaby przypisać mu tego rodzaju działalność;
- 3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1 i § 3 oraz art. 194 § 1 o.p., a to poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji poprzedzającej w sytuacji gdy zachodziło naruszenie postępowania mające mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wyrażające się rażącej wadliwości (tj. oczywistej niekompletności) postępowania dowodowego przeprowadzonego w sprawie przez organy celne obu instancji, co wyraża się w braku uwzględnienia, w materiale dowodowym sprawy, prawomocnego orzeczenia sądu karnego, wydanego na tle dokładnie tego samego stanu faktycznego i prawnego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia także sprawy niniejszej. Tym sposobem organy celne zostały tyleż swoiście co i bezprawnie zwolnione, przez sąd I instancji, z obowiązku odniesienia się do wszystkich okoliczności istotnych w sprawie, w tym w szczególności tych, które mając walor prawomocności orzeczenia sądowego, są dla organów celnych dalece niewygodne, gdyż stanowczo i kategorycznie przeczą tezom prezentowanym w toku postępowania. Nie wyjaśniono w zaskarżanym wyroku ani tego, na jakiej podstawie prawnej za praktykę prawidłową uznano pominięcie tego orzeczenia w postępowaniu dowodowym przeprowadzonym w sprawie przez organy celne obu instancji, ani tym bardziej tego, na jakiej podstawie prawnej organy celne zyskały sposobność zignorowania prawomocnego orzeczenia, bezwzględnie dla nich wiążącego oraz w efekcie możliwość prezentowania poglądów odmiennych od wykładni prawa przedstawionej im autorytatywnie przez sąd karny;
- 4. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 98.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34, obecnie ujednolicona tożsamą dyrektywą nr 2015/1535), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;
- 5. rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych; dalej: u.g.h.), które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;
- 6. art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to przez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. I GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło Sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych;
- 7. art. 89 u.g.h. przez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201) Skarżący objęty jest ochronnym okresem dostosowawczym (trwającym do dnia 1 lipca 2016 r.), wobec czego jego działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem jej wykonywanie nie może prowadzić do nakładania jakichkolwiek kar, w tym szczególnie takich, jak kwestionowana, zaakceptowana w zaskarżanym wyroku sądu I instancji.
Skarżący wniósł również o to, aby NSA wystąpił do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, że zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.
Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjna można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.
Skarga kasacyjna W S oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej olejności odnosi się do podniesionych w tej skardze zarzutów procesowych, a dopiero w dalszej do zarzutów materialnych. Konieczność zachowania takiej kolejności przy rozpoznawaniu zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że kontrola stosowania prawa materialnego jest możliwa tylko wtedy, gdy zostanie przesądzone, że stan faktyczny sprawy między stronami nie budzi zastrzeżeń albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.
Skarga W S nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku.
NSA w pierwszej kolejności musi odnieść się do zarzutu kasacyjnego najdalej idącego, zatem do naruszenia przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 247 § 1 pkt 4 o.p., polegającego na niestwierdzeniu nieważności decyzji objętej skargą skoro rozstrzyga ona tę samą sprawę. Zarzut tak postawiony jest chybiony. Analiza akt sprawy i orzeczeń sądowych zapadłych w sprawie prowadzi do wniosku, że wskazane w zarzucie decyzje, mimo że dotyczyły tego samego automatu, miejsca i czasu urządzania gier, to nie dotyczyły tej samej osoby. Tamte skierowane były do spółki jako właściciela automatu.
Natomiast decyzja objęta rozpoznawaną skargą kasacyjna dotyczy osoby fizycznej, wydzierżawiającego część powierzchni pod ustawienie automatów i prowadzenie na nich gry. Zatem nie są to decyzje w tych samych sprawach. W orzecznictwie NSA nie budzi żadnych wątpliwości pogląd, że art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. ma zastosowanie do każdego, kto urządza gry, a więc w konkretnym stanie faktycznym możemy mieć do czynienia z sytuacją, że kara może być nałożona na kilka podmiotów, czyli wszystkich urządzających gry na automatach poza kasynem gry. Z tego powodu rozpoznawany zarzut należało uznać za niezasadny.
Należy przypomnieć, że na podstawie art. 11 p.p.s.a. ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny. Z przepisu tego wynika, że sąd administracyjny jest związany ustaleniami prawomocnego wyroku zapadłego w postępowaniu karnym, ale dotyczy to tylko i wyłącznie wyroku skazującego. Pod pojęciem "ustalenia prawomocnego wyroku" zgodnie z art. 11 p.p.s.a. rozumieć należy ustalenia wynikające z sentencji wyroku karnego, dotyczące osoby sprawcy, strony podmiotowej i przedmiotowej przestępstwa, miejsca i czasu jego popełnienia. Takiego związania nie ma w odniesieniu do wyroków uniewinniających, orzeczeń umarzających postępowanie i postanowień.
W ocenie NSA orzeczenie wydane w postępowaniu karnym, na które powołuje się strona, nie wiązało organów administracyjnych w niniejszej sprawie. Wskazać należy również, że postępowanie o przestępstwo karne skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. i prowadzone w jego zakresie postępowanie dowodowe oraz postępowanie administracyjne, prowadzone z uwagi na stwierdzone naruszenie przepisów u.g.h., są odrębnymi sprawami, których wyniki nie zależą od siebie nawzajem. Wobec tego Sąd I instancji prawidłowo uznał, że stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo.
Wbrew stanowisku strony skarżącej naruszenia wskazywanych w podstawach omawianego zarzutu przepisów o.p., a tym samym wadliwości stanu faktycznego przyjętego za podstawę wyrokowania w sprawie nie sposób upatrywać w okoliczności wydania przez sąd powszechny prawomocnego orzeczenia o uniewinnieniu w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Stanowisku temu należy przeciwstawić argument, że odpowiedzialność administracyjna za naruszanie warunków urządzania gier na automatach w zakresie odnoszącym się do miejsca ich urządzania oraz odpowiedzialność karna za prowadzenie gier na automacie wbrew przepisom ustawy nie wykluczają się wzajemnie. Odpowiedzialność karna skarbowa oparta jest na z gruntu odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny. O ile pierwsza z nich, oparta jest na zasadzie winy, to druga oparta jest już na przesłance obiektywnego naruszenia prawa.
Ponadto, o ile główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, czyli odwet za popełniony czyn zabroniony, to główną funkcją odpowiedzialności administracyjnej jest prewencja, której mogą towarzyszyć również inne jeszcze funkcje. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 21 października 2015 r., P 32/12 stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Prowadzi to do wniosku, że orzekając w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, organ administracji nie jest zwolniony z obowiązku dokonywania własnych ustaleń faktycznych oraz własnej ich oceny, co podlega kontroli sądu administracyjnego w sprawie ze skargi na decyzję nakładającą wymienioną karę pieniężną.
Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności jaka w ocenie strony skarżącej zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy, były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16 (ONSAiWSA 2016, nr 5, poz. 73), do której odwoływał się już Sąd I instancji. Uchwałę tę skład orzekający podziela i jest nią związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).
Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.
W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 cyt. dyrektywy. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.
W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy nr 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.
Autor skargi kasacyjnej podnosi zarzut naruszenia art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez "niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego TSUE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA". Sąd II instancji tego zarzutu nie podziela.
W tej mierze oraz w nawiązaniu do wcześniej przywołanych argumentów należy podnieść, że niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. TSUE uznał za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 (pkt 98) – to nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C-213/11,
C-214/11 oraz C-217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie – co należy podkreślić – są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37–40). Rozstrzygając na podstawie powierzonych mu Traktatem kompetencji "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości – właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, obejmujący na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność – nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz została wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. To do nich bowiem należy wykładnia przepisów prawa krajowego. Jako sądy unijne zostały zobowiązane również do realizowania, między innymi funkcji prounijnej wykładni prawa krajowego realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może – lecz nie musi – skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest stosowaniem normy prawa unijnego.
Wobec tego za uzasadniony należy uznać wniosek, że zakres związania wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie czy przepisy u.g.h., jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Stąd też Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego, stwierdzając, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić (...)" (pkt 37), "sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność (...)" (pkt 38), "sąd krajowy powinien również ustalić, czy (...)" (pkt 39), a w końcu, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego (pkt 40).
Przedstawione argumenty czynią niezasadnym zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o zainicjowanie postępowania w trybie prejudycjalnym przed TSUE zwłaszcza, że jego przedmiot stanowić miałoby prawo krajowe, nie zaś prawo unijne.
Za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw należało również uznać zarzut skargi kasacyjnej wskazujący na naruszenie art. 4 ustawy zmieniającej u.g.h.
Przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy tej ustawy, jako "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1–3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych.
Skoro na gruncie art. 4 ustawy z 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych ustawodawca wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu, a odesłanie do art. 6 ust. 1 u.g.h. w żaden inny sposób interpretowane być nie może, jako że przepis ten przecież w innym brzmieniu nie występował (por. postanowienie SN z 28 kwietnia 2016 r., I KZP 1/16). W rozpatrywanej sprawie nie jest zaś kwestionowana okoliczność, że przed dniem 3 września 2015 r. strona skarżąca nie legitymowała się koncesją na prowadzenie kasyna.
Wobec powyższego NSA, uznając zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione, na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.