Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 20 września 2018 r., sygn. akt II GSK 3267/16

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 18 lutego 2016 r., sygn. akt II SA/Ke 41/16, oddalił skargę B. sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] lipca 2013 r. w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia w zakresie lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

Wnioskiem z dnia [...] grudnia 2012 r. B. sp. z o.o. wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w Kielcach o zmianę lokalizacji miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, ujętego w poz. [...] Załącznika Nr 1 do zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Kielcach z dnia [...] lutego 2009 r.

Decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w Kielcach odmówił zmiany lokalizacji miejsca gry.

Orzekając na skutek odwołania spółki, Dyrektor Izby Celnej w Kielcach decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji. W uzasadnieniu organ stwierdził, że decyzja I instancji została prawidłowo wydana w oparciu o art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.g.h.), który jest przepisem aktu obowiązującego, wydanego zgodnie z krajową procedurą legislacyjną, nie będącego w kolizji z żadnym bezpośrednim aktem normatywnym stanowionym przez prawo unijne.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie orzekł bowiem o sprzeczności przepisów tej ustawy z prawem unijnym. Organ wskazał, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ww. ustawy jest prowadzona co do zasady wg przepisów dotychczasowych, z tym, że zmiana zezwolenia na taką działalność odbywa się na zasadach określonych w nowej ustawie, która w art. 51 ust. 2 pkt 1 lit. a) zezwala na dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier. Z zawartego jednak w art. 135 ust. 2 nowej ustawy wyraźnego zastrzeżenia jednoznacznie wynika, że zmiana takiego zezwolenia nie może dotyczyć miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Aktualne regulacje prawne i administracyjne w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych nie dopuszczają zmiany miejsc urządzania gry.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach B. Sp. z o.o. wniosła o uchylenie decyzji administracyjnych obu instancji, zarzucając niezasadne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wyrokiem z dnia 18 lutego 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę.

Sąd I instancji za prawidłowe uznał stanowisko organu odnośnie powodu odmowy uchylenia decyzji organu I instancji. WSA stwierdził, że brzmienie art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h., nie budzi wątpliwości co do jego treści normatywnej, a z ust. 2 wynika jednoznacznie, że zmiana lokalizacji miejsca urządzania gier - od dnia 1 stycznia 2010 r. - nie jest możliwa, chyba że dotyczy zmniejszenia liczby punktów gry. Z uwagi zaś na to, iż żądanie spółki dotyczyło zmiany lokalizacji miejsca urządzania gry na inny lokal, zasadnie odmówiono zmiany zezwolenia w żądanym przez spółkę zakresie w oparciu o tę podstawę prawną.

Sąd wskazał, że istota problemu w sprawie sprowadzała się do tego, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji ma charakter techniczny i czy, wobec jego nienotyfikowania Komisji Europejskiej, mógł być zastosowany. WSA podzielił stanowisko organu, iż art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętym obowiązkiem uprzedniej jego notyfikacji Komisji Europejskiej. Podstawą takiego twierdzenia było przyjęcie, że powołany przepis jako przejściowy nie może być przepisem technicznym, gdyż nie odnosi się do właściwości i cech produktu, jakim jest automat do gry o niskich wygranych, a skierowany jest do podmiotu prowadzącego działalność. Z treści art. 135 ust. 2 u.g.h. wynika, że zezwolenia wydane na podstawie ustawy z 1992 r. w przedmiocie gier na automatach o niskich wygranych nie mogą być zmieniane w zakresie miejsca urządzania tych gier, chyba że zmiana ma polegać na zmniejszeniu liczby punktów gry na automatach.

WSA podniósł, iż istotą tego ograniczenia nie jest ograniczenie obrotu automatami, ponieważ treść przepisu nie rozstrzyga takiej materii, ale czasowe dostosowanie zezwoleń wydanych na podstawie ustawy z 1992 r. do nowej sytuacji prawnej, powstałej po wejściu w życie u.g.h. Uchwycenie tej istoty art. 135 ust. 2 u.g.h. ma fundamentalne znaczenie dla oceny zaskarżonej decyzji. Z treści tego przepisu w zw. z art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 u.g.h. wynika, że wszystkie podmioty, które uzyskały w "starym" stanie prawnym zezwolenie na prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo realizować takie uprawnienie pomimo wejścia w życie u.g.h., która zmienia warunki podmiotowe dla takiej działalności, z tym zastrzeżeniem, że z zakresu możliwych zmian jakim mogą podlegać stare zezwolenia, wyłączono zmianę miejsca prowadzenia gier, dopuszczając tylko likwidację miejsca ich urządzania.

WSA wskazał, że art. 135 ust. 2 u.g.h., podobnie jak wszystkie przepisy przejściowe ma na celu ochronę praw ukształtowanych na gruncie poprzedniej ustawy, a wyznaczone granice czasowe zachowania nabytych uprawnień musiały być dostosowane do zmienionych warunków prowadzenia działalności, zwłaszcza rezygnacji z zezwoleń i przejścia na system koncesyjny. Sytuacja ta, zdaniem Sądu, nie może być utożsamiana z wprowadzeniem ograniczeń, które rzutują na obrót automatami i są związane z ich właściwościami, bowiem funkcją przepisów przejściowych nie jest regulowanie sytuacji prawnej w zakresie obrotu automatami, ale możliwości i zakresu realizacji uprawnień do prowadzenia działalności z wykorzystaniem tych automatów.

Sąd I instancji podkreślił, iż przepisy przejściowe u.g.h., w tym art. 135 ust. 2 nie mają charakteru technicznego i w związku z tym mogą być stosowane. Argumentując to stanowisko WSA stwierdził m.in., że przepisy przejściowe zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można im zatem przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych u.g.h., np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4. Ponadto Sąd wskazał, że przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania tej działalności poprzez wprowadzenie koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy).

W ocenie Sądu, z powyższego wynika, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie ma technicznego charakteru, a zatem charakteru takiego nie można również przypisać przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii, co art. 6 ust. 1 u.g.h.

Reasumując WSA stwierdził, że brak jest podstaw do uznania, iż zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h. uregulowanie uniemożliwiające dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie odnoszącym się do miejsca prowadzenia gier, ma samodzielny i istotny wpływ na właściwości i sprzedaż automatów do gier. Przepisy przejściowe u.g.h. nie nakładają żadnych ograniczeń odnośnie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń, ani też odnośnie przyszłej liczby kasyn oraz liczby automatów, które mogą być w nich używane. Ograniczenia takie wynikają bowiem z innych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Sąd podkreślił również, iż techniczny charakter przepisów przejściowych u.g.h. nie wynika z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał wskazał jedynie, że przepisy te mogą być potencjalnie techniczne, a ustalenie takiego charakteru wymaga oceny tych przepisów z punktu widzenia cech "techniczności" przepisów wynikających z dyrektywy 98/34/WE. Przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. uznany został przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a jego techniczny charakter został uzależniony od ustaleń, które muszą być wiązane z istotnym wpływem na właściwości lub sprzedaż produktu. Treść tego przepisu należy zatem oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie u.g.h. w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności. Sąd zaakcentował, że wyrok TSUE na techniczny charakter wskazuje jednoznacznie w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, a nie jej art. 6 ust.

1. 1. W świetle powyższego przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie podlegał notyfikacji, a tym samym mógł być stosowany w rozpoznawanej sprawie.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła B. Spółka z o.o. zaskarżając orzeczenie w całości. Wniosła o jego uchylenie i rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.). Alternatywnie spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Ponadto kasatorka wniosła o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych za wszystkie instancje.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucono:

1. I. Naruszenie prawa materialnego w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów:
2. 1. art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędną wykładnię przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h.; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 u.g.h.;
3. 2. art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2003 r., Nr 65, poz. 597 ze zm. dalej: rozporządzenie) oraz § 3-§5rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h.) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się w mylnym założeniu, że przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności art. 135 ust. 2 u.g.h.;
4. 3. art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) odnoszącej się również do przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek:
5. a) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami u.g.h. (w tym przepisem z art. 135 ust. 2 u.g.h.) na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów u.g.h.;
6. b) mylnego przyjęcia, wbrew jasnej wykładni zawartej w wyroku TSUE i dokonanej w uzasadnieniu ww. wyroku klasyfikacji spornych przepisów u.g.h., że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe, pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wgranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te, co do zasady, nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34WE, jak również powołanie się na argument, iż nie może to być uznane za użytkowanie marginalne, podczas gdy wykluczenie (pkt 31-34 wyroku) spornych przepisów u.g.h. przez TSUE z trzeciej kategorii "przepisów technicznych", tj. zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu (podobnie jak z pierwszej kategorii, tj. "specyfikacji technicznych" - pkt 28-30 wyroku) oraz wskazanie na konieczność zbadania możliwości istotnego wpływu spornych norm u.g.h. na obrót lub właściwości produktu (dokonane w pkt 35-37 wyroku) przy uwzględnieniu wskazanych kryteriów tego badania (pkt 38 i 39 wyroku), przesądza o konieczności traktowania spornych norm u.g.h. właśnie jako potencjalnych "innych wymagań", o potrzebie poczynienia ustaleń właśnie w kierunku zbadania ich potencjalnego wpływu, a także o całkowitej zbędności badania tychże przepisów pod kątem pozostawienia przez te regulacje (w tym przez art. 135 ust. 2 u.g.h.) miejsca "jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać", co stanowi wszakże wyznacznik "przepisów technicznych" trzeciej kategorii (zakazów), do której to kategorii (co przesądza wyrok TSUE) sporne przepisy nie należą;
7. 4. art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego w zw. z art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.; dalej Ordynacja podatkowa lub O.p.) oraz z art. 8 i art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez błędne niewskazanie podstaw prawnych do dokonania zmiany zezwolenia podczas, gdy aktualnie taką mógłby stanowić samoistnie przepis z art. 135 ust. 1 u.g.h. w zakresie umożliwiającym taką zmianę (przy pominięciu nieskutecznego art. 135 ust. 2 u.g.h.), ewentualnie art. 253a § 1 O.p. jako generalna podstawa do zmiany zezwolenia, jak również poprzez mylne przyjęcie, że w poprzednim stanie prawnym, pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych i przy zastosowaniu przepisu z art. 155 k.p.a. sytuacja prawna była tożsama z obecną przy zastosowaniu art. 135 ust. 2 u.g.h., co wyklucza jego "techniczny" charakter, podczas gdy nastąpiła zmiana stanu prawnego z możliwości zmiany lokalizacji na stanowczy jej zakaz.
8. II. Naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do jej uwzględnienia, w konsekwencji błędnego zastosowania przez organ celny art. 135 ust. 2 u.g.h., bezskutecznego w braku jego notyfikacji - oraz przy istnieniu podstawy prawnej do dokonania wnioskowanej zmiany lokalizacji punktu gier w postaci art. 135 ust. 1 u.g.h. (względnie: art. 253a § 1 o.p.).

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie jako pozbawionej uzasadnionych podstaw.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji odnosi się w pierwszej kolejności do zarzutów podnoszących naruszenie przepisów postępowania, bowiem ustalenie, że w tym zakresie nie doszło do naruszeń prawa, daje podstawę do oceny sposobu stosowania prawa materialnego przed organami celnymi oraz kontroli tego procesu dokonanej w zaskarżonym wyroku.

Skarga kasacyjna spółki jest niezasadna, z tego więc powodu nie mogła prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nieskuteczne prawnie są jej zarzuty wskazujące na naruszenie prawa procesowego. Stanowisko takie wynika z tego, że te zarzuty nie spełniają wymagań formalnych, a tym samym nie dają podstaw do dokonania kontroli skarżonego wyroku z punktu widzenia naruszeń w nich określonych. Sąd II instancji podkreśla, że skarga kasacyjna to sformalizowany środek prawny. Z tego powodu ustawodawca przyjął jego profesjonalny charakter, co oznacza, że skuteczność podnoszonych w niej zarzutów jest uzależniona od poprawnego wypełnienia warunków jakie łączy z nim ustawa. Art. 176 p.p.s.a. określa elementy formalne skargi kasacyjnej. Pośród nich wskazuje nie tylko na konieczność powołania przepisów prawa, które zdaniem strony narusza skarżony przez nią wyrok, ale wymaga by te naruszenia zostały uzasadnione.

Wymóg uzasadnienia stawianych zarzutów jest istotny, gdyż Sąd II instancji może dokonywać kontroli skarżonego wyroku tylko w granicach wyznaczonych przez zarzuty i tylko w zakresie, w jakim wynika to z ich uzasadnienia. To zakresowe ograniczenie kontroli kasacyjnej jest konsekwencją przyjętego w ustawie rozwiązania, które sprowadza się do określenia sprawy kasacyjnej jako tej, która ma granice wyznaczone przez stronę skarżącą wyrok.

W rozpoznawanej sprawie skarżąca kasacyjnie spółka w ogóle nie wyjaśnia, na czym polegało naruszenie przepisów procesowych, których dopuścił się Sąd I instancji. Uzasadnienie skargi kasacyjnej nie odnosi się do problematyki określonej w zarzucie, a więc naruszenia art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i pkt 3 w zw. z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. Brak taki nie pozwala odnieść się merytorycznie do tak postawionych zarzutów, choćby z tego powodu, że samo naruszenie tych przepisów przez Sąd I instancji nie musi prowadzić do stwierdzenia, że wyrok jest wadliwy, o ile nie zostanie wykazane przez stronę, że to naruszenie ma istotny wpływ na wynik sprawy. Wpływ taki ma wykazać strona. Skoro tego nie czyni, to Sąd II instancji nie może zakładać domniemanego wpływu tych naruszeń i w ramach własnych kompetencji doszukiwać się takiego ich oddziaływania. Poza tym należy stwierdzić, że nawet sam zarzut jest wadliwy, bo przecież strona ma jednoznacznie określić, jakie przepisy zostały naruszone, a skoro twierdzi, że procesowe, to przecież nie może zarzutu procesowego budować na naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., bo ten przepis nie odnosi się do wad procesowych, podobnie jak art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a., który przecież nie ma zastosowania w tych wszystkich przypadkach, w których przedmiotem kontroli Sądu I instancji są działania organów przybierające formę decyzji administracyjnej w "zwykłym" trybie postępowania administracyjnego.

W sprawie, w której zapadł skarżony wyrok, organy celne wydawały decyzje, a co za tym idzie Sąd I instancji mógł stosować art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a., a nie pkt 3 tego przepisu, który może być podstawą orzekania, gdy Sąd I instancji kontroluje wprawdzie postanowienie lub decyzję, ale dla tych rozstrzygnięć przepisy k.p.a. lub przepisy szczególne wprowadzają możliwość stwierdzenia, że te rozstrzygnięcia zostały wydane z naruszeniem prawa. Zatem ta podstawa orzekania może być stosowana tylko w wyjątkowych sytuacjach, a na pewno nie w przypadku, w którym zapadł skarżony wyrok. Z tych powodów zarzuty procesowe skargi kasacyjnej należało uznać za nieusprawiedliwione.

W ocenie NSA nietrafne są również wskazane w petitum skargi kasacyjnej zarzuty podnoszące naruszenie prawa materialnego. Skarga kasacyjna ujmuje te zarzuty szeroko, jednak ich istota sprowadza się do stwierdzenia, że wyrok Sądu I instancji narusza art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w powiązaniu z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz właściwymi przepisami rozporządzenia RM z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, dlatego że Sąd I instancji mylnie przyjmuje, że w sprawie spółki miał zastosowanie art. 135 ust. 2 oraz że przepis ten nie ma charakteru technicznego w rozumieniu przepisów unijnych, a więc brak notyfikacji u.g.h. nie miał prawnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem spółki przepis ten jako techniczny i nienotyfikowany nie powinien być podstawą rozstrzygnięć, które były poddane kontroli w postępowaniu przed Sądem I instancji.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (por. np. wyroki NSA z dnia: 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 126/14, II GSK 255/14; II GSK 258/14; 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 28 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1708/15 oraz sygn. akt II GSK 1618/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2412/15). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko w pełni podziela.

Należy bowiem zauważyć, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE zakwalifikował przepisy przejściowe u.g.h. do tzw. innych wymagań w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Według art. 1 pkt 4 tej dyrektywy inne wymagania to takie, które zostały nałożone na produkt, a mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj lub obrót produktem. Zatem przyjęcie technicznego charakteru przepisów przejściowych wymaga uprawdopodobnienia, że mogą one istotnie wpływać na produkt.

Przepisy przejściowe u.g.h., jak każdy rodzaj takich przepisów, nie odnoszą się do produktu (automatów). Stanowią formę uregulowania praw nabytych na podstawie ustawy z 1992 r. w nowej rzeczywistości prawnej, jaką kształtuje u.g.h. Zatem pełnią funkcję ochronną dla podmiotów, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach. Ze swej istoty nie ograniczają możliwości prowadzenia działalności na zasadach, na jakich podmioty uzyskały stosowne uprawnienia, więc same nie wprowadzają żadnych zakazów, które mogłyby wpływać na automaty, natomiast regulują sposób wykonywania działalności z użyciem tych urządzeń, jeżeli podmiot na gruncie "starych" przepisów uzyskał zezwolenie. Zatem przepisy te są skierowane do podmiotów prowadzących określony rodzaj działalności, a nie do urządzeń (produktów) wykorzystywanych w jej prowadzeniu.

Powyższe rozważania mają istotne znaczenie dla oceny "techniczności" przepisów przejściowych. Ten aspekt analizowanego problemu poprawnie oceniły organy celne oraz prawidłowo zaakceptował je Sąd I instancji. Z tego więc powodu nie można przyjąć argumentacji przedstawionej przez spółkę, która kwestionuje to stanowisko. Bez wątpienia przepisy przejściowe, a takim jest art. 135 ust. 2 u.g.h., mogą być łączone z treścią art. 6 ust. 1 u.g.h., zatem z aspektem podmiotowym reglamentacji w zakresie gier hazardowych, a ta kwestia nie może być łączona z żadną kategorią przepisów technicznych, o jakich stanowi dyrektywa nr 98/34/WE. W rozumieniu przepisów dyrektywy nr 98/34/WE charakter techniczny ma art. 14 ust. 1 u.g.h., co jednoznacznie wskazał TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. Z uzasadnienia tego wyroku wynika, że przepisy przejściowe jako potencjalnie techniczne mogą być uznane za techniczne tylko w sytuacji, gdy zostanie uprawdopodobnione, że mają one istotny wpływ na właściwości i obrót automatami do gry.

Zatem rolą organów celnych i Sądu I instancji było dokonanie takiej oceny. Analiza akt sprawy i uzasadnienia skarżonego wyroku prowadzi do wniosku, że ten wymóg został zrealizowany, bo organy i Sąd I instancji wypowiedziały się w tym zakresie. Co więcej, zrobiły to poprawnie, bo ich ocena została odniesiona do rozważań ogólnych i jurydycznych, a nie kontekstu rozpoznawanej, indywidualnej sprawy. Sąd II instancji podziela to stanowisko i jeszcze raz podkreśla, że przepisy przejściowe nie odnoszą się do żadnych ograniczeń w korzystaniu z automatów. Ograniczenia takie wprowadzają przepisy u.g.h., ale na pewno nie art. 135 ust. 2 u.g.h. Z tego więc powodu ten przepis nie tylko mógł, ale musiał być podstawą prawną decyzji, które były przedmiotem kontroli Sądu I instancji. Wobec takiego ustalenia przyjąć należy za nietrafny pogląd spółki, w którym wskazywała na niemożność stosowania tego przepisu ze względu na brak notyfikacji u.g.h.

Z tych wszystkich powodów i ze względu na treść art. 184 p.p.s.a. należało orzec jak na wstępie.

O kosztach postępowania kasacyjnego w pkt 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 265), uwzględniając w kwocie zasądzonych kosztów (360 złotych) udział nowo ustanowionego radcy prawnego w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.