Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 30 sierpnia 2017 r., sygn. akt II GSK 3289/15

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 3 czerwca 2015 r., sygn. I SA/Po 889/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę A. Sp. z o.o. z/s w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w zakresie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Jak wynika to z akt sprawy, wnioskiem z dnia 25 marca 2014 r. "A." Sp. z o.o. z siedzibą w W. wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w P. o przedłużenie na kolejne 6 lat zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w P. z dnia [...] listopada 2008 r., nr [...], na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na terenie województwa [...]. Jako podstawę prawną swojego żądania wskazała przepisy art. 117 i art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 – dalej w skrócie jako: "u.g.h.").

W argumentacji wniosku Spółka powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, z którego treści, jej zdaniem, wynika, iż przepisy u.g.h., w tym art. 138 ust. 1, są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm. - dalej w skrócie jako: "Dyrektywa 98/34/WE"), które nie zostały notyfikowane w Komisji Europejskiej. Spółka stanęła na stanowisku, że brak takiej notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów u.g.h., a to z kolei oznacza, że nie mogą one być egzekwowane i stosowane w obrocie prawnym, zwłaszcza wobec podmiotów indywidualnych. W oparciu o powyższe strona wywiodła, że w jej przypadku nie może mieć zastosowania przepis dotyczący zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a wobec tego jej wniosek należy uznać za słuszny i w całości zasadny.

Dyrektor Izby Celnej w P. decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r., nr [...], odmówił Spółce przedłużenia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w P. z dnia [...] listopada 2008 r.

W motywach rozstrzygnięcia organ celny powołał się na wspomniany wyżej wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C-213/11, C-214/11, C-217/11 i podniósł, że dokonał w sprawie ustaleń faktycznych wskazanych w tezach 37-39 powołanego wyroku. Mianowicie organ wykazał, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowiący podstawę wydania decyzji pierwszoinstancyjnej, nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż, właściwości, użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a tym samym nie potwierdza charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Kwestionując powyższe rozstrzygnięcie w odwołaniu Spółka wniosła o jego uchylenie, zarzucając naruszenie przepisów: art. 1 pkt. 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tych przepisów podanej w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C- 214/11, C-217/11 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h., przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 tej Dyrektywy. Według Spółki bowiem przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych.

Strona sformułowała również zarzut naruszenia przepisów art. 121 § 1 w zw. art. 124 i art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm. – dalej w skrócie jako: "O.p.").

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że organ celny nie ma podstaw do stosowania regulacji zakazującej przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zawartej w przepisie art. 138 ust. 1 u.g.h., z uwagi na brak uprzedniej notyfikacji tego przepisu. Spółka zanegowała twierdzenia organu co do wpływu spornego przepisu na sprzedaż, obrót i właściwości automatów do gier o niskich wygranych. W jej ocenie argumenty organu nie pozwalają na obalenie tezy o obowiązku notyfikacji przepisów u.g.h., w tym art. 138 ust. 1 tej ustawy.

Dyrektor Izby Celnej w P. decyzją z dnia [...] lipca 2014 r., nr [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy w pierwszej kolejności podniósł, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie przesądził o technicznym charakterze przepisów u.g.h., a orzekł jedynie, że przepisy tej ustawy "stanowią potencjalnie przepisy techniczne", zaś ostateczne ustalenie ich charakteru należy do sądów krajowych, przy czym należy wziąć pod uwagę, czy przepisy te wprowadzają warunki istotnie wpływające na właściwości lub sprzedaż produktów. W ocenie organu celnego art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, gdyż nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż, właściwości i użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych. Sporny przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. dotyczy zaprzestania przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, czego nie można bezpośrednio utożsamiać z zaprzestaniem eksploatowania automatów do gier o niskich wygranych, które działały w punktach gier objętych takim zezwoleniem, jak również rejestrowania i wprowadzania na rynek hazardowy nowych automatów.

Według organu II instancji automaty do gier o niskich wygranych nie są "nierozerwalnie przypisane" do konkretnego zezwolenia, czy też konkretnego punktu gier. Mogą one być eksploatowane w różnych punktach gier objętych nie tylko danym zezwoleniem, ale również innym, w tym także na obszarze innego województwa. Automaty takie mogą być wycofywane z danego punktu gier i wprowadzane - po zatwierdzeniu akt weryfikacyjnych (lub zmian do takich akt) - do innego punktu gier. Ponadto wskazano, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wywiera istotnego wpływu na obrót automatami do gier o niskich wygranych, co wsparto danymi z systemu INTRASTAT, a także systemu KRAG.

Organ II instancji ponadto podniósł, że nawet gdyby uznać, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym i wpływa w sposób istotny na obrót i właściwości automatów do gier o niskich wygranych (z czym organ absolutnie się nie zgadza), to w świetle orzecznictwa wspólnotowego istnieje możliwość wprowadzenia przepisów technicznych z pominięciem procedury notyfikacyjnej. Podkreślono bowiem, że nawet stwierdzenie, iż jakiś przepis jest techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo członkowskie na którąkolwiek z klauzul bezpieczeństwa, zdrowia publicznego itp., czyli wartości nadrzędnych, które państwo członkowskie chroni, jednocześnie chroniąc swoich obywateli przed niepożądanymi zjawiskami, do których niewątpliwie trzeba zaliczyć hazard. Nie ma wątpliwości co do tego, iż hazard jest uzależnieniem, które prowadzi m.in. do pozbawienia środków do życia, upadłości, samobójstw, rozpadu więzi rodzinnych czy szerzenia się przestępczości.

W konkluzji Dyrektor Izby Celnej w P. stwierdził, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i mógł stanowić podstawę wydania decyzji o odmowie przedłużenia Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu "A." Sp. z o.o., reprezentowana przez adwokata, wniosła o uchylenie powyższej decyzji Dyrektora Izby Celnej w P. oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Kwestionowanemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie:

1. a) art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tych przepisów zawartej w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C- 214/11 i C-217/11 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h., przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 powyższej Dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych;
2. b) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE przez bezzasadne przyjęcie, że Dyrektor Izby Celnej w P., jako krajowy organ władzy publicznej, nie był władny do odmowy zastosowania przepisu technicznego, podczas gdy taki właśnie skutek nie dochowania procedury notyfikacji wynika z jednoznacznego i jednolitego w tej mierze orzecznictwa TSUE na tle Dyrektywy 98/34/WE, mającego walor powszechnie obowiązujący, a każdy krajowy organ władzy publicznej związany zasadą lojalności jest zobowiązany do zapewnienia prawu unijnemu maksymalnej skuteczności;
3. c) art. 187 § 1 i § 3 w zw. z art. 122 i art. 191 O.p. polegające na gołosłownym i bezpodstawnym utrzymywaniu, że dane liczbowe dotyczące nabycia wewnątrzwspólnotowego na rynek Polski towarów objętych ogólnym kodem CN 95043010, są tożsame z danymi dotyczącymi automatów do gier, podczas gdy wskazany kod dotyczy również urządzeń stricte zręcznościowych, pozbawionych elementu losowości;
4. d) art. 121 § 1 w zw. z art. 124 i art. 187 § 1 O.p. polegające na naruszeniu zasady pogłębiania zaufania do organów Państwa oraz zasady przekonywania przez pozorne/zdawkowe ustosunkowanie się przez organ do wypowiedzi Szefa Służby Celnej J. K. złożonych odpowiednio dnia 18 i 20 listopada 2009 r. na posiedzeniu komisji sejmowej oraz na wspólnym posiedzeniu komisji senackich, o istotnym wpływie nowych regulacji u.g.h. na sprzedaż lub właściwości automatów do gier wszelkiego rodzaju oraz pozorne/zdawkowe ustosunkowanie się do twierdzeń skarżącej uważanych przez stronę za fundamentalne, z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy, a wysuniętych w piśmie z dnia 14 kwietnia 2014 r. komentujących wypowiedzi Szefa Służby Celnej oraz dotyczących relacji ilościowej samych tylko automatów o niskich wygranych użytkowanych w przededniu wejścia w życie u.g.h., tj. w dniu 31 grudnia 2009 r. (55.047 sztuk), automatów do gier wszelkiego rodzaju eksploatowanych w przededniu wejścia w życie u.g.h., tj. w dniu 31 grudnia 2009 r (63.369 sztuk), do maksymalnej ilości automatów do gier wszelkiego rodzaju, w tym o niskich wygranych, jakie docelowo pod rządami u.g.h. mogą być użytkowane na terenie Polski (3.640 sztuk), co świadczy o możliwym, istotnym wpływie nowych regulacji u.g.h. na sprzedaż lub właściwości automatów o niskich wygranych;
5. e) art. 187 § 1 i § 3 w zw. z art. 122 i art. 191 O.p. polegające na gołosłownym, bezpodstawnym i rażąco dowolnym utrzymywaniu przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że u podstaw uchwalenia u.g.h. legły rzekomo względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa oraz praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu i konieczność walki z szarą strefą oraz potrzeba przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" wobec radykalnego wzrostu liczby uzależnionych w okresie poprzedzającym uchwalenie u.g.h., podczas gdy z faktów powszechnie znanych wynika, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona w atmosferze rozgorączkowania polityków tzw. "aferą hazardową", a według własnych ustaleń organu pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (reglamentującej m.in. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i nakładających na spółki prowadzące działalność reglamentowaną konieczność wypełnienia szeregu surowych wymogów, w tym w zakresie nienagannej opinii wspólników i członków władz oraz legalności źródeł pochodzenia kapitału zakładowego), liczba osób uzależnionych od hazardu nie przekraczała 1.000, a już w 2011 r. po ponad roku obowiązywania u.g.h. faworyzującej i dozwalającej na propagowanie w społeczeństwie hazardu objętego monopolem państwa, liczba uzależnionych od hazardu przekroczyła 3.000 osób.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w P. wniósł o jej oddalenie jako nieuzasadnionej, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wskazał, że istota sporu w sprawie sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy organ słusznie odmówił Spółce "A." przedłużenia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w P. z dnia [...] listopada 2008 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], stwierdzając, iż art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w świetle Dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż, właściwości, jak również obrót automatami do gier o niskich wygranych.

Sąd wyjaśnił, że w myśl art. 129 ust. 1 u.g.h. (obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r.) działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie natomiast z art. 138 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Obydwa zacytowane powyżej przepisy u.g.h. były podstawą prawną zaskarżonych rozstrzygnięć.

Zasadnicze znaczenie dla oceny podniesionego w skardze zarzutu ma, zdaniem Sądu, powoływany przez skarżącą i organ celny, wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie o sygn. C-214/11, obejmującej połączone sprawy: C-213/11, C-214/1 i C-217/11. W orzeczeniu tym TSUE stwierdził, że art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, ostatnio zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "potencjalne przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy, w wypadku stwierdzenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Sąd nie podzielił twierdzeń skarżącej Spółki o technicznym charakterze przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. ze wskazaniem, że wpływa on na właściwości automatów do gier o niskich wygranych oraz na ich obrót i sprzedaż. W tym kontekście w szczególności wskazać należy, że w powołanym wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE wyjaśnił:

1. - w pkt 36, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami;
2. - w pkt 37, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów;
3. - w pkt 38, że sąd krajowy powinien uwzględnić m.in. okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane;
4. - w pkt 39, że sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Zdaniem Sądu zalecone przez TSUE ustalenia winny polegać na analizie i ocenie tych faktów, konkretnych przesłanek, i okoliczności, które pozwolą określić wpływ stosowania określonych przepisów u.g.h. na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Przy tym podkreślenia wymaga, że chodzi tu o ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów na wielkość, czy zakres sprzedaży tych automatów. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, który ma być "istotny", a nie jakikolwiek, tzn. że jedynie znaczący wpływ, będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy. Zaznaczyć także należy, że z sentencji wyroku TSUE jednoznacznie wynika, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów.

Przenosząc powyższe uwagi na grunt badanej sprawy Sąd w pierwszej kolejności stwierdził, że Dyrektor Izby Celnej w P., w oparciu o dane z Komputerowego Rejestru Automatów do Gier (KRAG), trafnie zinterpretował uzyskane dane, a także wyciągnął właściwe wnioski z informacji uzyskanych od naczelników urzędów celnych z obszaru województwa [...].

W ocenie Sądu organ celny w sposób racjonalny i przekonywujący wykazał, iż w istocie nie ma prawnych przeszkód, by z danego punktu gier, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa, automaty, które były tam eksploatowane, przenosić do innych lokalizacji (położonych nawet w innym województwie, objętych zupełnie innym zezwoleniem) i tam urządzać na nich gry. Skoro automaty do gier o niskich wygranych nie są "nierozerwalnie przypisane" do konkretnego zezwolenia, czy też konkretnego punktu gier, to trafnie organ uznał to za okoliczność, która nie ogranicza możliwości eksploatacji spornych urządzeń.

Co więcej, sporne automaty mogą one być eksploatowane w różnych punktach gier objętych nie tylko danym zezwoleniem, ale również innym, w tym także na obszarze innego województwa. Automaty takie mogą być wycofywane z danego punktu gier i wprowadzane - po zatwierdzeniu akt weryfikacyjnych (lub zmian do takich akt) - do innego punktu gier. Opisane powyżej okoliczności nie potwierdzają zatem tezy skarżącej Spółki o istotnym wpływie przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h., co do istotnego ograniczenia w zakresie używania automatów.

W świetle powyższych rozważań, Sąd za bezpodstawne uznał zarzuty naruszenia zasad prawa Unii Europejskiej poprzez wydanie decyzji na podstawie nienotyfikowanej u.g.h., w szczególności wskazał, że organ zasadnie przyjął, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie przesądził, iż przepisy u.g.h., a zwłaszcza art. 138 ust. 1, stanowią przepisy techniczne. Jednocześnie TSUE uzależnił uznanie przepisów u.g.h. za podlegające notyfikacji jedynie w przypadku, gdy sąd krajowy ustali, iż wprowadzają one warunki wpływające istotnie na sprzedaż lub właściwości produktów, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

Odnosząc się do powołanych przez skarżącą wyroków, Sąd podniósł, że w judykaturze utrzymuje się rozbieżność, co do oceny konsekwencji prawnych braku notyfikacji niektórych przepisów u.g.h., co dostrzegł już Trybunał Konstytucyjny w swoim orzecznictwie (np. w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., w sprawie o sygn. P 4/11). Mając jednak na uwadze wytyczne sformułowane przez TSUE w tezach 37-39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., a także ze względu na poczynione przez organ celny w badanej sprawie ustalenia, Sąd stwierdza, że w badanej sprawie przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wprowadza warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a tym samym nie stanowi on przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE.

W konsekwencji za chybione należy uznać także pozostałe zarzuty skargi. W ocenie Sądu, ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz uzasadnienia zaskarżonych decyzji wynika bowiem jednoznacznie, że organ poczynił ustalenia w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy, a w szczególności do ustalenia, czy w okolicznościach danej sprawy art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Reasumując Sąd uznał, że stanowisko Spółki, jak i podniesione przez nią argumenty prawne na rzecz przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogły być uwzględnione.

Od powyższego wyroku – powołując się na treść art. 173 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej p.p.s.a. – skargę kasacyjną wniosła A. Sp. z o.o. z/s w W., zaskarżając przedmiotowy wyrok w całości; wniesiony środek oparła na następujących podstawach kasacyjnych:

1. 1) naruszeniu art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej "TSUE") z dn. 19.07.2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C- 217/11 w związku z art. 1, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. Dyrektywy, w szczególności wobec faktu, że już po wejściu w życie u.g.h. ujawniła się tendencja rynkowa polegająca na niepełnym obsadzeniu funkcjonujących kasyn gry automatami do gier w ilości dopuszczonej nową ustawą, podczas gdy art. 138 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, a analiza tendencji rynkowych nieznanych do 31.12.2009 r., jakie wystąpiły po wejściu w życie u.g.h. jest bezprzedmiotowa, gdyż przedmiotem rozważań Sądu Krajowego (w tym WSA w Poznaniu) zgodnie z cyt. wyżej wyrokiem TSUE może być wyłącznie to, czy obowiązkiem polskiego prawodawcy było notyfikowanie przepisów u.g.h. lub ich części Komisji Europejskiej ze względu na ich techniczny charakter, w trakcie procesu legislacyjnego, a nie dokonywanie ocen prawnych z punktu widzenia tendencji rynkowych jakie ujawniły się np. w 2014 r. kilka lat po wejściu w życie u.g.h. i mogły być wywołane różnymi czynnikami, w tym urządzaniem gier na automatach przez setki przedsiębiorców na terenie Polski z powołaniem się na niestosowalność krajowych norm zakazujących urządzania gier na automatach poza obrębem kasyn gry,
2. 2) naruszeniu przepisów postępowania, a mianowicie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ i § 2 p.p.s.a. w związku z art. 121 § 1, art. 124, art. 187 § 1 i art. 210 § 1 pkt 4 i § 6 O.p., przejawiające się w tym, że WSA w Poznaniu w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji nie dostrzegł naruszenia przez Dyrektora Izby Celnej w P. zasady pogłębiania zaufania do organów Państwa, zasady przekonywania, prawdy obiektywnej i zasad dotyczących prawidłowego sformułowania uzasadnienia decyzji w sposób wyczerpujący i czytelny dla adresata, przez pozorne/zdawkowe ustosunkowanie się przez Organ do wypowiedzi Szefa Służby Celnej J. K. złożonych odpowiednio dnia 18.11.2009 r. oraz dnia 20.11.2009 r. na posiedzeniu komisji sejmowej oraz na wspólnym posiedzeniu komisji senackich, o istotnym wpływie nowych regulacji u.g.h. na sprzedaż lub właściwości automatów do gier wszelkiego rodzaju (w tym o niskich wygranych) oraz na całkowitym braku ustosunkowania się przez Organ do twierdzeń uważanych przez Stronę za fundamentalne z perspektywy rozstrzygnięcia sprawy, a wysuniętych w skardze na decyzję pełnomocnika Skarżącego/Strony z dnia 13.08.2014 r. komentujących wypowiedzi Szefa Służby Celnej J. K. i dotyczących ilościowej przepaści między ilością samych tylko automatów o niskich wygranych eksploatowanych 31.12.2009 r. w przededniu wejścia w życie nowych przepisów u.g.h. - 55.047 sztuk, z maksymalną ilością automatów do gier wszelkiego rodzaju, jakie docelowo pod rządami u.g.h. mogą być użytkowane na terenie Polski - 3.640 sztuk, co w klarowny sposób świadczy o możliwym, istotnym wpływie nowych regulacji u.g.h. na sprzedaż lub/i właściwości automatów o niskich wygranych,
3. 3) naruszeniu przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 141 § 4 p.p.s.a., przez brak rzeczowego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku motywów (wyjaśnienia, dlaczego pomimo rażącej dysproporcji pomiędzy wynoszącą 55.047 ilością samych tylko automatów o niskich wygranych eksploatowanych dnia 31.12.2009 r. w przededniu wejścia w życie postanowień u.g.h., a wynoszącą 3.640 sztuk, teoretycznie dopuszczoną u.g.h. maksymalną ilością wszelkiego rodzaju automatów do gier jakie docelowo mogą być użytkowane w Polsce), dla których Organ zajął stanowisko, iż nowe regulacje u.g.h. nie mogły mieć potencjalnego, istotnego wpływu na sprzedaż lub/i właściwości automatów o niskich wygranych, skoro zaledwie ok. 6,9% spośród grona tego rodzaju produktów w myśl przepisów u.g.h. teoretycznie mogło być przeznaczone do prowadzenia działalności hazardowej w rozumieniu u.g.h., co w istocie dalece utrudnia kasacyjną kontrolę owych nieujawnionych w zaskarżonym wyroku motywów rozstrzygnięcia.

Powołując się na wskazane wyżej zarzuty zażądano:

1. 1) uchylenia w całości zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu,
2. 2) zasądzenia od Dyrektora Izby Celnej w P. na rzecz Skarżącego kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

W motywach wskazano argumentację przemawiającą za uwzględnieniem skargi kasacyjnej. Rozważania wsparto poglądami judykatury, a także danymi liczbowymi obrazującymi spadek użytkowanych automatów, zwłaszcza o niskich wygranych.

Obszerna część motywów skargi kasacyjnej została poświecona wypowiedziom Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Finansów J. K. w kontekście treści ostatniego zarzutu skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzuty skargi kasacyjnej sprowadzają się do kwestionowania możliwości zastosowania w sprawie art. 138 ust. 1 u.g.h. z uwagi na jego techniczny charakter. Zdaniem NSA charakter zarzutów uzasadnia łączne ich rozpoznanie.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela ugruntowane już w orzecznictwie stanowisko, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego i w konsekwencji nie wymagał notyfikacji, o której mowa w dyrektywie 98/34 (tak też np. wyroki NSA z 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 1691/15, z 10 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1567/14, z 11 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1696/14, z 19 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 414/15, z 23 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 996/15).

Z wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. C-213/11 wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy "potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

NSA stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy (do czasu wygaśnięcia zezwoleń) utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Tym samym brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że przepis ten nie znajdował zastosowania. W ocenie NSA powyższy przepis nie ma również wpływu na swobodę przepływu towarów i usług w UE.

Podkreślenia bowiem wymaga, że art. 138 ust.1 u.g.h. niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi jedynie, że w przyszłości, gdy zezwolenie wygaśnie, sytuacja ta będzie regulowana na nowych, odmiennych zasadach. Nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. W przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia) sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim ograniczenie możliwości wprowadzenia gier na automatach do kasyn gier, który w sprawie niniejszej nie ma zastosowania.

Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na sprzedaż automatów, stanowią bowiem jedynie, jak długo będzie trwać sytuacja dotychczasowa (do czasu wygaśnięcia zezwolenia).

Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (II GSK 1629/15) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie.

Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń.

Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

Można dodać, że rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach losowych i zakładach wzajemnych z 1992 r. przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z 19 listopada 2009 r., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej". Te ostatnie przepisy nie są oczywiście "techniczne". Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Należy też uwzględnić materię, której dotyczą omawiane przepisy przejściowe. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Tak więc budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

Trybunał Sprawiedliwości m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h. zajął Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15, a skład orzekający w sprawie niniejszej stanowisko to podziela. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Art. 6 ust.1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry).

Uregulowanie, że gry na automatach mogą być prowadzone wyłącznie w kasynach zawiera natomiast art. 14 ust. 1 u.g.h., którego "techniczny charakter" przesądził TSUE w powołanym wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. i to ten przepis ma samodzielny i decydujący wpływ na sprzedaż automatów, gdyż ograniczając możliwość prowadzenia gier na automatach do kasyn, wpływa w sposób bezpośredni na popyt na te produkty (automaty).

Przypomnieć należy, że Trybunał we wspomnianym już wyroku C-194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę 98/34), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 29).

Reasumując, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, z uzasadnienia Sądu I instancji oraz z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że zarówno Sąd, jak i organ dokonały kompetentnej oceny, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny i doszły do prawidłowego wniosku. Ponadto Sąd I instancji w sposób prawidłowy i pełny uzasadnił swoje stanowisko, wyjaśniając powody, dla których uznał, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stanowi normy technicznej. Wobec tego niezasadne są zarzuty naruszenia przepisów postępowania zawarte w pkt 2 i 3 skargi kasacyjnej.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 184 p.p.s.a.