Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 11 kwietnia 2017 r., sygn. akt III SA/Gl 152/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) w Gliwicach oddalił skargę [A.] sp. z o. o. w B. (dalej "Spółka") na decyzję Dyrektora Izby Celnej (DIC) w Katowicach z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej.
Orzeczenie to wydano w następujących okolicznościach faktycznych.
W dniu 11 marca 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu o nazwie [...], zlokalizowanym w S. przy ul. [...]. W lokalu stwierdzono włączone i gotowe do gry urządzenie o nazwie: DAYTONA GOLD nr [...]. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że urządzane na nim gry to gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612), zwanej następnie "u.g.h.". Wyniki tych gier są bowiem nieprzewidywalne dla grającego jako, że prowadzący je nie ma żadnego wpływu na ich wynik, a zatem gry zawierają element losowości. Uzyskana wygrana rzeczowa w postaci kredytów umożliwia przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także daje możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.
Odpłatność za gry przesądza o ich komercyjnym charakterze. Jednocześnie stwierdzono, że urządzanie gier hazardowych ma miejsce w lokalu niebędącym kasynem i bez koncesji na prowadzenie kasyna gry. Za urządzającego te gry Naczelnik Urzędu Celnego w B. uznał Spółkę, jako dysponenta automatu. W związku z powyższym organ ten wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.
DIC w Katowicach, po rozpoznaniu odwołania Spółki, decyzją z dnia [...] listopada 2016 r., utrzymał w mocy zakwestionowaną decyzję. Wskazał, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że gry na przedmiotowym urządzeniu należącym do grupy urządzeń elektronicznych mają charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ustawienie. Gry te były organizowane w celach komercyjnych. Dodatkowo, automaty pozwalają na uzyskanie wygranych rzeczowych tj. punktów pozwalających na kontynuację gry bez konieczności ponownego kredytowania automatu. Powyższe ustalenia dały zatem podstawę do stwierdzenia, iż urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy z o grach hazardowych, bowiem spełnia przesłanki określone w art. 2 ust. 3, w związku z art. 2 ust. 4 u.g.h. Odnosząc się zaś do podmiotu urządzającego przedmiotowe gry DIC wskazał, że jest nim bez wątpienia Spółka, będąca właścicielem tak automatu, jak i lokalu, w którym został on umieszczony.
Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które według Spółki jako mające techniczny charakter i nie poddane procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogły mieć w sprawie zastosowania. W ocenie DIC, przywołany art. 6 u.g.h., jak też stanowiący podstawę decyzji art. 89 u.g.h. takiego technicznego charakteru w istocie nie mają, a przesądzające stanowisko w tym zakresie wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016r. (II GPS 1/16). Organ odwoławczy nie podzielił zarzutu niekonstytucyjności przepisów u.g.h. wskazując w tym przedmiocie na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14). DIC wskazał też, że ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów ani opinii jednostki certyfikującej, a należy do organu prowadzącego postępowanie. Z tych przyczyn organ uznał za prawidłową decyzję o wymierzeniu Spółce kary pieniężnej.
Skargę Spółki na decyzję DIC z dnia [...] listopada 2016 r. WSA w Gliwicach oddalił przywołanym na wstępie wyrokiem z dnia 11 kwietnia 2017 r., nie dopatrzywszy się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonego aktu. Sąd podkreślił, że bez wątpienia gry na urządzeniu, którego dotyczy sprawa organizowane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy. Wygrana w grze na badanych urządzeniach sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry; występuje więc wygrana rzeczowa. Gra na nich ma "charakter losowy", a nie zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie.
Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. Spółka nie posiadała koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automacie, a także nie posiadała dla niego poświadczenia rejestracji. Obowiązki w tym zakresie ciążą na przedsiębiorcy na mocy znowelizowanego art. 23a do f u.g.h., który wszedł w życie z dniem 13 lipca 2011 r. na podstawie art. 1 pkt 9, art. 11 i art. 18 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 34, poz.779) po notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL. Nie było zatem potrzeby występowania przez organ do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o rodzaju gier umieszczonych na automacie.
W dalszej części uzasadnienia Sąd przywołał uchwałę NSA z 16 maja 2016 r., wskazując jednocześnie na jej wiążący w sprawie charakter. W konkluzji stwierdził, że wobec tego, iż ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie były prawidłowe, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to w świetle przywołanej uchwały nie budzi już wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu.
Spółka wywiodła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, w całości go kwestionującą, zarzucając - na podstawie art. 173 i art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018r. poz. 1302 ze zm.), określanej w dalszej części jako "P.p.s.a." - naruszenie prawa materialnego w postaci art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że można go zastosować w sprawie, gdy przepis ten w dacie czynu nie był poddany obowiązkowej notyfikacji, a jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L204, s.37), zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. L363, s.81) i jako taki nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; przepis ten stanowi normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.
Na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu Spółka podniosła zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie jako podstawy prawnej wymierzenia kary normy zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji, gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji z art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.
Mając powyższe na uwadze Spółka wniosła o uchylenie kwestionowanego wyroku oraz poprzedzających go decyzji organów obydwu instancji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania.
Odpowiadając na skargę kasacyjną DIC wniósł o jej oddalenie.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 P.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 P.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 P.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 P.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.
Skarga kasacyjna została oparta na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 P.p.s.a., to jest naruszeniu prawa materialnego.
Mając na uwadze sposób sformułowania zarzutów należy przyjąć, że autor skargi kasacyjnej zarzuca sądowi pierwszej instancji oparcie rozstrzygnięcia na błędnej wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych mających znaczenie dla rozpoznania sprawy i, w konsekwencji, naruszenie prawa materialnego poprzez wydanie orzeczenia niezgodnego z prawem. Zatem spór w sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.
Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela poglądu autora skargi kasacyjnej, że zaskarżony wyrok został wydany w oparciu o przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. Podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez sąd pierwszej instancji decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do punktu 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.
W świetle jasnej treści zacytowanych przepisów przyjąć należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego posiada cechy sankcji prawnofinansowej.
W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 (publ. OTKA-A z 2015 r. nr 9, poz. 148) stwierdził, że: "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.".
Charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sprawia, że nie sposób podzielić stanowiska skarżącej kasacyjnie o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 14 ust. 1, a art. 89 ust. 1 pkt 2 omawianej ustawy, który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 14 u.g.h.
Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. CBOSA). Punkt 1 sentencji tej uchwały brzmi: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.".
Rozpoznając niniejszą sprawę, Naczelny Sąd Administracyjny jest związany wskazaną uchwałą na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 7 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 3266/16, postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; publ. CBOSA).
Oceniając charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy zatem powtórzyć za uzasadnieniem przywołanej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów "technicznych", o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie ustanawia on żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, zaś samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Brak jest zatem podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach poza kasynem gry.
Bezzasadne są więc argumenty Spółki zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów "technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane.
Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał za nieusprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 14 ust. 1 u.g.h.
Za niezasadny należało uznać także zarzut wadliwej wykładni i przyjęcia, jako podstawy prawnej wymierzenia kary, normy zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., która zdaniem skarżącej kasacyjnie jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, w sytuacji, gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1, dotyczącego urządzania gier hazardowych bez koncesji.
Zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W takim przypadku, w myśl art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., wysokość wymierzanej kary wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Z kolei stosownie do przywołanego na wstępie art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi 12.000 zł od każdego automatu.
Treść przytoczonych uregulowań wskazuje, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowią dwie odrębne i niezależne od siebie podstawy prawne do nałożenia kary pieniężnej w sytuacjach objętych hipotezami tych przepisów.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, powołanie się przez organ w rozpoznawanej sprawie na treść art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. - jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia - oraz zaakceptowanie takiego stanowiska organów celnych przez sąd pierwszej instancji, było prawidłowe (por. np. wyroki NSA: z 1 grudnia 2017 r. sygn. akt II GSK 894/16; z 24 stycznia 2018 r. sygn. akt II GSK 1455/16; z 24 stycznia 2018 r. sygn. akt II GSK 1176/16; z 11 stycznia 2018 r. sygn. akt II GSK 1604/16; opubl. CBOSA).
Powyższa kwestia - wobec niejednolitego orzecznictwa - była przedmiotem wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".
W judykaturze i doktrynie do maja 2016 r. przyjmowany był również pogląd prezentowany przez skarżącą kasacyjnie, udokumentowany powołanymi w uzasadnieniu skargi kasacyjnej orzeczeniami, odmienny od zajętego w tej sprawie przez organy celne i sąd pierwszej instancji, jednak Naczelny Sąd Administracyjny zajął w przedstawionym zakresie wiążące stanowisko w cytowanej już uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, która w punkcie 2 stanowi, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. "Urządzający" gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie zatem karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W konsekwencji przyjęcia zasadności zastosowania w sprawie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stwierdzić należy, że wobec ustalenia, iż skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry, uzasadnione było wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o powołane przepisy prawa.
Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 P.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 P.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b/ i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).