Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 31 marca 2016r., sygn. akt III SA/Lu 878/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę A. A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w A. z dnia [...] maja 2015r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.
Przedstawiając przyjęty za podstawę wyroku stan sprawy - Sąd I instancji wskazał, że w lokalu gastronomicznym [A.] przy ul. [...] w A. znajdowały się automaty do gry o niskich wygranych [B.] o nr fabrycznym [1] oraz [C.] o nr [2].
Dyrektor Izby Celnej w A., utrzymując w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w A. z dnia [...] lutego 2015r. wymierzającą skarżącej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stwierdził, że gry na automatach miały charakter losowy, niezależny od zręczności grającego, zaś wygrana w grze na badanych urządzeniach sprowadzała się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry. Automaty zostały również poddane ekspertyzie przez biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, który potwierdził, że rozgrywane gry spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. poz. 612 ze zm.), zwanej u.g.h. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji osoby urządzającej gry. Z ustawy tej nie wynika, aby osoby fizyczne nie mogły zostać ukarane za zachowanie niezgodne z jej przepisami.
W szczególności żaden przepis u.g.h. nie uzależnia nałożenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. od ewentualnej możliwości uzyskania zezwolenia lub koncesji. Z art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika bowiem, że każdy kto urządza gry hazardowe bez uzyskania zezwolenia lub koncesji, bez względu na formę prawną urządzającego grę i miejsce urządzania, podlega karze pieniężnej. Organ wyjaśnił, że pod pojęciem "urządzać" należy rozumieć stworzenie warunków poprzez wydzierżawienie urządzenia czy też wyposażenia lokalu w urządzenie, a tym samym danie klientom lokalu możliwości uczestnictwa w grze hazardowej. Podniósł, że przedmiotem umowy dzierżawy z dnia [...] maja 2013r. jest dzierżawa pod instalację automatów. W umowie skarżąca zobowiązała się również do udostępniania urządzeń gościom lokalu.
W konsekwencji organ stwierdził, że skarżąca wykorzystywała skontrolowane urządzenia do organizowania gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. poza kasynem gry, zatem takie działanie spełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
Dyrektor Izby Celnej wskazał, że naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. W wyroku z dnia 11 marca 2015r., sygn. P4/14, Trybunał stwierdził, że wynikająca z dyrektywy europejskiej procedura notyfikacji przepisów technicznych nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, niezależnie zatem od tego czy nowelizacja przepisów u.g.h. miała czy nie miała charakteru technicznego, uchybienie obowiązkowi notyfikacji nie oznacza naruszenia zasad legalizmu konstytucyjnego (art. 7 Konstytucji RP) i demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP).
Trybunał uznał również, że ograniczenie możliwości organizowania gier wyłącznie do kasyn spełnia wymogi ograniczenia swobody gospodarczej, bowiem jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzając liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych.
Odnosząc się do zarzutu niekonstytucyjności art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 2 Konstytucji RP organ stwierdził, że do chwili obecnej przepisy te nie zostały zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny.
Oddalając skargę A. A. na tę decyzję - Sąd I instancji w obszernym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku dokonał analizy obowiązujących przepisów prawnych, w tym art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 129 u.g.h. Następnie stwierdził, że w tej sprawie nie jest sporne, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem tych urządzeń grającym zadośćuczyniła obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Twierdziła natomiast, że skontrolowane automaty nie stanowiły jej własności i nie były przez nią eksploatowane. Skarżąca udostępniła jedynie część lokalu na prowadzenie działalności przez inną spółkę.
W konsekwencji, jako wynajmująca, nie może ponosić odpowiedzialności za działania najemcy. Jak wynika z niewadliwych ustaleń faktycznych, skarżąca była stroną umowy najmu powierzchni lokalu, którego jest właścicielem i w którym prowadzi działalność gospodarczą. Skarżąca nie była właścicielem skontrolowanych urządzeń. Z treści umowy wynika, że została ona zawarta w celu wynajmu wydzielonej powierzchni pod instalację terminali internetowych. Z tytułu czynszu za najem skarżąca miała otrzymywać 100 zł miesięcznie za każde urządzenie. Zobowiązała się również do stworzenia warunków zapewniających możliwość swobodnego korzystania z terminali. Jednocześnie, jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, skarżąca nie mogła dysponować ani koncesją, ani zezwoleniem na prowadzenie tej działalności.
Wbrew twierdzeniom skarżącej nie można uznać, że w sprawie doszło do naruszenia art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do osoby, która nie może ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega bowiem urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Przepis art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, wyłączając spod kary pieniężnej podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry.
Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. i może nim być każdy podmiot – osoba fizyczna lub prawna, albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej – urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności.
Zdaniem Sądu I instancji przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepis nakładający sankcję z natury swojej nie może mieć charakteru technicznego. Sąd uznał natomiast, powołując się na orzecznictwo TSUE, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. W konsekwencji stwierdził, że projekt u.g.h. powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy. Podkreślił, że u.g.h., a w szczególności jej art. 14 ust. 1, nie został notyfikowany Komisji Europejskiej przed uchwaleniem u.g.h.
Sąd I instancji wskazał, że dyrektywa nr 98/34/WE nie określa skutków niewywiązania się przez państwo członkowskie z tego obowiązku. Analizując obszerne orzecznictwo TSUE w tym zakresie zauważył, że Trybunał różnicuje skutki braku notyfikacji w zależności od tego, czy w okolicznościach faktycznych sprawy wykorzystanie projektu mogło stanowić zagrożenie dla swobód traktatowych. W konsekwencji Sąd I instancji uznał, że brak notyfikacji przepisów technicznych rodzi w każdym przypadku bezwzględny obowiązek niestosowania tych przepisów przez sądy i organy krajowe. Zwrócił uwagę na fakt, iż w dniu 5 listopada 2014r. Polska notyfikowała Komisji Europejskiej projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (numer powiadomienia 2014/0537/PL-H10). Projekt obejmował także przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który w projekcie ustawy przekazanym Komisji miał brzmienie: "(urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy".
Porównanie brzmienia art. 14 ust. 1 u.g.h. w wersji pierwotnej i wersji przyjętej w projekcie ustawy zmieniającej pozwala na stwierdzenie, że w istocie treść przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie uległa zmianie w zakresie możliwości urządzania gier na automatach. Mimo nadania mu nowego brzmienia, utrzymał on zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Ani Komisja Europejska, ani żadne z państw członkowskich nie zgłosiły zastrzeżeń do przedstawionego projektu przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Wobec tego Sąd I instancji stwierdził, że Komisja nie dopatrzyła się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowała proponowanego przepisu jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi. Podkreślił, że u.g.h. nie została notyfikowana Komisji zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE, nie sposób jednak nie zauważyć, że mimo nienotyfikowania u.g.h. cel dyrektywy polegający na zapobieżeniu przyjęcia przez krajowego ustawodawcę normy technicznej, która stwarza barierę dla swobodnego przepływu towarów, swobodnego przepływu usług lub swobody przedsiębiorczości, nie został zniweczony.
Ustawa nie wprowadziła bowiem przepisu, który zakłócałby funkcjonowanie rynku wewnętrznego. Uchybienie polegające na nieprzekazaniu Komisji Europejskiej projektu u.g.h., zawierającego przepisy techniczne, zostało naprawione przez rząd polski w 2014r. dzięki notyfikacji projektu ustawy zmieniającej. Brak notyfikacji został więc niejako konwalidowany. Decyzja ostateczna w rozpoznawanej sprawie została natomiast wydana w dniu [...] maja 2015r., a więc już po dacie notyfikacji.
Zdaniem Sądu I instancji działanie skarżącej było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi. Urządzanie gier na eksploatowanym automacie było urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów u.g.h. w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie nr 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącej nienotyfikowanych przepisów u.g.h. Wskazał, że zgodnie z orzecznictwem TSUE nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Nie jest bowiem dopuszczalne akceptowanie braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji i ścisłej kontroli ze strony państwa.
Sąd nie dopatrzył się również w tej sprawie sprzeczności przepisów u.g.h. z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny.
Z uzasadnienia projektu u.g.h. wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w u.g.h. było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.
Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiodła A. A., zaskarżając ten wyrok w całości.
Wyrokowi zarzuciła naruszenie:
- I. prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., przez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, iż brak notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. stosownie do art. 8 ust. 1 (akapit pierwszy) dyrektywy nr 98/34/WE nie powoduje odmowy zastosowania tego przepisu a w konsekwencji odmowy zastosowania sankcji administracyjnej przewidzianej w tym przepisie u.g.h.;
- II. prawa procesowego, które miało wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie art. 134 § 1 p.p.s.a., przez rozstrzygnięcie poza granice sprawy;
- III. prawa procesowego, które miało wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie art. 145 § 1 pkt.1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 122 § 1, art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p. przez błędne przyjęcie, iż skarżąca A. A. była urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt. 2 u.g.h.
Na podstawie art. 185 § 1 oraz art. 203 p.p.s.a. skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w całości; uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w A.; zasadzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych; oraz o rozpoznanie niniejszej skargi kasacyjnej na rozprawie.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów według norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Oznacza to, że Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do poszukiwania czy też modyfikowania, niejako w zastępstwie skarżącego kasacyjnie, podstaw kasacyjnych.
Rozpoznając wniesioną w tej sprawie skargę kasacyjną w granicach sformułowanych zarzutów kasacyjnych - Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że nie ma ona usprawiedliwionej podstawy prawnej i z tego względu podlega ona oddaleniu.
Zważywszy na sposób sformułowania zarzutu skargi kasacyjnej naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., tj. zarzut pkt I petitum skargi kasacyjnej, podnieść trzeba, że nie został on – pomimo, że skarga kasacyjna stanowi sformalizowany środek prawny zaskarżenia wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego – powiązany z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., co niewątpliwie dowodzi o jego wadliwym skonstruowaniu. Sądy administracyjne – kontrolując legalność działania/zaniechania administracji publicznej – nie stosują bezpośrednio przepisów materialnego prawa administracyjnego i przepisów procedury administracyjnej. Przepisy te stanowią natomiast normatywny wzorzec kontroli sądowoadministracyjnej i w tym kontekście są stosowane przez te sądy. Z tego względu zarzucenie Sądowi I instancji naruszenia przepisów prawa, stanowiących wzorzec tej kontroli, wymagało przywołania przepisów p.p.s.a., regulujących działalność orzeczniczą tych sądów.
Okoliczność ta jednakże, stosownie do podjętej w pełnym składzie uchwały NSA w dniu 26 października 2009r., I OPS 10/09, ONSAiWSA z 2010r. nr 1 poz. 1, nie stanowiła przeszkody do ich merytorycznego rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny. Stwierdzone nieprawidłowości konstrukcyjne skargi kasacyjnej mają wyłącznie charakter formalny, pomimo bowiem błędów konstrukcyjnych środka odwoławczego, jego treść - powołane zarzuty i ich uzasadnienie, pozwalają na ustalenie granic postępowania kasacyjnego i dokonanie merytorycznej oceny zgodności z prawem wyroku Sądu I instancji.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. skarżąca kasacyjnie wiąże z technicznym charakterem art. 14 ust. 1 u.g.h. i w związku z takim charakterem tego przepisu wywodzi - jak wynika z uzasadnienia skargi kasacyjnej - że ten pierwszy przepis jako sprzężony z drugim z tych przepisów jest bezskuteczny, co oznacza, że Sąd I instancji powinien odmówić jego zastosowania.
Kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i jego skuteczności oraz jego związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. była przedmiotem uchwały NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, podjętej po dacie wydania zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku.
W pkt 1 tej uchwały NSA stwierdził, że "(art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz.UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, z późn. zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".
W uzasadnieniu do uchwały NSA stwierdził, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.
W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy nr 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.
Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.
NSA w tej uchwale rozstrzygnął również drugie ze spornych w sprawie zagadnień - zagadnienie relacji art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem NSA, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie "pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. (...) Regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie służy więc, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby (...) podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną, a trywialnie rzecz ujmując z odwetem za naruszenie tychże zasad. Nota bene, musiałoby to znaleźć swoje odzwierciedlenie w samej treści tego przepisu, w zakresie odnoszącym się do określenia relacji między rodzajem i wagą chronionego dobra a stopniem dolegliwości sankcji administracyjnej za jego naruszenie, mierzonej w odniesieniu do administracyjnej kary pieniężnej jej wysokością. (...) funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach".
Uchwałą tą NSA w składzie orzekającym w tej sprawie jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. W myśl bowiem art. 269 § 1 zdanie pierwsze p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., sygn. akt II GSK 1518/14).
Zważywszy na powyższe Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w dacie podejmowania decyzji w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej był obowiązującym przepisem prawa powszechnego i mógł stanowić podstawę rozstrzygnięć organów celnych. Wbrew przekonaniu skarżącej kasacyjnie przepis ten nie został pozbawiony skuteczności w konsekwencji braku jego notyfikacji Komisji Europejskiej. Jego skuteczność potwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 14 lipca 2015r. w sprawie o sygn. akt P 4/14. W wyroku tym TK orzekł bowiem, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP oraz zgodne z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Nie może być zatem najmniejszej wątpliwości, że sporny w sprawie przepis został poddany kontroli konstytucyjnej, w wyniku której uznano go za nie naruszający zasad konstytucyjnych.
Wobec tego, jak i mając na uwadze treść art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego odpowiedzialność każdego podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry niezależnie od jego statusu prawnego, uznać należało, iż Sąd I instancji nie mógł naruszyć tego przepisu w sposób wskazywany w skardze kasacyjnej, tj. poprzez nieuprawnione zaakceptowanie zaskarżonej decyzji pomimo, że została ona oparta na przepisie pozbawionym skuteczności wobec braku jego notyfikacji. Oceny tej nie zmienia fakt, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji -powołując się na brak notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. i jego techniczny charakter -wyraził wadliwy w świetle powołanej uchwały pogląd o konieczności notyfikacji całej u.g.h. W dalszej części rozważań Sąd I instancji wykazał bowiem brak wpływu braku tej notyfikacji na skuteczność stosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
Również zarzut kasacyjny naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a., tj. zarzut pkt II petitum skargi kasacyjnej, nie jest zasadny.
Oceniając zasadność tego zarzutu - Naczelny Sąd Administracyjny przede wszystkim zauważa, że Sądowi I instancji można skutecznie zarzucić naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a. jedynie wówczas gdy strona w postępowaniu sądowym wskazywała na istotne dla sprawy okoliczności i dowody, które sąd ten pominął, względnie, gdyby w postępowaniu, którego dotyczy skarga, popełniono uchybienia na tyle istotne, a przy tym oczywiste, że bez względu na treść zarzutów sąd nie powinien był przechodzić nad nimi do porządku (tak wyrok NSA z dnia 21 listopada 2017r., sygn. akt II OSK 489/16, LEX nr 2409528). Nie jest natomiast dopuszczalne w ramach zarzutu naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. kwestionowanie wyniku sądowej kontroli ustaleń faktycznych sformułowanych przez organy, tj. prawidłowości zajętego stanowiska i wyrażonych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku poglądów (tak wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2017r., sygn. akt I FSK 529/16, LEX nr 2422667, oraz wyrok NSA z dnia 20 listopada 2017r., sygn. akt II GSK 1763/17, LEX nr 2424217).
Tymczasem skarżąca kasacyjnie naruszenie tego przepisu wiąże - jak wynika z uzasadnienia skargi kasacyjnej - z wadliwym jej zdaniem poglądem Sądu I instancji, że notyfikacja nowelizacji ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015r. potwierdza stanowisko o zasadności stosowania u.g.h., w tym art. 89 ust. 1 pkt 2. W konsekwencji skarżąca kasacyjnie uważa, że Sąd I instancji winien uchylić zaskarżoną decyzję, tak by kwestia ta mogła stanowić przedmiot oceny w postępowaniu administracyjnym. Wobec takiej argumentacji zarzut kasacyjny zmierza do zakwestionowania dokonanej przez Sąd I instancji oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji, co czyni go nieskutecznym w świetle treści art. 134 § 1 p.p.s.a. i prezentowanych na jego gruncie poglądów. Podnieść dodatkowo należy, iż odwołanie się przez Sąd I instancji do argumentu opartego na notyfikacji Komisji projektu wskazanej nowelizacji u.g.h. stanowiło jeden z wielu argumentów, którymi posłużył się Sąd w celu wykazania skuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i skutków braku notyfikacji u.g.h.
Odwołanie się do tej nowelizacji i jej notyfikacji Komisji nie mogła zatem mieć wpływu na ocenę zgodności z prawem zaskarżonego wyroku, co stanowi przesłankę uwzględnienia zarzutu naruszenia prawa procesowego.
Nie ma usprawiedliwionej podstawy prawnej także zarzut kasacyjny naruszenia art. 145 § 1 pkt.1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 122 § 1, art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p., tj. zarzut pkt III petitum skargi kasacyjnej.
Zdaniem skarżącej kasacyjne - jak wynika z uzasadnienia skargi kasacyjnej - "podstawą ustalenia, że skarżąca urządzała gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowił w istocie jedynie fakt umiejscowienia automatów w lokalu oraz brak zezwolenia. Organ nie wyjaśnił z jakich konkretnych okoliczności faktycznych wyprowadził ustalenie, że skarżąca urządzała w.w. gry, mimo ustalenia, że skarżąca nie była właścicielem tych urządzeń. (...) Z zebranego materiału dowodowego w sprawie niniejszej wynika także, iż skarżąca nie sprawowała jakiegokolwiek faktycznego władztwa nad urządzeniami do gier, nie wykonywała czynności związanych z obsługą automatów lub jakichkolwiek innych czynności związanych z funkcjonowaniem automatów i korzystaniem z nich przez graczy". Z tym stanowiskiem skarżącej nie sposób się jednakże zgodzić w świetle zgromadzonego materiału dowodowego. Wbrew subiektywnemu przekonaniu skarżącej, ani Sąd I instancji, ani organy celne nie oparły rozstrzygnięcia sprawy jedynie o sam fakt umiejscowienia automatów w lokalu przynależnym do skarżącej ani o fakt braku zezwolenia na urządzanie gier hazardowych.
Co prawda Sąd I instancji dostrzegł, że skarżąca kasacyjnie nie posiadała stosownego zezwolenia, jak i że automaty nie stanowiły jej własności. Niemniej jednak zauważył również i to, że część lokalu została wynajęta przez skarżącą - jak wynika z umowy najmu - pod instalację terminali internetowych (tj. automatów do gier hazardowych), a skarżąca zobowiązała się do stworzenia warunków zapewniających możliwość swobodnego korzystania z Internetu i udostępnienia urządzeń gościom lokalu, a więc umożliwienia prowadzenia na nich gier hazardowych. Zauważyć również należy, że główną osią sporu w postępowaniu przed Sądem I instancji był charakter przepisów u.g.h. i brak ich notyfikacji oraz skuteczność art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zarzuty skargi kasacyjnej ograniczyły się do pominięcia przez organy "charakteru treści umowy najmu", a w konsekwencji do zakwestionowania uznania skarżącej kasacyjnie za podmiot urządzający gry na automatach.
W uzasadnieniu tej skargi skarżąca zaś argumentowała, że automaty nie stanowiły jej własności i nie były przez nią eksploatowane. Sama okoliczność, że automaty nie stanowiły jej własności nie jest jednakże decydująca dla oceny, że nie może być ona uznana za urządzającego gry hazardowe. Za urządzającego gry hazardowe jest uznawany bowiem nie tylko podmiot, który jest właścicielem automatu i urządza na tym automacie gry, lecz także podmiot, który umożliwia ich właścicielowi - chociażby poprzez udostępnienie lokalu i stworzenie możliwości do użytkowania automatów, także przez klientów korzystających z usług w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej - prowadzenie tego rodzaju działalności. Skarżąca zaś umożliwiła właścicielowi automatów prowadzenie działalności hazardowej, co z kolei mieści się w szeroko rozumianej definicji "urządzającego gry". Bez jej udziału nie byłoby bowiem możliwe prowadzenie tej działalności przez właściciela automatów.
Skarżąca kasacyjnie, zarzucając naruszenie objętych analizowanym zarzutem przepisów, nie wskazuje też jakie okoliczności wynikające ze zgromadzonych dowodów zostały pominięte najpierw przez organy a następnie Sąd I instancji, podczas gdy wskazywane przez nią okoliczności tytułu prawnego do automatu zostały dostrzeżone przez ten Sąd, co potwierdza analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny argumentację uzasadnienia skargi kasacyjnej, zawartą w cytowanym fragmencie tegoż uzasadnienia, uznał za mającą charakter wyłącznie polemiczny ze stanowiskiem Sądu I instancji.
Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego, obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika organu, orzekł zaś na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r. poz. 1804).