Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 31 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 3307/16

Uzasadnienie

1. I. Pismem z dnia 26 stycznia 2015 r. [A] Sp. z o.o. w O. (dalej jako Strona, Spółka lub Skarżąca) zwróciła się do Ministra Finansów z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia z dnia [...] maja 2009 r., nr [...] na prowadzenie salonu gier na automatach w [...]. Odwołała się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) wskazując, iż przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi i jako takie wymagały stosownej notyfikacji. W ocenie Spółki, przepisy ustawy zakazujące przedłużania zezwoleń na prowadzenie salonów są nieobowiązujące, a Strona może ubiegać się o jego przedłużenie.
2. II. Postanowieniem z dnia [...] lutego 2015 r., nr [...], wydanym na podstawie art. 165a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 201 - dalej jako O.p.) w związku z art. 8, art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm - dalej jako u.g.h.) Minister Finansów (aktualnie Minister Rozwoju i Finansów) odmówił wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia.
3. III. Po rozpatrzeniu zażalenia Spółki, Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...], utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie.

W uzasadnieniu wskazał, że nowo wprowadzona od dnia 1 stycznia 2010 r. ustawa o grach hazardowych zawiera w art. 6 ust. 1 katalog dopuszczalnych miejsc, w których można prowadzić działalność w zakresie gier na automatach i są to koncesjonowane kasyna gry. Jednocześnie, zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono. Nie będą one jednak przedłużane, co wynika wprost z ustawy (art. 138 ust. 1 u.g.h.).

1. IV. Wyrokiem z dnia 12 kwietnia 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 2677/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Spółki.

WSA zauważył, iż stosownie do art. 117 ust. 1 i art. 129 ust. 1 u.g.h. podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Nie oznacza to jednak, że w przypadku złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia po dniu wejścia w życie u.g.h., wszczęte w ten sposób postępowanie w sprawie przedłużenia, będzie prowadzone na podstawie przepisów nieobowiązującej już ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Wniosek taki wyprowadzić należy wprost z utraty mocy obowiązującej poprzedniej ustawy z 1992 r. oraz analizy przepisów przejściowych u.g.h., w tym art. 138 ust. 1 i art. 118. Skoro ustawodawca wprowadził zasadę stosowania nowej ustawy wprost do postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie u.g.h., to tym bardziej nowa ustawa ma zastosowanie do wniosków złożonych po dniu jej wejścia w życie.

Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko organu, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1, nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C- 214/11 i C-217/11, a w związku z tym nie wymagały notyfikacji.

Zdaniem WSA zarówno art. 129 ust 1, jak i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikują się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczą ani produktów (automatów do gier) w taki sposób, który mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadzać zakazy obrotu nimi. Wskazane przepisy nie są również specyfikacjami technicznymi.

Przepisy art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie zawierają żadnych ograniczeń ani warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowią tylko tyle, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych oraz że zezwolenia te nie mogą być przedłużane. Natomiast nie ma w tym przepisie żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Przepisy te mają więc charakter przepisu proceduralnego i nie ograniczają same w sobie obrotu automatami do gier. Wskazane przepisy nie przesądzają również o kwestii urządzania gier na automatach.

Sąd potwierdził także, iż rynek unijny stwarza szerokie możliwości obrotu automatami i prowadzenia działalności w innych państwach członkowskich. Jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzanie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria). To wskazuje, iż rynek automatów do gier w Europie jest znaczny, zatem ograniczenie urządzania gier w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE.

Dalsze użytkowanie automatu przeznaczonego do salonu gier w kasynie gry nie wymaga zmiany jego właściwości. Tym samym, nie sposób mówić o nieistnieniu innego możliwego zastosowania dla automatów do gier, które wykorzystywane były w salonach gier na automatach.

WSA wskazał także, że spadek popytu na gry urządzane w salonach gier na automatach spowodował, iż podmioty je prowadzące rezygnowały z działalności prowadzonej w zakresie automatów wysokohazardowych.

Konkludując Sąd pierwszej instancji przyjął, iż art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stanowią przeszkody w handlu automatami do gier. Przepisy te mają charakter proceduralny i nie ograniczają prowadzenia działalności gospodarczej.

Zdaniem WSA, państwa członkowskie UE mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (tak np. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 czy wyrok ETS w sprawie C-65/05).

Dyrektywa transparentna ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej. Nie sposób zatem rozpatrywać kwestii wpływu przepisów ustawy o grach hazardowych tylko i wyłącznie w aspekcie rynku krajowego. Przeczy temu cel dyrektywy transparentnej.

Przepisy przejściowe u.g.h. umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, po czym działalność w zakresie gier na automatach będzie dozwolona wyłącznie w kasynach gry. To ograniczy ilość automatów na rynku, niemniej jednak dotychczas eksploatowane maszyny będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. dyrektywy.

WSA zauważył także, iż brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, w myśl wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, nie powoduje, że ustawa ta nie może być stosowana.

Końcowo stwierdził również, że ustawodawca wprowadzając ustawę o grach hazardowych założył sześcioletni termin na transformację tej działalności w zakresie urządzania gier na automatach. Okres 6 lat odpowiada okresowi, na jaki możliwe było uzyskanie zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w salonach gier. Tak rozłożony czas transformacji pozwala spółkom na przystosowanie działalności gospodarczej do nowych warunków w sposób płynny i bezkolizyjny przy jednoczesnym zachowaniu dotychczasowego źródła dochodów.

Niezależnie od powyższego w uzasadnieniu wyroku podniesiono również, iż nawet gdyby uznać, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy transparentnej i nie powinien być stosowany, to mimo to nie ma prawnej możliwości przedłużenia ważności zezwoleń udzielonych pod rządami ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ponieważ ustawa ta została w całości uchylona, a nowa nie przewiduje żadnej procedury, w ramach której możliwe byłoby przedłużanie ważności zezwoleń.

WSA zauważył także, iż do postępowań w sprawach określonych w u.g.h. stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

Stosownie zatem do art. 165a § 1 O.p., gdy żądanie dotyczące wszczęcia postępowania zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Podstawą takiego działania może być sytuacja, w której brak jest w przepisach prawa podstawy do merytorycznego rozpatrzenia treści żądania.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji w rozpoznawanej sprawie występuje przypadek bezprzedmiotowości o charakterze pierwotnym, gdyż ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Sąd wskazał także inne przypadki, które wskazują na brak możliwości przedłużenia zezwolenia m.in. brak regulacji w zakresie opłat, itd.

1. V. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła Spółka, zaskarżając to rozstrzygnięcie w całości.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1. 1. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 3 § 1 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiające się w nienależytej kontroli WSA nad prawidłowością postępowania przeprowadzonego przez Ministra Finansów, który wydał zaskarżone postanowienie, co doprowadziło do utrzymania w mocy postanowienia wydanego przy naruszeniu prawa materialnego;
2. 2. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na jego bezzasadnym niezastosowaniu, a w konsekwencji nieuchyleniu zaskarżonego postanowienia w całości pomimo tego, że zostało ono oparte na błędnych ustaleniach faktycznych oraz wydane z naruszeniem prawa materialnego, które polegało w szczególności na obrazie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569 - dalej jako TFUE) oraz przepisów art. 91 ust. 1 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, przepisu art. 2 i art. 7 Konstytucji RP;
3. 3. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 151 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi pomimo tego, iż zaskarżone postanowienie zostało wydane z naruszeniem prawa materialnego, wobec czego skarga powinna zostać uwzględniona;
4. 4. naruszenie prawa materialnego tj. fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez uznanie, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie wymagała procedury notyfikacji, o której mowa w Dyrektywie nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, a w szczególności, że przepisem technicznym nie jest przepis stanowiący podstawę wydania postanowienia przez organy podatkowe (Dz. Urz. UE L nr 204, s. 37).

Spółka wniosła o:

1. 1. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie postanowienia organu I i II instancji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania;
2. 2. zasądzenie na rzecz jej rzecz od strony przeciwnej kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu środka odwoławczego powtórzyła argumenty prezentowane w skardze, zwłaszcza w kontekście technicznego charakteru norm przejściowych ustawy o grach hazardowych, co wynika jej zdaniem pośrednio z niewątpliwie technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h.

1. VI. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie na jego od Spółki kosztów postępowania kasacyjnego według norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

1. VII. Skarga kasacyjna jest niezasadna.

Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności wskazuje, iż na mocy art. 183 § 1 p.p.s.a. jest związany granicami skargi kasacyjnej wywiedzionej przez stronę. Bierze jednakże z urzędu pod rozwagę przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego, enumeratywnie określone w § 2 tego przepisu. Na tle niniejszej sprawy Sąd nie dostrzega jednak powodów, które świadczyłyby o nieważności postępowania przeprowadzonego przez WSA w Warszawie.

Oceniając skargę kasacyjną Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, iż sformułowane w niej zarzuty nie odpowiadają przyjętemu przez ustawodawcę wymogowi precyzyjnego, a nie tylko ogólnego, wskazania naruszonych przez Sąd pierwszej instancji przepisów prawa (w tym przypadku procesowego i materialnego). Skarżąca kasacyjnie, zwłaszcza w odniesieniu do zarzutów procesowych, powołuje ogólne normy p.p.s.a. i Konstytucji RP bez bliższego wskazania (już w ramach samego zarzutu), istoty naruszenia i jego wpływu - choćby potencjalnego - na wynik sprawy. Uchybienie w tym zakresie nie dyskwalifikuje jednak środka odwoławczego wniesionego w tej sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje bowiem, iż uwzględniając motywy oraz znaczenie uchwały pełnego składu tego Sądu z dnia 26 października 2009 r. (sygn. akt I OPS 10/09), przy badaniu sensu zarzutów skargi kasacyjnej wziął pod uwagę twierdzenia strony wyrażone w uzasadnieniu środka odwoławczego.

Tym samym na podstawie zarzutów, odczytywanych w kontekście przeprowadzonej analizy całokształtu luźnych uwag Spółki sformułowanych w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, możliwe było odkodowanie istoty wadliwości zarzuconej wyrokowi WSA w Warszawie.

VIII. W ocenie Sądu, istotą podnoszonych uchybień jest przekonanie Strony, iż Sąd pierwszej instancji bezpodstawnie uznał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, na które powoływał się Minister Finansów, nie stanowiły regulacji technicznej w rozumieniu dyrektywy transparentnej, a w związku z tym art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. mogły zostać zastosowane w sprawie, podczas gdy - zdaniem strony - przepisy te jako techniczne i nienotyfikowane, nie powinny były zostać zastosowane, a w ich miejsce stosować należało w istocie ustawę o grach i zakładach wzajemnych, co w okolicznościach rozpatrywanej sprawy skutkować miało przedłużeniem zezwolenia. Strona obszernie przedstawiła argumentację wskazującą, iż techniczność norm przejściowych ma swoje pierwotne źródło w bez wątpienia technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

Stanowisko to jest jednak chybione.

Przypomnienia wymaga, że TSUE we wskazanym wyroku (w połączonych sprawach Fortuna i inni) jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w tym zakresie prowadzona dotychczas na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym zezwoleń udzielono. Powołany przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych.

Z kolei przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i automatów do gier urządzanych w salonach gier, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

W kontekście tego nie można podzielić stanowiska Strony skarżącej kasacyjnie, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Przepis ten spełnia podobną rolę jak pozostałe przepisy przejściowe u.g.h. tj. dostosowania stosunków prawnych powstałych na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych do nowej sytuacji prawnej, jaką tworzy ustawa o grach hazardowych. Analiza treści tych przepisów prowadzi do jednoznacznego wniosku, że podmioty, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zachowały swoje uprawnienia na dotychczasowych zasadach także pod rządami u.g.h. Pomimo więc, że przepisem przejściowym wprowadzono zakaz przedłużania dotychczasowych zezwoleń, to nie można go traktować jako regulacji technicznej. Nie jest on bowiem skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej.

Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, z tym zastrzeżeniem, iż musi temu towarzyszyć poszanowanie zasady praw nabytych. Wprowadzenie takiego rozwiązania prawnego nie koliduje ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w przywołanym wyroku. Trybunał stwierdził w nim bowiem, że przepisy przejściowe mogą być tylko "potencjalnie techniczne", a określenie ich charakteru wymaga oceny z punktu widzenia przyjętych w nich rozwiązań prawnych odnoszących się do działalności "hazardowej". Ustalenia w tym zakresie stanowią kwestię o charakterze stricte jurydycznym, tym samym na etapie postępowania sądowego nie wymagają prowadzenia postępowania dowodowego.

Sąd zauważa, iż działalność Spółki prowadzona była na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, zatem trudno do niej byłoby odnosić pojęcie "przepisów technicznych". Skoro na gruncie ustawy o grach hazardowych ustawodawca zachował warunki jej prowadzenia na zasadach dotychczasowych, natomiast zakazał przedłużania wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r. zezwoleń, to tym samym nie pozbawił podmiotu gospodarczego możliwości prowadzenia tej działalności w aktualnym kształcie. "Ograniczenie" tej działalności, polegające na zakazie przedłużania zezwolenia, nie może mieć technicznego charakteru, bowiem nie pozbawia podmiotu żadnego uprawnienia, które byłoby mu przyznane w nieobowiązującej już ustawie o grach i zakładach wzajemnych.

Podkreślenia wymaga, że wynikające z art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych przedłużenie zezwolenia nie tworzyło po stronie podmiotu posiadającego to zezwolenie "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej tj. przedłużającej dotychczasowe zezwolenie. Do tej procedury zastosowanie miał art. 36 ust. 3 i 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, który przewidywał możliwość przedłużenia zezwolenia na kolejne 6 lat oraz termin złożenia wniosku w tym zakresie. Możliwość domagania się zmiany decyzji ostatecznej przyznającej dane uprawnienie poprzez jego przedłużenie na kolejny okres, nie może być jednak utożsamiana z prawem do jej zmiany, zależnym, wyłącznie od złożenia wniosku przez dotychczas uprawnionego. Zmiana decyzji była bowiem uprawnieniem organu, który mógł z niego skorzystać, uwzględniając żądanie strony, kierując się jednak w tym przypadku przesłankami z art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych (tak formalnymi jak i materialnymi). Na podkreślenie zasługuje to, że Spółka miała chronione prawem uprawnienia, wynikające z przyznanego jej zezwolenia i te uprawnienia zostały zachowane, co gwarantował art. 129 ust. 1 u.g.h.

Spółka nie miała i nie nabyła jednak żadnych innych uprawnień, które gwarantowałyby jej przedłużanie zezwoleń, zarówno w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, jak i na gruncie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (tj. do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach.

Sąd zwraca uwagę, iż przedłużenie dotychczasowego zezwolenia nie jest przede wszystkim dopuszczalne na gruncie art. 6 ust. 1 u.g.h., który pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna. Przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach - podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry. Stanowisko takie znajduje jednoznaczne potwierdzenie w wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r., sprawa C-303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy transparentnej (pkt 31 wyroku).

Trafnie też WSA zauważył, choć poza głównym nurtem rozważań, iż z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 u.g.h., nie ma możliwości "reaktywowania" przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Ponadto, zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych danej ustawy nie uzasadnia odmowy stosowania jej innych przepisów, które nie mają charakteru technicznego. Zawarcie w tym samym akcie prawnym przepisów technicznych (nienotyfikowanych) oraz przepisów nie mających takiego charakteru, nie uzasadnia niestosowania całego aktu. W tym zakresie stanowisko takie wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w pkt 3.1 uzasadnienia uchwały siedmiu sędziów tego Sądu z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Podobnie kwestię tę ocenia TSUE, który w wyroku z dnia 1 lutego 2017 r., sygn. akt C-144/16 (Município de Palmela vs. Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE) - Divisão de Gestão de Contraordenações) stwierdził, że art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że sankcja w postaci braku możliwości powołania się na nienotyfikowany przepis techniczny, ma zastosowanie jedynie do tego przepisu technicznego, a nie do całego aktu prawodawczego, w którym jest on zawarty.

Nie można także przyjmować stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest bowiem utrata ich mocy obowiązującej ze skutkiem "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy obowiązany jest odmówić stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (tak wyrok TSUE z dnia 8 września 2005r., C-303/04), co nie oznacza, iż winien oceniać sytuację prawną danego podmiotu przez pryzmat przepisów już nieobowiązujących w krajowym porządku prawnym. Powyższe, odnieść należy, zarówno do art. 118 u.g.h., który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 u.g.h., które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Przepisy te nie są przepisami technicznymi.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje także, że - co do zasady - nie można mówić o istnieniu jakichkolwiek gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu podmiotu co do jego niezmienności. Nie ma w systemie prawnym miejsca na przyjęcie założenia o "wiecznym" trwaniu raz nabytych uprawnień. Ustawodawca może bowiem modyfikować przepisy prawa, w zależności od zmieniających się realiów np. społeczno-gospodarczych. Przyznanie więc określonych uprawnień, stworzenie możliwości ich zmiany i przedłużania, nie rodzi po stronie podmiotu korzystającego z tych przywilejów, prawa do domagania się ciągłej ich kontynuacji. Istotne jest jednak to, aby ustawodawca dokonywał zmian w tym zakresie z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych. Na tle ustawy o grach hazardowych i okoliczności niniejszej sprawy, przyjęte rozwiązania międzyczasowe postulat ten realizują w pełni, umożliwiają bowiem dalsze prowadzenie działalności do czasu wygaśnięcia dotychczasowych zezwoleń.

Inaczej mówiąc, przepisy przejściowe powoływane przez Stronę w skardze kasacyjnej umożliwiały jej dokończenie posiadanego zezwolenia (po dniu zasadniczej zmiany systemowej, obostrzającej warunki urządzania gier). Tym samym w świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpatrywanej sprawie nie może być mowy o naruszeniu art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. Nie są to normy techniczne, których nienotyfikowanie skutkować musiałoby odmową ich zastosowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa także, iż Spółka prezentując kwestię wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na cechy automatów i obrót nimi (w jej ocenie świadczące o technicznym charakterze norm przejściowych), koncentruje się wyłącznie na "hazardowym rynku automatów", marginalizując inne ich wykorzystanie oraz wcześniejsze, systemowe rozwiązania w dziedzinie hazardu w Polsce.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, iż cechą immanentną automatu do gier nie jest sterujący nim program, a upraszczając, zainstalowana na nim gra hazardowa. Konfiguracja stawki za jedną grę jak i wysokość jednorazowej wygranej nie jest więc cechą samego automatu, a jego oprogramowania (i to w szerokim ujęciu). Nie ma przy tym wątpliwości co do tego, iż ta cecha programu jest w pełni konfigurowalna, bowiem nie jest raz na zawsze wpisana w istotę automatu, bez możliwości zmiany. Skoro tak, to automat jako taki, po stosownym przeprogramowaniu, może zostać użyty w innych celach niż urządzanie na nim gier o niskich wygranych. Określenie przez ustawodawcę polskiego maksymalnej stawki za jedną grę i górną wysokość jednorazowej wygranej nie stanowi o techniczności tego rodzaju normy i nie blokuje ani nie ogranicza obrotu automatami.

Niezależnie od powyższego Sąd zwraca uwagę na kwestię wzajemnej relacji pomiędzy sposobem zdefiniowania gier o niskich wygranych w polskim ustawodawstwie przed i po dniu 1 stycznia 2010 r. i wpływie tego na ocenę techniczności normy wywodzonej z art. 129 ust. 3 u.g.h.

Należy zwrócić uwagę, iż w myśl obowiązującego art. 129 ust. 3 u.g.h. (a więc po dniu 31 grudnia 2009 r.) przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry (...) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 50 groszy. Natomiast przed dniem 1 stycznia 2010 r., zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, grami na automatach o niskich wygranych były gry (...) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie mogła być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie mogła przekraczać 0,07 euro, przy czym równowartość tych współczynników ustalana była według kursu kupna waluty euro, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego.

Należy zauważyć, iż przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wprowadził stałe maksymalne kwoty (wskazane wyżej), pozwalając tym samym odejść od w zasadzie corocznej potrzeby aktualizacji stawek w każdym z automatów. Zakładając jednak, że przepisy hazardowe pozostałyby w postaci niezmienionej (nie zostałaby wprowadzona ustawa o grach hazardowych), to w 2010 roku maksymalne stawki automatu niskohazardowego mogłyby wynosić 29 groszy (za jedną grę) i 61,29 zł (za jednorazową wygraną), bowiem zgodnie z dostępną na stronie internetowej Narodowego Banku Polskiego tabelą nr 255/C/NBP/2009 z dnia 30 grudnia 2009 r. obowiązującą od dnia 31 grudnia 2009 r., 1 euro skupowane było po 4,0861 zł. Choć wartość maksymalnej wysokości jednej wygranej jest nieznacznie wyższa niż ta określona w art. 129 ust. 3 u.g.h., to jednocześnie odwrotna tendencja zachodzi w przypadku maksymalnej stawki za jedną grę. Ta różnica na "niekorzyść" stawki za jedną wygraną nie przesądza jednak, iż w przypadku art. 129 ust. 3 u.g.h. mamy do czynienia z przepisem technicznym, bowiem stawka za jedną grę jest znacząco wyższa od dotychczas dopuszczalnej, zaś z ich porównania wynika, że stawki te zostały przez ustawodawcę uśrednione.

Tym samym wprowadzenie jednolitych stawek, utrzymanych na tym samym poziomie co dotychczas (tj. przed 1 stycznia 2010 r.) nie mogło wpłynąć na obrót automatami, czy też na możliwość korzystania z nich. Ustawodawca ustalił je bowiem na dotychczasowym poziomie.

Powyższe twierdzenie wzmacnia kolejna tabela NBP nr 255/C/NBP/2010 z dnia 30 grudnia 2010 r. obowiązującą od dnia 31 grudnia 2010 r., zgodnie z którą w NBP 1 euro skupowane było po 3,9219 zł, a zatem stawki w roku 2011 wynosiłyby odpowiednio 28 groszy (za jedną grę) i 58,83 zł (za jednorazową wygraną).

Uwagi w tym zakresie uzasadniają zatem twierdzenie, iż gruntowne zreformowanie działalności hazardowej, połączone ze stopniowym ograniczaniem możliwości organizowania gier na automatach niskohazardowych, a jednocześnie zagwarantowanie możliwości dokończenia wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r. zezwoleń oraz utrzymanie dotychczasowego poziomu stawek (za jeden zakład i pojedynczą wygraną), wskazuje że nie mamy do czynienia z regulacją techniczną przepisów przejściowych. Jeszcze raz należy podkreślić, iż uprzednio przyznane uprawnienie (reglamentowane) nie uzasadnia tezy o jego nabyciu "na zawsze" bez względu na zmiany prawa. Strona prowadząca reglamentowaną działalność gospodarczą, zwłaszcza w dziedzinie wrażliwej jaką jest hazard, nie mogła liczyć na to, że raz przyznane jej uprawnienie będzie ciągle trwało (będzie w zależny wyłącznie od niej sposób odtwarzane).

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

Sąd odstąpił od orzeczenia kosztów postępowania kasacyjnego, bowiem prawa i obowiązki organu wydającego zaskarżone postanowienie (Minister Finansów), w myśl art. 206 ust. 6 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948 ze zm.) przejął Szef Krajowej Administracji Skarbowej. W imieniu tego organu na rozprawie nie stawił się natomiast żaden pełnomocnik profesjonalny. Również odpowiedź na skargę kasacyjną nie została sporządzona przez profesjonalnego pełnomocnika procesowego, zaś stawiennictwo na rozprawie profesjonalnych pełnomocników Ministra Finansów i Rozwoju także nie mogło spowodować zasądzenia stosownych kosztów.